Decisión nº HG212014000059 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 26 de Marzo de 2014
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Gabriel Ernesto España Guillen |
| Procedimiento | Inadmisible Por Irrecurrible |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES
San Carlos, 26 de Marzo 2014.
203° y 155°
DECISIÓN N° HG212014000059
ASUNTO PRINCIPAL N° HP21-P-2013-022613
ASUNTO N° HP21-R-2014-000027
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO J.M.S. (FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).
IMPUTADO: J.R.M..
DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO P.A.F.D..
RECURRENTE: ABOGADO P.A.F.D., DEFENSOR PRIVADO.
Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Marzo de 2014, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado P.A.F.D., en su condición de Defensor Privado, en la causa seguida en contra del ciudadano J.R.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2014, y publicado el auto fundado en fecha 21 de Febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y la calificación jurídica dada a la misma, dándosele entrada en fecha 21 de Marzo de 2014. En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez Gabriel España Guillen, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISION APELADA
En fecha 17 de Febrero de 2014, y publicado el auto fundado en fecha 21 de Febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión de la siguiente manera:
(SIC) “…ADMISIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA
Se admite totalmente la acusación presentada por parte del Fiscal del Ministerio Público de este Estado Cojedes en fecha 12 DE ABRIL de 2013, en contra del ciudadano: J.R.M.,……..; por cuanto no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de que obran en autos elementos suficientes para estimar que los imputado han sido autores del hecho que se le atribuye, existiendo una alta probabilidad de que con los elementos y medios probatorios presentados en la acusación, se pueda obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral y público a realizarse.
ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO a tenor de lo dispuesto en los Artículos 313 numeral 2 y 314 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.R.M., de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de Identidad Nº V-19.723.848, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 13-02-83, soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en apartaderos sector el motor, calle principal, casa sin numero Municipio Anzoátegui Estado Cojedes, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescente concatenado con el artículo 99 del código penal, relacionado a la agravante genérica prevista en el articulo 217 la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescente…”
III
OBJETO DEL RECURSO
Para Fundamentar el recurso, el recurrente Abogado P.A.F.D., en su condición de Defensor Privado, alega lo siguiente:
(SIC) “…YO; P.A.F.D., Venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.988.819 Abogado en libre ejercicio de la profesión, debidamente inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 136.504, con domicilio procesal en la Calle Manrique entre Calle Urdaneta y Calle Mariño frente al Ministerio Público de la Ciudad de San C.d.M.E.Z.d.E.C., TELEFONOS CELULRES:0426-140-97-78 y 0412-84-62-102, actuando en este acto como Defensor Técnico Privado del Ciudadano J.R.M., de las características personales e identificación legal que constan en los autos y actas que in extenso conforman el Asunto caratulado con el alfanumérico: HP21-P-2013-022613, por la presunta y negada comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, aunado la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Ante Ustedes. Honorables Magistrados respetuosamente ocurro con el fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN contra Decisión del 17 de febrero de 2014, Dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01de la Circunscripción Judicial Penal del estado Cojedes, De conformidad con los artículos 423, 424, 426 y 427, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante la cual la Juzgadora acordó en Audiencia Preliminar celebrada en esa Instancia en esa misma fecha, decretar el Auto de apertura a Juicio Manteniendo LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual en criterio de esta defensa Técnica Privada.
Es violatorio de los derechos constitucionales y legales de mí patrocinado, toda vez que las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la investigación inicial variaron, aun cuando esta defensa demostró que las circunstancias variaron y solicite el cambio de calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar menos gravosa para mi defendido proponiendo la presentación periódica, sin embargo la ciudadana juzgadora a solicitud del fiscal sexto decidió mantener la calificación jurídica con la agravante presentada por el Ministerio Público y la medida privativa preventiva de libertad.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En audiencia preliminar, celebrada el lunes 17 de febrero de 2014, en la misma esta defensa técnica profesional, alego lo siguiente: ha concluido la investigación y las circunstancias de modo, tiempo y lugar variaron, ya que la precalificación jurídica presentada al inicio de la investigación por la vindicta pública fue la siguiente: abuso sexual en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, aunado la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al revisar las experticias y el informe de médico forense, que plantea la no existencia de elementos jurídicos para mantener la precalificación jurídica inicial y menos para mantener la privativa preventiva de libertad, toda vez que el resultado médico forense valora examen físico, ginecológico y ano - rectar, en cuanto al examen físico plantea el Dr. C.H., Médico forense Jefe adscrito al servicio de coordinación estadal de ciencias forenses Cojedes, al examen físico refiere la madre que la niña fue víctima de actos lascivos el día 14-11-13 a las 05:00 pm, AL EXAMEN FISICO ACTUAL 15-11-13 A 03:30 PM SE OBSERVA NO SE OBSERVARON SIGNOS FISICOS DE LESIONES EXTERNAS GENERALES NI PERIGENITALES. EXAMEN GINECOLÓGICO se aprecia enrojecimiento de labio menor, himen conserva integridad anatómica EXAMEN ANO-RECTAR no se observan grietas ni fisuras recientes a nivel de mucosa rectar, lo que deja sin efectos la precalificación jurídica artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, aunado la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
Artículo 259, LOPNNA Abuso sexual a niños y niñas quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos será penado o penada con prisión de dos a seis años
Primer aparte: si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años, de conformidad con el aparte señalado precalificó el presunto delito, sin embargo la medicatura forense esclareció que no existió ninguno de los supuestos tipificados en esta norma, por consiguiente variaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la investigación por lo tanto debe variar la calificación jurídica, además en Ministerio Publico imputo y acuso señalando las agravantes del
artículo 217de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en este caso ha incurrido en inobservancia de la ley toda vez que la precalificación jurídica inicial señala de forma directa al sujeto pasivo como (niño o
niña), sería contrario a derecho imputar dos veces a un individuo por el mismo delito, el Código Penal señala en el artículo 79 no producirá el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia no pudiera cometerse, en consecuencias se solicitó el cambio de calificación jurídica, así como la libertad sin restricciones o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del COPP, sin embargo los alegatos de la defensa no fueron aceptados y la juzgadora a solicitud del Ministerio Público decidió mantener la calificación jurídica y ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad contraviniendo de esta forma la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la violación de los derechos consagrados en los artículo 26, 44, 49 y 51 de la Constitución, la N.A.P. en sus artículo, 1, 8, 9, 236, 237, y 238.
CAPITULO III
DEL DERECHO
Ahora bien ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones de todos los hechos narrado en el capítulo anterior es que interpongo RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión del tribunal primero de primera instancia en funciones de control N° 1 de la circunscripción judicial del estado Cojedes, con fundamento jurídico En sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de diciembre de 2013, se estableció que "si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente" al no cambiar la calificación Jurídica y mantener la medida privativa de libertad se está vulnerando la legislación Venezolana que rige la materia, Se le han vulnerado y violados los derechos constitucionales a mi defendido tal como es el debido proceso, la administración de justicia, el principio de libertad, la tutela judicial efectiva" el acceso a la administración de justicia, el derecho a petición todos estos establecidos en los artículos 26, 44, 49 y 51 DE NUESTRA CARTA MAGNA
CAPITULO IV
PRETENSIÓN
Con fundamento en lo anterior, comparecemos ante su competente autoridad para solicitar:
Que se Decrete la nulidad de la Decisión dictada en audiencia preliminar el lunes 17 de febrero de 2014, por cuanto es contraria a Derecho, dado que la juzgadora no se pronunció respecto del cambio de calificación jurídica y a petición fiscal mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad. Que a todo evento se anule el auto dictado por el tribunal primero de primera instancia en funciones de control del estado Cojedes, con respecto a la audiencia preliminar.
Que se ordene el cambio de calificación jurídica del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el encabezado de dicho artículo que sería el que encuadraría en este tipo penal.
Que se ordene a el tribunal primero de primera instancia en funciones de control del estado Cojedes se pronuncie por auto tal como la establece el tribunal supremo de justicia en sentencias vinculantes, sobre la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de las contemplada en el artículo 242 del código orgánico procesal penal que hice en audiencia preliminar fecha 17 de febrero del 2014 a favor de mi defendido.
Otra medida que esta honorable corte tenga a su bien decidir. Todo esto en conformidad con el artículo 49 numeral 2 y el articulo 27 literal 1 de la constitución de República de Venezuela.
Sin Más nada que agregar; Es justicia Que solicitamos y Esperamos en la Ciudad de San Carlos, Estado Cojedes a la fecha de su presentación.…”
IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El Abogado J.M.S., con el carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, NO DIÓ CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la defensa privada.
V
PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMISIBILIDAD
O NO DE LOS RECURSOS
Es menester destacar, que el artículo 428 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece las causas de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, en los siguientes términos:
Causas de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda
. (Negritas añadidas).
Esta Corte, para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación debe analizar si la decisión recurrida no se encuentre incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los literales a, b y c del Artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar la naturaleza de la decisión recurrida y verificar si la misma se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el Artículo 439 eiusdem.
Establecida la debida correspondencia entre los artículos citados supra, del escrito de fundamentación del recurso interpuesto, así como de la decisión contra la cual se interpone el presente recurso de apelación, esta Sala observa:
En primer lugar, esta Alzada observa, al respecto de actas procesales que la conforman, que ciertamente los recurrentes poseen legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero en lo que respecta a la decisión Impugnada, se observa, que la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2014, y publicado el auto fundado en fecha 21 de Febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, es de las señaladas expresamente como IRRECURRIBLE por la Ley, por tratarse de la resolución judicial que acordó Admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y la calificación jurídica dada a la misma, en la presente causa seguida en contra de imputado de autos.
En este sentido se observa que, el recurrente se opone a la calificación provisional establecida por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar y por lo tanto impugna la decisión por la vía del Recurso de Apelación. Sobre este particular, es necesario aclarar, a tenor del criterio sostenido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente N° 1303, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, que señala:
…Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la Ley adjetiva penal. Así se declara…
De la misma forma, la Sala de Casación Penal, ha señalado al respecto, mediante Expediente N° 2006-0155, de fecha 30/05/2006, con ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F., lo siguiente:
…En el presente caso una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).
De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…
En total comprensión, con la precitada decisión, esta Corte de Apelaciones determina del caso en estudio, respecto de la Calificación Jurídica dada por parte del Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar y que pretende impugnar el recurrente no pone fin al proceso, ni impide su continuación dado la naturaleza del mismo, pues se trata de una calificación provisional, por lo tanto el agravio como presupuesto objetivo de impugnación resulta en a claras luces inexistente, y para el cual el Legislador Patrio previo el contradictorio en el Juicio Oral y Público para que fuere debatido el pretendido punto de reclamación o apelación, facultando al Juez de Juicio para que advierta cambio de Calificación Jurídica en respecto del principio de legalidad.
En este orden de ideas, el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que son recurribles las decisiones expresamente señaladas por la Ley, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie en lo que respecta a la calificación jurídica, resulta Inadmisible por irrecurrible por expresa disposición de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el literal “c” del Artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial supra trascrito.
En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR INADMISIBLE, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Abogado P.A.F.D., en su condición de Defensor Privado, en la causa seguida en contra del ciudadano J.R.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2014, y publicado el auto fundado en fecha 21 de Febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y la calificación jurídica dada a la misma. Así se declara.
V
DISPOSITIVA
En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE LA APELACIÓN ejercido por el ciudadano Abogado P.A.F.D., en su condición de Defensor Privado, en la causa seguida en contra del ciudadano J.R.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2014, y publicado el auto fundado en fecha 21 de Febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y la calificación jurídica dada a la misma. Así se declara.
Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Veintiséis (26) días del mes de Marzo de 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
M.H.J.
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
G.E.G.F.C.M.
JUEZ PONENTE JUEZ
DAMELLYS PONCE RAMOS
SECRETARIA
En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 2:05 horas de la Tarde.
DAMELLYS PONCE RAMOS
SECRETARIA
MHJ/GEG/FCM/DP/Lg.-
