Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 30 de Septiembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadanas G.R.D.M. y A.J.R.D.O., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-290.827 y V- 757.148, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados L.R.A. y Z.G.D.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.180, 112.464, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadanos ZENDA R.A. y BOWER R.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.144.169 y V- 11.535.431, respectivamente.

   APODERADO JUDICIAL DEL CO-DEMANDADO BOWER R.A.: abogado MARYLAND MENDOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.644.

   APODERADO JUDICIAL DE LA CO-DEMANDADA ZENDA R.A.: no acreditó.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la parte co-demandada, ciudadana ZENDA R.A. en contra de la sentencia dictada en fecha 14.12.2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 18.01.2011.

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 21.01.2011 (f. 138) y se le dio cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 10.02.2011 (f. 139), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha.

   Mediante diligencia de fecha 24.02.11 (f.140), la co-demandada ZENDA R.A., debidamente asistida de abogado, consigno escrito de informes constante de once (11) folios útiles.

   Por auto de fecha 11.03.2011 (f. 152), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.

   Por auto de fecha 11.04.2011 (f.153) se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del 10.04.11 inclusive.

   Mediante auto de fecha 03.07.2014 (f. 167), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de que se desprendía de las actas procesales que en este asunto las partes no se encuentran a derecho, en aplicación de los artículos 14, 233 y 90 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó notificar a las partes del abocamiento y se fijaron diez (10) días de despacho para su reanudación más tres (3) días de despacho a objeto de garantizar el derecho que tienen las partes para intentar recusación en contra de la Jueza Temporal de este Juzgado. En esa misma fecha se dejó constancia de haberse librado las respectivas boletas de notificación.

   Mediante diligencia de fecha 18.07.2014 (f.174) la Alguacil Temporal de este Juzgado, consignó la boleta de notificación sin firmar que le había sido librada al co-demandado BOWER R.A., en virtud de que su apoderada judicial abogado MARYLAND MENDOZA, se había dado por notificada mediante diligencia suscrita en fecha 18.07.14.

   Mediante diligencia de fecha 18.07.2014 (f.177) la Alguacil Temporal de este Juzgado, consignó las boletas de notificación dirigidas a las ciudadanas A.J.R.D.O. y G.R.D.M., parte actora en la presente causa, en virtud de haber notificado a su apoderada judicial, abogado Z.G.D.R..

   Por auto de fecha 30.07.2014 (f. 180), se exhortó a la abogada MARYLAND MENDOZA, a que consignara el mandato que le fuera conferido por el codemandado, ciudadano BOWER ROSAS.

   En fecha 04.08.2014 (f. 181), compareció la abogada MARYLAND MENDOZA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia certificada del poder apud acta que le otorgó el ciudadano BOWER ROSAS en el Tribunal de la causa.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Por auto de fecha 11.08.2010 (f. 1), se aperturó el presente cuaderno de medidas y mediante autos emitidos en esa misma fecha cursante el primero, a los folios f.17 y 18, se decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un terreno que forma parte de uno de mayor extensión, ubicado en el sector denominado La Otra Sabana, jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado, el cual consta de doce metros (12 mts) de frente por cuarenta y seis metros (46 mts) de fondo, con una extensión aproximada de quinientos cincuenta y dos metros cuadrados (552 mts2) y el segundo, cursante a los folios 21 al 23, se decretó Medida Innominada de Prohibición de Continuación de la Obra iniciada por los demandados, comprendida por la construcción que realizan por el lindero Oeste del terreno o solar de su propiedad antes mencionado. En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes a la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro así como Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores, Maneiro y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, respectivamente.

   Mediante diligencia de fecha 21.09.10 (f.27) el Alguacil de ese Juzgado consignó copia del Oficio N° 0970-12343, debidamente recibido y sellado por la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado.

   Por diligencia de fecha 21.09.10 (f.30) el Alguacil de ese Juzgado consignó copia del Oficio N° 0970-12344, debidamente recibido y sellado por el Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante escrito suscrito en fecha 04.10.10 (f.32 al 35) los ciudadanos ZENDA R.A. y BOWER R.A., parte demandada en la presente causa, formulan oposición al decreto de las medidas y solicitan se revoque la medida innominada de prohibición de continuación de la obra.

   En fecha 07.10.10 (f.36 al 38) los ciudadanos ZENDA R.A. y BOWER R.A. , parte demandada en la presente causa, consignaron escrito de promoción de pruebas en relación a las medidas decretadas y practicadas en la presente causa.

   Por auto de fecha 08.10.10 (f.50), se admitieron las pruebas promovidas por los demandados.

   Mediante diligencia de fecha 11.10.10 (f.51) los ciudadanos ZENDA R.A. y BOWER R.A., parte demandada en la presente causa, solicitaron el nombramiento de un experto topógrafo a los fines de la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida, ofreciendo al ciudadano E.R., titular de la cédula de identidad V- 5.858.925.

   Mediante diligencia suscrita en fecha 11.10.10 (f.52) la abogada Z.G.D.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de pruebas constante de tres (03) folios útiles.

   Por auto de fecha 11.10.10 (f.56), se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora.

   Mediante acta de fecha 13.12.10 (f.57 al 60), se dejó constancia de haberse evacuado la inspección judicial solicitada por la parte demandada.

   Mediante acta de fecha 13.12.10 (f.61 y 62), se dejó constancia de haberse evacuado la inspección judicial solicitada por la parte actora.

   Por diligencia de fecha 15.10.10 (f.63) el experto fotógrafo designado consignó treinta y ocho (38) fotografías tomadas en el terreno objeto de la inspección.

   Mediante diligencia suscrita en fecha 15.10.10 (f.70) la abogada Z.G.D.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de conclusiones para que sea agregado a los autos.

   Por auto de fecha 19.10.10 (f.77), se difirió la oportunidad para decidir la oposición a la medida para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

   En fecha 21.10.10 (f.78) se ordenó agregar al expediente la comisión emanada del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao.

   Mediante diligencia de fecha 11.11.10 (f. 92 al 96), los ciudadanos ZENDA R.A. y BOWER R.A., parte demandada en la presente causa, solicitaron al Tribunal que proceda a pronunciarse sobre la oposición formulada y revoque las medidas decretadas.

   Por diligencia de fecha 29.11.10 (f. 98 al 102), los ciudadanos ZENDA R.A. y BOWER R.A., parte demandada en la presente causa, solicitaron la reposición de la causa al estado de fijar oportunidad para ratificar la prueba documental de levantamiento topográfico.

   Por auto de fecha 06.12.10 (f.103), se repuso la causa al estado de que el Tribunal se pronuncie respecto a la admisión o no de la prueba testimonial a ser evacuada, en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en esa misma fecha se dictó auto (f.105) admitiendo la prueba testimonial contenida en el numeral 3 del Capítulo I del escrito de pruebas presentado por la parte demandada, fijándose la oportunidad para la evacuación de la misma.

   Mediante acta suscrita en fecha 00.12.10 (f.106) se llevó a cabo la evacuación de la testimonial del ciudadano E.R.R.C..

   En fecha 14.12.10 (f.106) se dictó decisión mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por los demandados a las medidas preventivas decretadas y se confirmaron las medidas de prohibición de enajenar y gravar y cautelar innominada (conservativa) decretadas en el proceso.

   En fecha 15.12.10 (f. 132), compareció la ciudadana ZENDA R.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia apeló de la sentencia dictada en fecha 14.12.10; cuya apelación se oyó en el efecto devolutivo por auto de fecha 08.01.11 (f. 136), ordenándose remitir el presente cuaderno de medidas en original a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   LA SENTENCIA APELADA.-

   La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 14.12.2010, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas formulada por los demandados y se confirmaron las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Cautelar Innominada (Conservativa) sobre el inmueble de Quinientos Cincuenta y Dos Metros Cuadrados (552 mts2) decretadas es este proceso, basándose en los siguientes motivos, a saber:

   “…MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN Y ENAJENAR (sic):

   Este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario, estando en la oportunidad procesal para pronunciarse al respecto, lo hace de la manera siguiente:

   Este Tribunal observa que la abogada Judicial de la parte demandada fundamenta sus alegatos de la oposición a las medidas decretadas en el presente proceso en fecha 11 de agosto de 2010, en el hecho de que el inmueble sobre el que hace recaer la mencionada medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, es diferente en medidas, linderos y excede en superficie al que aparece determinado en el documento fundamental de la demanda, que sirvió de base a este tribunal para decretar y practicar dicha medida cautelar, y por ello señala que nunca existió riesgo manifiesto de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que recaiga en la causa, motivo por el cual el tribunal no debió decretar las referidas medidas preventivas.

   En tal virtud, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: (sic)

   Al respecto, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0005, de fecha 20-01-2004, estableció:

   La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada…Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez a (sic) verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus b.i. y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas… la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes…

   (Resaltado nuestro)

   De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que la parte contra quien obre una medida cautelar en un proceso judicial, puede hacer uso de su derecho de oposición en atención a lo dispuesto en el referido artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pero ésta debe estar circunscrita a rebatir los motivos por los cuales el juez consideró que se habían cumplido con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 585 eiusdem. ASI SE ESTABLECE.-

   En tal virtud, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   (Resaltado del Tribunal)

   De la norma parcialmente transcrita, “se deduce los requisitos que contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris), ya que es criterio que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. En cuanto al Periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y, con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar ni puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.”

   Asimismo, se concluye que la misma confiere la facultad al juez de decretar las medidas preventivas correspondientes, sin embargo, para hacerlo tiene que observar la concurrencia de dos (2) supuestos, tales como lo son, el “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y la consignación de “un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia”. Al respecto, considera esta Juzgadora que al momento de proveer sobre la petición del decreto de la referida medida preventiva, fueron analizados, tanto, la existencia y concurrencia del supuesto a que alude el antes citado artículo 585, dando como resultado la emisión del decreto de la misma, por cuanto se encontraron llenos los extremos de Ley ya señalados. Por lo antes expuesto, considera este tribunal, que no han sido inobservados los extremos de Ley establecidos en la norma procesal señalada, ni mucho menos, hayan sido vulnerados los derechos constitucionales que asisten a las partes litigantes, y que las medidas preventivas implica por esencia o definición, que al acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso concreto. ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, en relación al alegato formulado por las partes demandadas asistidos por su abogada, de que supuestamente el inmueble sobre el que hace recaer la mencionada medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, es diferente en medidas, linderos y excede en superficie al que aparece determinado en el documento fundamental de la demanda, que sirvió de base a este tribunal para decretar y practicar dicha medida cautelar, este Tribual (sic), considera que dicho alegato debe ser a.y.r.e.l. oportunidad en que el tribunal dicte el fallo que ponga fin a la pretensión aquí instaurada, por lo que considera quien aquí decide, que dicha medida preventiva no debe ser suspendida, por cuanto, con la misma se garantiza las resultas del proceso. ASI SE ESTABLECE.-

   …MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSERVATIVA.-

   En lo que respecta a la medida cautelar innominada conservativa, las partes codemandadas alegaron: “advertimos al Tribunal que la única obra o construcción que adelantamos los codemandados en esta causa, no se lleva a cabo sobre el terreno de 363 metros cuadrados que determina el documento fundamental de la demanda de reivindicación ni sobre el terreno de 552 metros cuadrados de nuestra legítima propiedad, sino sobre otro terreno de nuestra legítima propiedad con una superficie de 1.150 metros cuadrados, alinderados así: Norte, en una línea recta hacia el fondo en Dieciséis metros con Cincuenta centímetros (16,50 Mts) con terreno y casa que es o fue de F.R. y en la misma línea recta hacia el fondo en veintinueve metros con Cincuenta centímetros (29,50 Mts) con terrenos que son o fueron propiedad de la sucesión de P.V.; Sur: En Cuarenta y Seis metros (46 mts) con terreno que es o fue propiedad de la sucesión Cazorla; Este: Su frente, en Veinticinco metros (25 mts) con terreno que es o fue propiedad de G.M.Á.d.R.; y Oeste: su fondo, en veinticinco metros (25 mts) con propiedad que es o fue de los sucesores de P.V.; por nosotros legítimamente adquirido según documento registrado ante la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 08/07/2003, anotado bajo el N° 15, folios 72 al 74, Protocolo Primero, Tomo 2, Tercer Trimestre del año 2003, que producimos en copias marcadas “A” con este escrito, cuyo inmueble terreno no es objeto de la presente demanda, por lo que mal puede este tribunal decretar y ordenar practicar medidas cautelares de ninguna especie sobre dicho terreno ajeno a este proceso.” “Que la construcción llevada a cabo por los demandados en otro terreno con medidas, linderos, superficie y título o documento de adquisición diferentes al terreno invocado por las demandantes en su escrito libelar, nunca podría causar una lesión (daño) grave o de difícil reparación a las sedicentes actoras, por lo que lógicamente no existe la presunción de grave (sic) del derecho deducido ni temor de causar lesión, como lo establece y exige el artículo 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, es decir, el “Periculum in Damni.” “Que en virtud de los argumentos antes expuestos, dada la gravedad que el caso amerita, vista la oposición aquí hecha, pedimos que este tribunal revoque la medida innominada de prohibición de continuación de la obra iniciada por los ciudadanos Zenda R.Á. y Coger (sic) R.Á. en el terreno de su propiedad de 552 metros cuadrados y/o en terreno igualmente de su exclusiva propiedad de 25 metros de frente por 46 metros de fondo para una superficie de 1.150 metros cuadrados, obra que nunca se está realizando sobre terreno que las demandantes arguyen de su propiedad ni de 363 metros cuadrados (11 x 33 mts), ni de 552 metros cuadrados (12 x 46 mts), con la advertencia de que respecto de éste último en ningún momento ni mediante ningún documento público han demostrado las demandantes haber adquirido en propiedad; es por lo que solicitamos igualmente, oficie lo conducente para suspender la ejecución de dicha prohibición de continuación de la obra porque se nos ocasionan o podrían ocasionarnos graves daños y perjuicios a los codemandados, que dan lugar a las acciones legales pertinentes.”

   Como se estableció, anteriormente que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera, el fumus b.i. relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, la segunda el periculum in mora que tiene que ver con el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y tercera el periculum in damni, que no es más que el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso genere a la otra daños graves o de imposible reparación. Así se decide.

   Sobre los puntos precedentemente señalados y que sirvieron de sustento a la abogada judicial de las partes codemandadas para formular la oposición que dio lugar a esta incidencia, se observa que la gran mayoría de los mismos se encuentran, aspectos que guardan relación con el fondo de este litigio, a excepción de aquellos relacionados con la indeterminación de la porción de terreno que resultó afectada con la medida atípica decretada, consiste (sic) en la medida innominada de prohibición de continuación de la obra.

   Siendo, que la Medida Cautelar Innominada (Conservativa) dictada por este Tribunal, en fecha 11 de Agosto de 2.010, solicitada por las partes demandantes, recayó sobre un terreno de Quinientos Cincuenta y Dos Metros Cuadrados (552,00 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En una línea recta hacia el fondo en Cuarenta y Seis (46,00 Mts) con terreno que es o fue propiedad de G.M.Á.d.R.; Sur: En Cuarenta y Seis Metros (46,00 Mts) con terreno y casa que es o fue propiedad de Cené Villarroel; Este: Su frente, en Doce Metros (12,00 Mts) con la Prolongación de la Avenida 4 de M.d.S.L.O.S., vía que conduce de Los Robles a Porlamar; y Oeste: Su fondo, en Doce Metros (12,00 Mts) con terreno propiedad de Bower R.Á., y evacuada en fecha 13/10/10, por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalbas (sic), Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, sobre el mismo terreno de 552,00 Mts2, e identificado con los mismos linderos como se puede evidenciar de las actas emanadas del Tribunal Ejecutor supra, que riela desde los folios 87 al 88, y como puede evidenciarse que en dicha medida dictada por este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11/08/2010, no señala otro metraje de terreno distinto al de 552,00 Mts2, ni fue afectado ningún otro terreno distinto que el señalado por la partes demandantes en el libelo de la demanda. Todo lo anterior comprueba, sin lugar a dudas que la medida solicitada por la parte accionada en el escrito libelar y acordada por el tribunal no afectó una superficie de terreno de mayor extensión, que duplica la superficie o el área que conforma el terreno que es objeto de esta controversia, por cuanto el lote de terreno que por intermedio de está (sic) acción se pretende reivindicar es de quinientos cincuenta y dos metros cuadrados (552,00 MTS2) aproximadamente. ASI SE DECIDE.

   Por todo lo anterior, quedando debidamente demostrado los presupuestos fácticos que le sirvieron de sustento a este Juzgado para decretar la medida innominada que diera lugar a la presente incidencia de oposición se declara sin lugar la oposición formulada por las partes demandadas, por lo que considera quien aquí decide, que dicha medida preventiva no debe ser suspendida, por cuanto, con la misma se garantiza las resultas del proceso. ASI SE ESTABLECE.-

   V.- DISPOSITIVA.-

   En razón de las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la oposición a las medidas preventivas, formulada por la (sic) las partes demandadas ciudadanos ZENDA R.Á. y BOWER R.Á., identificados en la presente causa, debidamente asistidos por la Abogada MARYLAND M.C., ya identificada, en los términos antes señalados.

   SEGUNDO: Se confirman las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, y Cautelar Innominada (Conservativa), sobre el inmueble de Quinientos Cincuenta y Dos Metros Cuadrados (552,00 Mts2) decretadas en este proceso, a fin de garantizar las resultas del mismo.

   TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   CUARTO: Notifíquese a la parte de la presente decisión, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 251 del Código de Procedimiento Civil…

   ACTUACIONES EN EL TRIBUNAL DE ALZADA.-

   Como sustento del recurso de apelación sostuvo la co-demandada ZENDA R.A., debidamente asistida de abogada, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:

   - que cuando se lee el auto que dictó la jueza a quo decretando la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar así como el auto que contiene el decreto de la Cautelar Innominada, los mismos carecen de motivación;

   - que no es verdad que la jueza al momento de proveer haya a.y.d.l. concurrencia de los supuestos presuntivos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no existe motivación en dicho fallo, lo que conduce a su revocatoria;

   - que en cuanto al alegato de la parte demandada respecto a que la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar se hace recaer sobre un inmueble que no está determinado en el documento fundamental de la demanda, no es cierto que ello se deba dejar para decidirlo como asunto de mérito en esta causa, ya que, como es sabido, el decreto de las medidas preventivas se basa en presunciones y de ninguna manera imparcial podrá la jueza sacar presunciones reivindicatorias a favor de la actora cuando el documento fundamental de la pretensión alude a un inmueble diferente a aquel sobre el cual se decretó la medida;

   - que esta posición procesal de la jueza a quo evidencia su parcialización hacia la parte actora en esta causa, lo cual se patentiza cuando la jueza a quo sorpresivamente concluye afirmando que dicha medida no se debe suspender “por cuanto, con la misma se garantiza las resultas del proceso”, lo que obviamente constituye un adelantamiento de opinión y una parcialización hacia la parte actora;

   - que de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00171, de fecha 02.04.09, no puede la jueza a quo apegarse en un todo a los argumentos y alegatos de la solicitud de las medidas preventivas o innominadas, ni mucho menos decir que las decreta para garantizar las resultas del proceso;

   - que con relación a la medida cautelar innominada conservativa decretada por la jueza a quo de prohibición de continuación de la obra iniciada por lo codemandados sobre el terreno de 552 mts2, dicho terreno no es el mismo objeto de la reivindicación y esa apreciación forma parte del procedimiento cognoscitivo del juicio y parte de lo que corresponde a la instrucción de la causa principal y a la decisión de fondo, una vez sustanciado el proceso, en su debida oportunidad;

   - que el terreno que aparece determinado en el documento fundamental de la demanda mide 363 mts2 y el terreno propiedad de los codemandados sobre el cual se decreta la medida innominada es totalmente distinto en cabida y linderos al descrito en el documento fundamental, y mide 552 mts2;

   - que para el decreto de la medidas innominadas deben concurrir los tres elementos que se indican en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo en el caso de autos la jueza a quo hizo recaer dicha medida cautelar innominada sobre un terreno diferente al que aparece determinado en el documento fundamental de la demanda, lo cual evidencia opinión anticipada sobre lo que debe ser objeto de decisión en el fallo de mérito;

   - que con la medida innominada no fue afectado ningún otro terreno distinto que el señalado por las demandantes en el libelo de la demanda, quienes pretenden reivindicar como suyo un terreno de 552 mts2, propiedad de los codemandados y totalmente diferente al descrito en el documento fundamental de su demanda;

   - que desde ahora la jueza a quo opina que el inmueble sobre el cual se hizo recaer la medida innominada es el mismo que el reclamado por la parte actora con apoyo al documento fundamental de su demanda donde aparece determinado otro terreno que esgrime en el proceso;

   - que ese razonamiento está muy distante de lo que constituyen las presunciones graves que sólo concurrentemente hacen procedente el decreto de una medida preventiva conforme a los términos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil;

   - que en cuanto a las pruebas aportadas por la parte actora en la incidencia de oposición se encuentra: a) la documental acompañada al libelo de la demanda y b) la inspección judicial, sobre las cuales el Tribunal no emitió consideraciones al respecto al considerar que con ello emitiría opinión al fondo (pruebas desechadas);

   - que en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada en la incidencia de oposición se encuentra: a) la prueba documental constante de documento público registrado el 08.07.13, b) el permiso de construcción, c) el levantamiento topográfico, d) los documentos públicos registrados en fechas 14.08.08 y 22.11.51 y d) la inspección judicial, de los cuales sólo fue valorado el permiso de construcción ya que con relación a los restantes el Tribunal no emitió consideraciones al respecto al considerar que con ello emitiría opinión al fondo (pruebas desechadas);

   - que la decisión del juez que decreta las medidas preventivas nominadas necesariamente debe tener como fundamento “presunciones” graves del derecho reclamado y del temor de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, las cuales deben emanar de algún medio probatorio aportado al proceso por la parte actora sin que ello signifique que el juez emita opinión sobre el fondo del asunto debatido y en el presente caso se desecharon las pruebas aportadas por la actora, entonces cómo se mantiene la vigencia de la medida cautelar nominada decretada;

   - que para el decreto de la medida nominada, la jueza a quo extrae elementos de convicción de los documentos fundamentales de la pretensión, confunde lo que es la presunción grave del derecho reclamado con lo que es el temor de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y lo que es más grave, decreta la medida erróneamente con base a elementos que dice se encuentran en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, cuyo dispositivo legal únicamente alude al oficio que se debe dirigir al registrador inmobiliario una vez acordada la medida;

   - que hay una falsa o errada aplicación de una norma adjetiva, que hace procedente la revocatoria de la medida;

   - que la jueza a quo decretó la medida preventiva teniendo como fundamentación legal un dispositivo procesal que para nada establece los requisitos de procedencia de dichas medidas preventivas, lo cual hace ineficaz su decreto;

   - que en la sentencia objeto de esta apelación, la jueza a quo a objeto de resolver la oposición planteada en la incidencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar valoró documentos con lo cual emitió adelanto de criterio en relación con la demanda de reivindicación del inmueble en esta causa ya que son pronunciamientos que se refieren directamente al fondo de la controversia;

   - que de acuerdo a sentencia N° 00127 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia fecha 10.05.10, la medida cautelar debe aguardar la decisión sobre el juicio definitivo y el juez al pronunciarse en una incidencia cautelar está impedido de extender su decisión sobre lo que es el tema de fondo, analizando y valorando pruebas íntimamente relacionadas con lo que es el mérito de la controversia, como lo hizo la juez a quo;

   - que en cuanto a la medida cautelar innominada de prohibición de continuar obra, en ninguna parte ni en ningún documento consta que para el momento de solicitarla, la parte actora hubiese aportado al proceso algún elemento demostrativo de la realización de dicha obra sobre el terreno descrito en el documento fundamental de la demanda;

   - que no consta que los demandados hayan realizado movimiento de tierra en el inmueble que la actora dice es de su propiedad;

   - que la jueza a quo saltó el procedimiento de los requisitos concurrentes de obligatorio cumplimiento consagrados en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y decretó la cautelar innominada;

   - que cómo la jueza pudo presumir que estaban construyendo hacia el lindero Oeste cuando en el expediente no existía ni una sola evidencia que hiciera presumir el periculum in damni;

   - que cómo pude fundamentar su decreto alegando que en caso de restitución de la posesión del terreno reivindicado a las actoras, tal restitución sería materialmente imposible por la sencilla razón de que el terreno reivindicado estaría totalmente ocupado con la referida construcción;

   - que la jueza en el auto que decreta las medidas, analiza en forma pormenorizada como medios probatorios documentales, los diversos instrumentos aportados al proceso por la parte actora a pesar de que debe basar su decreto únicamente en las presunciones graves concurrentes del buen derecho, el temor a la ilusoriedad del fallo y el peligro de daño;

   - que la juez a quo ab initio, analizó, determinó y valoró el documento fundamental de la acción reivindicatoria registrado el 22.09.51 y ya de una vez dijo que por ese documento se demuestra que el presunto causante de las actoras “adquirió en propiedad por compra a los ciudadanos…”, emitiendo opinión adelantada acerca de lo que es el fondo del asunto debatido en este proceso;

   - que la juez a quo citó documentos aportados al proceso por la parte actora, mediante los cuales pretende hacer referencia a una presunta tradición documental y en los que igualmente aparecen personas ajenas a este proceso, y que también es el tema de mérito de esta controversia;

   - que la jueza realizó estos análisis pormenorizados en la ocasión de proveer sobre las medidas solicitadas, y luego en la decisión apelada, con excepción del documento registrado el 08.07.03 y el permiso de construcción, decidió no emitir consideraciones respecto de los mismos documentos promovidos en esa incidencia de oposición a las medidas;

   - que la jueza a quo actuó así inclusive cuando se promovieron sendas inspecciones judiciales evacuadas en la incidencia de oposición a las medidas y tampoco emitió consideraciones sobre las valoraciones de estos medios probatorios como se lee en el texto de la decisión apelada;

   - que en el momento de solicitud de la medida por la parte actora, ésta no aportó ningún elemento que hiciera presumir la realización de una obra o construcción en el terreno cuya reivindicación pretende, entonces cómo pudo la jueza aseverar que se le estaba ocasionando lesión con esa construcción por el lindero Oeste del terreno de su propiedad;

   - que si la jueza dejó dicho en el texto de la decisión que decretó la medida innominada que la construcción se realiza en el terreno de 552 mts2 que es propiedad de los demandados según documento registrado en fecha 14.08.08, no cabe la menor duda de que la misma consideró que dicho terreno es de la exclusiva propiedad los codemandados Zenda R.Á. y Bower R.Á., y no podrá ni deberá decir lo contrario si fuere ella quien emitiere el fallo de mérito.

   TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.-

   Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

   ...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alega....

   .

   Del contenido de la norma parcialmente transcrita se extrae que la oposición a la medida preventiva debe hacerse dentro del tercer día de despacho siguiente a: 1.- la ejecución de la medida si la parte contra quien obra estuviere citada; 2.- dentro del tercer día siguiente a su citación. Es decir, el punto de partida para la oposición lo marca la citación de la parte contra la cual obra la medida, pudiendo entonces oponerse dentro del tercer día, partiendo de cualquiera de los supuestos contemplados en la norma.

   En este caso se presume que la misma fue realizada de manera tempestiva por cuanto de acuerdo las actas que se acompañaron a las presentes actuaciones, se infiere que la misma fue tramitada por el a quo y en el fallo apelado no se hizo referencia alguna que permita dictaminar que dicha oposición se efectuó fuera del lapso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   LA OPOSICION A LA MEDIDA.-

   Según la Sala de Casación Civil del M.T. en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente:

   ....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus b.i. y c).- fumus Periculum in mora.

   En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc). En cuanto a la segunda condición, el fumus b.i., (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del Periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”.

   En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus b.i. relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera el fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En cuanto a la cautelar innominada o medidas innominadas, dice el doctor R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, que son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.

   Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:

   1. - El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.

   2. - Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

   Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus b.i.), y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos éstos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

   Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

   Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

   …En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

   1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

   2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

   Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

   Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

   De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

   Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

   Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.

   En cuanto a los aspectos sobre los cuales debe versar la oposición a la medida cuando la misma es realizada por la parte demandada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12.04.2005 estableció:

   …Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 ejusdem.

   Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 37, ordinal 2°, 377 y 546 ibídem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

   Esta oposición del tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida con motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

   Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una presunción propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada…

   .

   Como emerge del fallo parcialmente transcrito, en criterio de la Sala la oposición a la medida cautelar que realiza la parte demandada debe versar sobre aspectos que persigan desvirtuar los fundamentos de hecho alegados por el actor en el libelo de la demanda y que le sirvieron de fundamento al Juzgador para decretar la medida cautelar. Del mismo modo, señala la Sala que en el caso de la oposición del tercero, realizada con fundamento en los artículos 370 ordinal 2°, 377 y/o 546 del Código de Procedimiento Civil en contra de la cautelar decretada la misma no persigue destruir la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 585 eiusdem, sino más bien la protección de sus derechos reales o bien, sobre cualquier otro derecho que alegue tener sobre la cosa que ha sido afectada con la medida cautelar y que asimismo, dicha incidencia se tramitará en los términos que consagra el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.

   Dentro de este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el juez que conoce del asunto, expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no, los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o mas bien, evitar actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en ese sentido se ha pronunciado de manera reiterada en diversos fallos, y se pronunció recientemente la Sala de Casación Civil del m.t., en la sentencia 000090 del 17 de marzo del 2011, expediente 09-435, cuyo extracto a continuación se copia:

   “……De la lectura del fallo antes transcrito se desprende, palmariamente y sin lugar a dudas, como lo señala el formalizante, el vicio de inmotivación, por cuanto no existe el proceso lógico jurídico de raciocinio que conduce al juez a tal determinación, pues se evidencia la falta de motivación del fallo, pero no por omisión del análisis de este particular por parte de la recurrida, sino por la carencia de motivos de hecho y derecho que sustenta su conclusión, esta circunstancia en la sentencia recurrida se circunscribe en una de las modalidades del vicio de inmotivación, cual es la falta total de fundamentos de hecho y de derecho que sustente el dispositivo del fallo, dado que señaló expresamente que: “...Dentro de este marco puede apreciarse, que las pruebas mencionadas, presentadas por la parte actora en el presente juicio, resultan insuficientes para proveer de los elementos necesarios y así obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado...” y concluyó señalando que: “...En este orden de ideas, esta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas se demostró que no se han cumplido con los elementos suficientes que prueben los extremos necesario para que sea acordada la cautela...”.

   Es claro que de dichos señalamiento se hace imposible desentrañar cual es el contendido de dichos medios probatorios y que elementos dimanan de ellos, como constitutivos de la pretensión cautelar y si sirven o no para probar lo alegado por el demandante. Se prescindió absolutamente del análisis del contenido de las pruebas, pues se desconoce completamente en el fallo recurrido, derivando en una conclusión totalmente infundada en cuanto a este aspecto. No menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa su conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban o no la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y esto determina su inmotivación.

   Al efecto esta Sala en su fallo N° RC-288 del 20 de abril de 2006, expediente N° 2005-590, señaló lo siguiente:

   “...De la precedente transcripción se desprende que el juez superior al realizar el análisis de la procedencia de la medida preventiva de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, sobre la hipoteca constituida a favor del codemandado Ylian V.Á.A., concluye que las documentales traídas a los autos por la parte actora no le proporcionan elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo, pero no menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa esa conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento y determina su inmotivación.

   En efecto, el juez de alzada se limita a señalar que de las pruebas documentales, las cuales apenas identifica como “...(cursantes a los folios 72 al 201 de este expediente)...” no se desprenden elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo. Sin embargo, considera la Sala que esa expresión resulta insuficiente para fundamentar el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida, razón por la cual se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   De igual forma en fallo de esta Sala N° RC-147 del 24 de marzo de 2008, expediente N° 2007-676, con respecto a la > de las decisiones sobre medidas cautelares, se estableció lo siguiente:

   “...Respecto al vicio de inmotivación y a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que resuelven asuntos relativos a las medidas cautelares solicitadas por las partes en el decurso de los juicios, esta Sala en sentencia N° RC-00600 del 31 de julio de 2007, caso: C.A. Cafetal contra las empresas Corporación Soravi C.A. y Urbanización Yaucaracam, C.A., exp. N° 06-686, dejó establecido lo que de seguida se transcribe:

   “…Sobre el vicio de inmotivación, en sentencia N° RC-00173 del 2 de mayo de 2005, caso: Chee S.C., exp. N° 04-269, la Sala dejó establecido lo siguiente:

   …Establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que toda sentencia debe contener “...los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”.

   Esta exigencia tiene por objeto: a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) Garantizar a las partes, conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos.

   De esta forma se impone como deber inexorable para el juzgador, la obligación de motivar la sentencia en su resultados y considerandos, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, sino, una particularización racionalizada de un mandato general.

   El vicio de inmotivación se configura, cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos , mas no cuando la motivación es considerada exigua o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad, resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, la formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho. (Sentencia del 2 de agosto de 2001, en el juicio de Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Inversora Kilómetro 5 C.A. e Inversiones Aldaca C. A.)…

   . (Resaltado de la Sala).

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se decretaran las medidas preventivas cuando el juez verifique de manera concurrente, fumus bonis iuris, la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten , y el periculum in mora que es la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

   … La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

   . (Negrillas de la Sala)……

   ………omisis………….

   De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala encuentra que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues el juzgador de alzada luego de señalar que se cumple con el fumus b.i., al momento de considerar el presupuesto del periculum in mora establece que “…la parte actora no probó el cumplimiento de este extremo en forma objetiva, como lo señaló el a quo ni se aportó en forma oportuna prueba de ello en esta alzada…”, tal pronunciamiento imposibilita el control de legalidad de lo decidido, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”.

   En el caso de marras, como se evidencia de la transcripción parcial que se efectuó de la recurrida, el sentenciador ad quem para declarar como no cumplido el requisito del periculum in mora, se limitó a expresar en la sentencia hoy impugnada, que las testimoniales y la inspección extrajudicial aportada a los autos por la parte demandante “…per se no resultan suficientes para afirmar que la parte actora acreditó los elementos que constituyan presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, sin que de ese pronunciamiento se pueda deducir qué fue lo que se demostró con tales medios probatorios y cuáles fueron las razones que lo llevaron a considerar que éstos no eran suficientes para probar que en el caso de marras existía una presunción grave de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

   Es preciso reiterar, que tal exigencia de la Ley no significa que los jueces estén obligados a dar pormenorizadamente las razones de todos y cada uno de los motivos que los llevaron a decidir en cierto sentido cualquier asunto sometido a su consideración, pero es necesario que lo decidido por ellos esté sustentado en razones de hecho y de derecho que permitan a las partes ejercer el control de su legalidad, a través de los recursos que consideren pertinentes.

   No está demás que esta Sala reitere, que cuando los jueces actúan en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia, y a garantizar que sus decisiones cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, el contenido en el ordinal 4° que establece que toda sentencia debe contener “….las razones de hecho y de derecho de la decisión…”…..” (resaltado y subrayado propio del Tribunal)

   De todo lo copiado es evidente que se requiere que el juez a la hora de negar o acordar el decreto de medidas preventivas, típicas o atípicas, debe analizar los hechos o circunstancias que se alegan para sustentar la pretensión cautelar, las pruebas que se aporten para su fundamentación, debe precisar las causas que lo llevan a considerar cumplidos o no, cada uno de los requisitos que conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil deben verificarse de manera concurrente, esto con el fin no sólo de evitar actos arbitrarios e impositivos, sino también para que los justiciables conozcan los motivos o razones que influyeron en el juzgador para pronunciar su resolución de naturaleza cautelar. Todo lo cual fue incumplido por el juez que pronunció la sentencia recurrida y analizada por la Sala en el fallo parcialmente copiado, ya que emana de la transcripción efectuada que en dicho fallo solo se limitó a rechazar el decreto de la medida preventiva solicitada justificando dicha resolución en el incumplimiento de los extremos de ley.

   Precisados los anteriores aspectos, se desprende que en el caso analizado los demandados, ciudadanos Zenda R.Á. y Bower R.Á. presentaron en fecha 04.10.10 (f. 32 al 35) escrito mediante el cual formularon oposición a la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar y a la medida innominada de Prohibición de Continuación de la Obra decretadas por el Juzgado de la causa en fecha 11.08.2010, sustentándose en los siguientes hechos:

   - que con relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar, no se cumplen los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya que el inmueble sobre el cual se hace recaer la mencionada medida, es diferente en medidas, linderos y excede en superficie al que aparece determinado en el documento fundamental de la demanda que sirvió de base al Tribunal para decretar y practicar dicha medida;

   - que la obra que se ordena paralizar mediante la cautelar innominada conservativa de prohibición de obra que se dice iniciada por los co-demandados en el terreno de 552 mts2, realmente no se encuentra en proceso de ejecución en dicho terreno de 552 mts2, sino en el terreno con una superficie de 1.150 mts2 que igualmente adquirieron en exclusiva y legítima propiedad según consta de documento debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta de bajo el N° 15, Folios 72 al 74, Protocolo Primero, Tomo 2, Tercer Trimestre del año 2003, cuyo terreno no es objeto de la pretensión deducida en este juicio;

   - que la decisión de las cautelares no está circunscrita a la verificación de los extremos de ley, sino que la juez en el escrito donde consta el decreto de la medida, parte de un elemento de fondo referido a la propiedad del inmueble que pretende reivindicar la parte actora, sin haber traído a los autos título de propiedad que haga presumir el buen derecho para fundamentar su decisión, dando a entender que el terreno que se pretende reivindicar de 552 mts2 es propiedad de las demandantes, lo cual es un elemento de fondo que no demuestran las demandantes con el documento fundamental de su acción, el cual presenta linderos, medidas y superficies diferentes a las determinadas en el documento del terreno sobre el cual se hace recaer la medida de prohibición de enajenar y gravar;

   - que no existe ningún elemento en autos que sustente presunción grave del derecho reclamado;

   - que no puede el juez al decretar las medidas preventivas, valerse de argumentaciones y conclusiones que son aplicables a la sentencia de fondo, ya que está haciendo una apreciación adelantada de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida;

   - que en este caso se puede evidenciar que partiendo de la acción principal de reivindicación de inmueble ejercida y determinados por el mismo Tribunal los eventuales efectos de una declaratoria con lugar de esa acción principal, éste consideró satisfechos los requisitos necesariamente concurrentes de presunción grave del derecho reclamado y periculum in mora, lo que constituye un exceso y adelanto de opinión respecto de la solución del juicio principal, porque el Tribunal parte de presumir ab initio que el terreno a reivindicar es otro diferente al que aparece determinado en el documento fundamental de la acción, y al decretar la medida sobre un inmueble diferente al que se determina en el documento fundamental producido por la actora, está emitiendo pronunciamiento que implica prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues la actora no ha producido ninguna prueba idónea acerca de su propiedad sobre el inmueble que pretende reivindicar;

   - que el Tribunal estimó la presunción de apariencia de buen derecho y del riesgo manifiesto de que los demandados no cumplan con su obligación, y erradamente decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de 552 mts2, agregando que el mismo pertenece a los demandados según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 14.08.08, registrado bajo el N° 42, Folios 265 al 268, Protocolo Primero, Tomo 7, Tercer Trimestre del año 2008;

   - que resulta obvio que el Tribunal ha decretado la medida preventiva sobre un inmueble que nunca los demandantes han demostrado ser de su propiedad, completamente diferente al que aparece determinado en el documento público fundamental que produjeron en copia certificada con su libelo marcada “B”;

   - que el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil no señala los extremos que deben cumplirse para el decreto de la medida preventiva, en consecuencia, mal puede servir dicha disposición legal adjetiva de base para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como lo indica este Tribunal en el auto de fecha 11.08.10;

   - que no está demostrado ni existe presunción alguna que el terreno de 363 mts2 que se determina en el documento fundamental de esta acción, sea el mismo terreno con una superficie de 552 mts2 sobre el cual se hace recaer la medida de prohibición decretada por el tribunal;

   - que si el tribunal consideraba procedente la medida cautelar, ha debido decretarla sobre el inmueble que se determina en el documento fundamental de la demanda argumentado por la parte actora con una superficie de 363 Mts2;

   - que no existe en este caso presunción alguna ni asidero de buen derecho “fumus bonis iuris”, ni riego de que el demandado no cumpla con su obligación “periculum in mora”, que puedan servir de basamento para decretar y practicar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno respecto del cual las demandantes no han demostrado ser propietarias;

   - que se incumplen los requisitos de procedencia para el decreto de la medida preventiva, donde lo que existe es manifiesta insuficiencia de la prueba aportada para decretar la medida de prohibición;

   - que el decreto de esta medida tiene por objeto dar satisfacción a la pretensión de la parte actora, que se dice propietaria de un inmueble terreno y su pretensión se concreta en pretender reivindicar un inmueble con linderos, medidas y superficies diferentes.

   - que respecto a la medida cautelar innominada conservativa, el Tribunal decreta la misma alegando fundado temor de que los demandados causen lesiones graves de difícil reparación en el inmueble de su legítima propiedad, por cuanto han realizado movimientos de tierra en el solar o terreno objeto de la presente demanda, calificando desde ahora el inmueble como de legítima propiedad de las demandantes;

   - que la única obra o construcción que adelantan los codemandados en esta causa, no se lleva a cabo sobre el terreno de 363 mts2 que determina el documento fundamental de la demanda de reivindicación ni sobre el terreno de 552 mts2 de su legítima propiedad, sino sobre otro terreno de su propiedad con una superficie de 1.150 mts2, el cual no es el objeto de la presente demanda;

   - que la mencionada obra está amparada bajo Permiso de Construcción donde se precisa su desarrollo en el terreno de su propiedad, con lo cual se desvirtúan los elementos fundamentales concurrentes de presunción grave del derecho reclamado, temor de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y temor de que se causen lesiones graves a las demandantes respecto del inmueble de su propiedad;

   - que nunca podría quedar ilusoria la ejecución del fallo que recaiga en esta causa reivindicatoria respecto del terreno que no es objeto de la presente acción, donde se ejecuta obra legítimamente permisada, cuya posesión nunca podrá este Tribunal restituir a las actoras por la sencilla razón que el terreno que improcedentemente las actoras pretenden reivindicar no está ocupado con construcción llevada a cabo por los demandados como dicen las demandantes sin demostrarlo;

   - que la construcción llevada a cabo por los demandados nunca podría causar lesión grave o de difícil reparación a las sedicentes actoras, por lo que no existe la presunción grave del derecho deducido ni temor de causar lesión como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil;

   - que los documentos que tuvo en consideración el Tribunal para el decreto de la medida, de ninguna manera demuestran ni pueden tenerse como fuente de presunción grave del derecho reclamado, que para nada puede involucrar otro terreno propiedad de los demandados sobre el cual se llevan a cabo obras de construcción indebidamente ordenadas paralizar por este Tribunal:

   - que es completamente falso que la obra paralizada se lleve a cabo sobre el inmueble que indebidamente las actoras pretenden reivindicar conforme al documento público acompañado al libelo de la demanda;

   - que los documentos producidos por las demandantes han sido impugnados y denunciados como adulterados en sus respectivas certificaciones al momento de dar contestación a la demanda, y ninguno de dichos documentos que sirvieron de base para decretar la medida innominada pueden referirse al terreno con una superficie de 1.150 mts2 – completamente ajeno a este proceso – por lo cual no hay apariencia del buen derecho reclamado, ni presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo ni el temor grave de la irreparabilidad del daño;

   - que cuando la Juez dice que decretó la medida cautelar innominada respecto de las obras de construcción sobre un inmueble terreno diferente al que se determina en el documento fundamental de la acción de reivindicación, indudablemente está emitiendo pronunciamiento que implica prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, ya que la parte actora no ha producido ninguna prueba idónea acerca de su propiedad;

   - que cómo puede existir presunción grave del derecho reclamado si las actoras no han presentado título legítimo de propiedad sobre el terreno de 552 mts2 sobre el cual se hace recaer la cautelar de prohibición de continuar o ejecutar construcciones;

   - que las medidas deben decretarse en base a presunciones graves, pero al Tribunal indicar desde ahora que se pueden producir lesiones de difícil reparación en el inmueble “su legítima propiedad”, no es una presunción sino una afirmación adelantada sobre el fondo del asunto debatido que conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a separarse de la causa, y en todo caso, hace procedente la revocatoria de la medida.

   Determinado lo anterior, se advierte que el tribunal de la causa al momento de establecer que se encontraban llenos los extremos de ley para decretar las medidas cautelares que dieron lugar a esta incidencia, como lo son, la de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un terreno que forma parte de uno de mayor extensión ubicado en el sector denominado La Otra Sabana, jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el cual consta de doce metros (12 mts) de frente por cuarenta y seis metros (46 mts) de fondo, con una extensión aproximada de quinientos cincuenta y dos metros cuadrados (552 mts2) y la Innominada destinada a prohibir la continuación de la obra iniciada por los ciudadanos Zenda R.Á. y Bower R.Á., comprendida por la construcción que realizan por el lindero Oeste del terreno o solar de su propiedad de quinientos cincuenta y dos metros cuadrados (552 mts2), se limitó a señalar en cuanto a la primera: “Visto el pedimento del actor en sus (sic) escrito libelar, de que se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un bien inmueble propiedad de los demandados ZENDA R.A. y BOWER R.A., el cual consigno documentos fundamentales de la pretensión, lo cual hace presumir la apariencia de buen derecho “Fumus Bonis Iuris”, y al verificar que por el transcurso del juicio puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, se advierte el riesgo manifiesto que el demandado no cumpla con su obligación y esto vaya en detrimento del patrimonio del demandante, estableciéndose una presunción grave del derecho que éste reclama “Periculum in Mora”; este Tribunal cumplido como se encuentran los extremos de ley establecidos en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil…” y respecto a la segunda: “…el Tribunal observa que los mencionados solicitantes además de invocar el contenido probatorio de las actas procesales que integran el cuaderno principal para crear convicción en este Juzgado respecto al “Fumus Boni Iuris” o apariencia del buen derecho reclamado y el “Periculum In Mora”, por el temor grave para sus representadas de quedar ilusoria la ejecución del fallo, o sea, que el Tribunal condene a los demandados a restituirles la posesión del terreno reivindicado a sus poderdantes, tal restitución sería materialmente imposible por la sencilla razón de que el terreno reivindicado estaría totalmente ocupado con la referida construcción; por lo que la ejecución de la sentencia definitiva sería ilusoria. Y en tal sentido, se causaría a nuestras representadas una lesión (daño) grave o de difícil reparación; por lo que evidentemente existe tal presunción de daño (Fundado Temor) como lo establece el “Parágrafo Primero” del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el “Periculum In Damni” (Peligro de Daño)…”; sin establecer hechos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan al apelante conocer sobre qué parámetros fueron acordadas las mismas, y por ende, cuál o cuáles hechos serían objeto de prueba durante la incidencia de oposición con el fin de enervarlos.

   De lo copiado es evidente que el Tribunal decretó las medidas que dieron lugar a esta incidencia, sin expresar los motivos que la hacían procedente y sin especificar a través de un razonamiento lógico, si mediante los mismos se comprueba que el derecho invocado en la demanda goza de certeza o credibilidad, si de los alegatos expresados en el libelo y los recaudos aportados se vislumbran circunstancias atribuibles a la parte demandada, que de concretarse podrían poner en peligro la ejecución del fallo. Es decir, conforme a lo señalado es evidente que en los autos emitidos en fecha 11.08.2010, no se le dio cumplimiento al imperante criterio de la Sala de Casación Civil –arriba copiado– para decretar las medidas cautelares, debido a que tal y como se refirió, el Juzgado de la causa procedió a enunciar las pruebas que a su juicio resultaban relevantes para comprobar la concurrencia de los extremos necesarios para el decreto de la medida innominada, sin especificar de qué forma o bajo qué parámetros las pruebas documentales enunciadas comprobaban la presunción del buen derecho, ni menos aun, el riesgo de ilusoriedad del fallo, ni el periculum in damni.

   Vale decir que en el caso de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, el Tribunal se limitó a expresar en cuanto al Fumus Bonis Iuris que la actora consignó documentos fundamentales de la pretensión, lo cual se considera válido ya que en términos generales se indica que la acción planteada se encuentra prevista en la ley, y que los documentos aportados para acompañar al libelo permiten presumir que al actor le asiste el derecho de reclamar judicialmente la reivindicación del terreno constante aproximadamente de 552 mts2 ubicado en el Sector La Otra Sabana, jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado, sin embargo, en cuanto al Periculum In Mora consta que se limitó a expresar en el auto fechado 11 de agosto del año 2010 (f. 17 y 18) textualmente que: “…al verificar que por el transcurso del juicio puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, se advierte el riesgo manifiesto que el demandado no cumpla con su obligación y esto vaya en detrimento del patrimonio del demandante, estableciéndose una presunción grave del derecho que éste reclama “Periculum in Mora…“, lo cual conforme a criterio reiterado de la Sala de Casación Civil en innumerables fallos, no puede ser enfocado de esa manera, o no es suficiente para considerar que existe una situación que realmente pueda generar que el fallo que se pronuncie en caso de que beneficie al actor, sea de difícil o imposible ejecución.

   Para reforzar lo establecido a continuación se copia un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil en fecha 14.06.05, expediente AA20-C-2003-000790 en donde en un caso similar al que hoy se estudia la Sala resolvió que el transcurrir del juicio no significa necesariamente una circunstancia de riesgo o peligro que pueda influir en la ejecución del fallo definitivo, a saber:

   “De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

   ...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

   Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

   Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

   . (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).

   Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

   …Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala)...

   La Sala acoge los criterios doctrinales que anteceden, y en consecuencia, considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. …”

   Igual ocurre en el caso de la medida Innominada de Prohibición de Continuación de la Obra, ya que el Tribunal de la Primera Instancia se limitó a expresar que: “…el Tribunal observa que los mencionados solicitantes además de invocar el contenido probatorio de las actas procesales que integran el cuaderno principal para crear convicción en este Juzgado respecto al “Fumus Boni Iuris” o apariencia del buen derecho reclamado y el “Periculum In Mora”, por el temor grave para sus representadas de quedar ilusoria la ejecución del fallo, o sea, que el Tribunal condene a los demandados a restituirles la posesión del terreno reivindicado a sus poderdantes, tal restitución sería materialmente imposible por la sencilla razón de que el terreno reivindicado estaría totalmente ocupado con la referida construcción; por lo que la ejecución de la sentencia definitiva sería ilusoria. Y en tal sentido, se causaría a nuestras representadas una lesión (daño) grave o de difícil reparación; por lo que evidentemente existe tal presunción de daño (Fundado Temor) como lo establece el “Parágrafo Primero” del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el “Periculum In Damni” (Peligro de Daño)…”; sin ahondar en precisar los hechos que a su juicio le permitieron dictaminar que se cumplían los extremos relacionados con el periculum in mora y el periculum in damni.

   De tal manera que resulta evidente que el decreto de las medidas decretadas se hizo sin profundizar, ni precisar hechos concretos sobre los motivos que llevaron al Tribunal a considerar satisfechos los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil concatenados con lo dispuesto en el artículo 588 del mismo código, con lo cual se quebrantó abiertamente la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Civil antes copiada en la cual –como ya se expresó– se le impone la obligación a los Juzgadores de señalar los motivos en los que se fundamentan para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a garantizarle a los justiciables las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Bajo tales circunstancias, en vista de que los autos que decretaron las medidas cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar e Innominada de Prohibición de Continuación de la Obra, están inmotivados, y que en el fallo que dio lugar al presente recurso, el tribunal de la causa en lugar procurar la corrección del mismo procedió a ratificarlos, basándose para considerar cumplidos los extremos establecidos en el artículo 585 los documentos fundamentales de la pretensión; el tiempo que transcurra durante el desarrollo del juicio y en cuanto a la medida innominada consta que se estableció para justificar la concurrencia de los dos extremos restantes que de continuarse con la ejecución de la obra que se viene adelantando sobre el inmueble en litigio se podrían generar situaciones que obstaculicen la ejecución del fallo, ya que en caso de que el Tribunal en la decisión de mérito condene a los demandados a restituirles la posesión del terreno reivindicado a la parte actora el mismo sería imposible ejecutar por cuanto estaría totalmente ocupado con la referida construcción.

   Todo lo anteriormente establecido conlleva a éste Juzgado a que se proceda a declarar con fundamento en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil la nulidad de los autos dictados en fecha 11.08.2010 por el Tribunal a quo a través del cual se decretaron las medidas cuestionadas en esta incidencia, y de los que le suceden en el presente cuaderno de medidas, incluyendo el fallo apelado dictado en fecha 14.12.10 mediante el cual –como se indicó– se procedió a confirmar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y cautelar innominada (conservativa) decretadas en este proceso, y reponer consecuencialmente la causa al estado de que se emita nuevo pronunciamiento en torno a las mismas atendiendo al criterio explanado en el presente fallo, el cual se sustenta en la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil en fecha 17.03.11 cuyo extracto fue parcialmente copiado en la presente decisión. Como consecuencia de lo anterior, se ordena la suspensión de las medidas decretadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 11.08.2010 consistente la primera en la prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un terreno que forma parte de uno de mayor extensión, ubicado en el sector denominado La Otra Sabana, Jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, y la segunda en la prohibición de continuación de la obra iniciada por los ciudadanos Zenda R.Á. y Bower R.Á., consistente en la construcción que realizan por el lindero Oeste del terreno o solar anteriormente identificado. Y así se decide.

   Por último, con respecto al resto de los señalamientos efectuados por la parte apelante, relacionados –entre otros aspectos– con el hecho de que la Juez a quo al momento de resolver la oposición planteada sobre el decreto de las medidas, anticipó opinión en virtud de que catalogó a la parte actora como legítima propietaria del bien inmueble, se advierte que al haber sido anulado el mismo resulta inoficioso emitir consideraciones en torno a dicho particular, así como sobre el resto de los alegatos y defensas esbozados por ambas partes durante esta incidencia. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: