Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 30 de Abril de 2013

La defensa técnica de la ciudadana K.A.Z.C., expresa en el escrito recursivo, que existió por parte del juzgador la incorporación de prueba con violación de los principios del juicio oral, por cuanto se condena a su defendida, por el delito de uso de adolescente para delinquir, sin que el testimonio de dicha menor cursara en la presente causa, es decir, sin que la misma fuera oída, lo que a su entender, le causa una profunda indefensión a la imputada de autos.

Respecto al anterior planteamiento, esta Superior Instancia observa, que es enrevesado e ilógico, pues del estudio practicado a la totalidad de la causa se comprueba, que en ningún momento existió la incorporación de algún elemento probatorio relacionado con la declaración de la adolescente, que participó en los hechos, ya que el acervo probatorio promovido, evacuado y valorado en el juicio oral y público se ciñe a lo siguiente :

TESTIMONILES: Experto: Benítez Duran J.S., S/AYU. Moncada Montalva J.L., SM/1 R.M.L.A., A.M.A.E.C.d.Z.I.V..

DOCUMENTALES: Acta de aprehensión de fecha 29 de noviembre de 2011, suscrita por los funcionarios Moncada Montilva J.L. y R.M.L.A..

DICTAMEN PERICIAL DE RECONOCIMIENTO TECNICO N° CO –LC-LRI-211/3220, de fecha 08 de diciembre de 2011, suscrito por el S/1RO BENITEZ DURAN J.S..

OFICIO N° 20-F019-0055712, de fecha 10/01/2012, suscrito por la abogada L.H.Z.R., Fiscal Décimo Novena (P) del Ministerio Público del estado Táchira.

INFORME MEDICO, de fecha 29-11-2011, suscrito por la Dra. Inmar Cáceres de Zambrano, Médico Cirujano, adscrita al Centro de Diagnostico del Municipio Guásimos del estado Táchira.

Al respecto esta Alzada observa, que si bien es cierto, tal prueba, es decir la declaración de la adolescente S.S.P.R (identidad omitida por disposición legal), no fue traída a juicio ni por las partes, ni por el órgano jurisdiccional, también lo es, que la misma no fue apreciada por el Tribunal Mixto para arribar a una conclusión condenatoria de la imputada, ya que existían suficientes elementos probatorios, que engranados de una manera sólida condujeron al Tribunal Mixto a obtener una conclusión indubitable de culpabilidad, como resultado del anterior análisis esta Alzada estima que en ningún momento del juicio, como en ninguna parte de la decisión recurrida, se observa la existencia de una prueba incorporada de manera ilícita, ya que el elemento probatorio a que hace alusión la defensa (declaración de la adolescente S.S.P.R), no forma parte del acervo valorado y analizada por el Tribunal de la causa, para proceder a condenar a la prenombrada ciudadana por los delitos asalto a transporte público y uso de adolescente para delinquir y así se decide.

Señala también el recurrente, que la sentencia objeto del recurso de apelación a su entender presenta el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, al considerar que incurrió en los siguientes errores:

• Efectúo una sesgada valoración probatoria al señalar que no había dudas de la participación de su defendida en la comisión del ilícito penal, pues piensa que de las declaraciones del funcionario Moncada y de la misma víctima de autos, se establece la existencia de un (1) cuchillo cuando luego se habla de dos (2) cuchillos sin determinar como éstos no lo apreciaron.

• No se dejó constancia en autos de la presencia de sustancia hemática en los cuchillos, siendo a su entender una prueba de vital importancia para la resolución del presente caso.

• Al valorar la declaración de la víctima el a quo señala que se observó el ánimo de ayudar a la acusada lo cual se denota en la contradicciones en que incurrió. Con base a ello el recurrente estima que el a quo no valoró las circunstancias fácticas que se desprende de los elementos probatorios aportados en juicio, ya que de hacerlo determinaría que el mismo no se ha probado de forma indubitable. Aprecia el recurrente que el juez en el juicio conminó a la víctima, advirtiéndole que estaba bajo fe de juramento lo que produjo en este un temor referencial. Por tal motivo considera el recurrente que tal afirmación del a quo no se encuadra dentro la denominada aplicación de las máximas de experiencia, sino de una apreciación muy personal derivada de casos análogos. Por ello estima el recurrente que las pruebas promovidas en juicio fueron apreciadas de manera ilógica. Por otra parte, considera la defensa que cuando el juez a quo emite los fundamentos mediante los cuales desestima la coartada presentada por la imputada del porque se trasladaba a San Cristóbal, no lo hace con fundamentos sólidos, ya que no se realizó en el juicio una investigación que determinara si la carrera que decía estudiar la ciudadana K.A.Z.C., imputada de autos, existe o no.

En cuanto a la sentencia y la debida motivación de la misma, esta Alzada ha señalado en oportunidades anteriores, que en sentido amplio, la sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, la cual resuelve un asunto sometido a su conocimiento y en base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

El doctrinario E.C., ha expresado que “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1981).

Por su parte De la Rúa, en cuanto a la motivación, nos dice que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “…[la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.).

Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador o la juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

De igual forma, debe tenerse presente como lo ha señalado el M.T. de la República, que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material.

Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 2.465 del 15 de octubre de 2002).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

En igual sentido, la mencionada Sala del M.T., en sentencia número 127, de fecha 05 de abril de 2011, expresó:

“(…) la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia.

Y en sentencia número 38, de fecha 15 de febrero de 2011, en cuanto a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, la misma Sala indicó que:

(…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

De lo anterior, se tiene que la motivación de la sentencia es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones que han tenido los jueces o las juezas para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible a.e.r.b. los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias arbitrarias o caprichosas.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador o la juzgadora de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Conforme a lo cual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

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Expresado lo anterior, esta Sala observa, que la correcta valoración de la pruebas es un elemento fundamental dentro de la motivación del fallo, y dicha valoración conlleva estudiar el relato para hacer una referencia y explicación de la prueba a través de las expresiones del razonamiento narrativo lógico en la presentación argumental de los elementos probatorios de manera que cualquiera que lea la decisión pueda comprender el juicio formulado.

El Juez o Jueza para establecer una correcta motivación de la sentencia debe tomar en consideración: la fuente de la prueba que se tenga, la objetividad de las mismas, la transposición que existe entre ellas, el control de los cursos inferenciales, y en consecuencia sintetizar los hechos.

Dentro del juicio fáctico la fase de valoración de las pruebas constituye el más preponderante de los tres momentos relativos a la prueba lo que conlleva a la realización de un examen individual y global de la prueba.

Por ende el Juez o la Jueza debe efectuar un juicio de la fiabilidad probatoria y en efecto establecer pautas argumentativas para el correcto ejercicio fáctico de la decisión.

En la valoración de la prueba se debe ponderar el rendimiento obtenido de cada fuente de prueba gracias a cada uno de los medios probatorios utilizados, es una operación de valor cognitivo en la que el Juez o Jueza debe conjugar el lenguaje jurídico con la lógica y la argumentación; la primera, le ayudara ha hacer inferencias basadas en reglas de razonamiento que no impliquen valoración, y la argumentación le permitirá la explicación tanto del razonamiento como de la valoración que tenga que ejecutar para llegar a determinadas conclusiones sobre los hechos ya sea para describirlos de forma positiva o negativa de forma simple o de modo racional determinando los hechos descriptivamente o determinándolos valorativamente.

En este sentido, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez o Jueza de Primera Instancia, quien en virtud del principio de inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos y soberanas para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, las misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:

…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C.d.A. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…

Ahora bien, expresada la importancia trascendental de la motivación de la decisión, esta Superior Instancia pasa a determinar si la sentencia aquí apelada se encuentra incursa en el referido vicio y pata ello primeramente se procede a determinar si el a quo pudo afirmar de manera razonada la existencia de dos (2) cuchillos en el sitio donde ocurrieron los hechos y al respecto se observa que la misma expresa específicamente en el capitulo V denominado DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMA ACREDITADOS:

DE LA DEPOSICION DEL FUNCIONARIO MONCADA MONTILVA J.L.: … se presentó un Ciudadano manifestándole que dos jóvenes se habían montado en Michelena y que lo habían atracado con un cuchillo y ellas se lanzan del vehículo así mismo refiere que el señor les dio las características de las mismas y que realizando la búsqueda se logran ubicar y las trasladan al comando donde fueron reconocidas por la víctima y que al hacerle la inspección al vehículo se colectaron dos cuchillos y un bolso contentivo de útiles escolares, un labial y un mono … que en el Comando la víctima dijo que eran las dos muchachas que lo robaron que la menor de edad estaba lesionada en el brazo derecho , en la pierna y en la cara y que se colectaron unas evidencias en el vehículo , que había un bolso con un mono, útiles escolares, un pinta labios y que un cuchillo estaba en la parte de atrás del asiento y otro en el piso del carro... que había sido objeto de un robo por parte de dos ciudadanas quienes lo amenazaron con un chucillo por el sector de Toituna , donde una de ellas lo agarró con el cuchillo y la otra se dirigió a sacar el dinero que estaba en el tapasol , que una le colocó el cuchillo en el cuello y la otra procedió a buscar la plata que estaba en el tapasol , refiere el deponente que él las detuvo , quienes estaban en la orilla de la carretera que había trascurrido como media hora cuando las aprehendieron y que por las características como estaban vestidas las detuvieron… y que al vehículo al revisarlo junto con el otro compañero y que encontraron el bolso y los dos cuchillos que estaban fuera del bolso, que un cuchillo estaba en el asiento trasero y el otro estaba donde va el chofer en el piso de la parte de atrás; testimonial que adminiculada con la declaración del funcionario R.M.L.A. coincide claramente … aun cuando este funcionario manifiesta que era un sólo cuchillo, es pertinente citar la frase que dice este funcionario al final del testimonio cuando advierte que solo vio un cuchillo y un bolso en la parte trasera y que consideraba que lo que decía estaba en el acta pero tal y como dice el acta eran dos cuchillos de los que se infiere que eran efectivamente dos cuchillos, y no sólo como lo manifestó el funcionario L.A., asimismo este testimonial adminiculado con la documental relacionada con la experticia practicada a la evidencia, es coincidente cuando se lee en la documental que se trataba de un bolso y dos cuchillos, conforme al reconocimiento técnico practicado a un Morral… dos cuchillos de cocina, uno de ellos partido, … y que el mismo se encuentra en regular estado de uso y penetración ; en cuanto a los dos cuchillos, punzo penetrantes y cortantes uno de ellos, elaborado en material metálico con empuñadura de material sintético de color negro, con medidas de 21 cm, de largo, se observo en la hoja metálica inscripciones impresas en bajo relieve … y un segundo cuchillo elaborado de material metálico con empuñadura de material sintético de color negro y dos remaches metálicos, el mismo presenta par6tura en su parte central, la hoja metálica mide 8,5 cm, de largo , sin marca alguna , encontrándose en mal estado

De la lectura y posterior estudio del extracto de la decisión arriba reproducida este Tribunal Colegiado colige que de una forma concisa y definida el Tribunal Mixto llega a la conclusión indubitable de la existencia de dos cuchillos en el lugar donde ocurrieron los hechos, tal afirmación la efectúa entrelazando de manera minuciosa cada elemento probatorio en sus partes coincidentes, como lo son las declaraciones de los funcionarios presentes en el procedimiento y la experticia practica a las referidas armas blancas.

Por lo que discurre esta superior instancia que no le asiste la razón al recurrente cuando alega que la sentencia no logra demostrar la existencia de dos cuchillos en el lugar de los hechos y así se decide.

Por otra parte, en lo que se refiere a la negativa de práctica o realización de la prueba hemática en los cuchillos encontrados en el sitio donde ocurrieron los hechos, como elemento imprescindible para la emisión de cualquier decisión en la presente causa. Esta Alzada luego de una pormenorizada revisión realizada al expediente original específicamente del auto de apertura a juicio infiere, que ni el Ministerio Público, ni mucho menos la defensa técnica de la referida imputada ofrecieron dicho elemento probatorio o solicitaron su práctica, ya que la defensa sólo se limitó a adherirse en base al principio de la comunidad de la prueba, a las promovidas por la Fiscalía.

Ahora bien, como es que ahora en una fase procesal diferente, la defensa pretende determinar la importancia de tal elemento, cuando no lo hizo en la fase procesal natural, es decir la etapa de control, y le abroga esa carga probatoria al Tribunal, cuando de la lectura de la decisión aquí apelada se deduce que el a quo no consideró necesario otro elemento más que los presentados en el juicio por las partes para arribar a la certeza de que la ciudadana K.A.Z.C. era responsable de la comisión de los delitos ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINGUIR, pues con o sin tal elemento (prueba hemática), la decisión no hubiere sido objeto de alteración alguna y así se decide.

En relación a la argumentación planteada por la defensa de la imputada, en relación a que el Juez de Juicio conminó a la víctima en su declaración por un temor referencial que ésta le tuvo, y que el juez hizo afirmaciones de que la víctima quería favorecer a la imputada, esta Alzada quiere trasladar la misma para luego proceder a analizarla:

DEPOSICION DEL CIUDADANO A.M.A.E. (VICTIMA); declaración que se analizó desde todo punto de vista, por cuanto se denotó en esté Ciudadano el ánimo de ayudar a la acusada y por ello es que refleja contradicciones en algunos pasajes de su declaración, pero observamos que inicialmente manifiesta que estando en horas de trabajo llegaron dos jóvenes y que la morena le pidió una carrera a San Cristóbal que según tenia una tía enferma en el hospital, que se embarcaron las dos muchachas y se vinieron a San Cristóbal, que llegaron a Toituna la morena tenía un cuchillo y dijo que era un atraco, que le diera lo que tenía y que él ( el deponente víctima) le dijo que no tenía nada que que le iban a quitar y ella le respondió que si tenia ; que ella tuvo un descuido y fue a sacar dinero en el tapasol y que él ( el deponente. víctima) le agarró la hoja del cuchillo y ella se quedó con la cacha y es cuando se lesiona la mano, que la muchacha se bajó a ayudarla , y que él se fue a la guardia y puso la denuncia; ahora a las preguntas del representante del Ministerio Publico manifestó que fue en Noviembre (sic) pero no recordaba la fecha , que en horas del mediodía, que él se desempeñaba como taxista, que se embarcaron dos personas y la que le pidió la carrera fue la menor y que una de esas personas esta acá ( señalando a la acusada ), la que me dice que la lleve al hospital es la menor, y que llegando a Toituna la menor saca el arma tipo cuchillo, la menor estaba en la parte trasera y la acusada al lado mío, luego ella me dice que estaba mareada y que se iba a ir para atrás, no sabía si ella estaba armada y si profirió alguna palabra porque yo estaba manejando y luchando con la otra muchacha que me estaba amenazando, que él (el deponente) le dijo a la menor que no tenía dinero y la menor se lanzó del vehículo y que venía a una velocidad de unos veinte kilómetros por hora, y cuando la menor se tiró ella se fue a tirar también y él (el deponente ) se paró y ella se bajó a auxiliar a la menor , que él se dirigió al comando de la guardia a formular la denuncia y cuando estaba formulando la denuncia , ellas legaron al comando y las reconoció como las que habían efectuado el robo; igualmente a preguntas de la defensa respondió ; que la morena es la que lo contrata para hacer la carrera que es la menor de edad y que le dijo que le hiciera la carrera a San Cristóbal para el hospital, que Karla no lo amenazó ni le hizo ningún daño,, a las preguntas de esté juzgador respondió que él tiene un vehículo modelo Cielo , que ellas toman la carrera en la parada de los carros de ellos (refiriéndose a la línea de taxis), que en el momento llegan las dos y quien pide la carrera es la morena, quien le dice nos puede hacer la carrera para San Cristóbal para el Hospital Central es la morena, él le pidió por la carrera Cien Mil Bolívares y que ellas dijeron que sí, que no importaba; que Karla iba adelante y la menor se sienta atrás, había un derrumbe en Palo Grande hacía abajo y que duro como una hora porque se desvió por Borotá; que ellas venían hablando las dos, no recuerda que; Karla le pide el dinero y le dice que era un atraco, no sabe que hizo luego Karla , porque él estaba pendiente de la que tenía el cuchillo; que cuando iban por Palo Grande ella (refiriéndose a la acusada ) le dijo que estaba mareada y que se iba para atrás, él (el deponente-víctima ) se paró y ella ( la acusada) se fue para atrás, la menor era la que iba detrás de él ( el deponente –víctima) se paró y ella ( la acusada ) se fue para atrás , la menor era la que iba detrás de él ( el deponente-víctima ) no sabe que hizo Karla , la menor se lanzó del vehículo y ella ( la acusada) también se iba a lanzar, entones él ( el deponente víctima ) se paró y ella ( refiriéndose a la acusada) se bajo y es cuando él (el deponente víctima) se va para la Guardia; refiere también la víctima que cuando la acusada se va para atrás y lo atracan había transcurrido como diez minutos y es cuando ella ( refiriéndose a la acusada le pide dinero y este ( el deponente víctima ) le dice que no tiene y luego a los dos minutos la menor se lanzó del vehículo…

Luego de un profundo y concienzudo estudio de la valoración efectuada en juicio a la anterior declaración, esta Superior Instancia deviene forzoso efectuar las siguientes aseveraciones:

La opinión expresada por el Juez a quo en relación a que la víctima quería favorecer a la acusada de autos, la realiza a criterio de esta Corte con fundamento al principio de la inmediación en relación a tal principio es conveniente señalar lo siguiente:

La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir sentencia, tal acercamiento le permite observar in situ, las expresiones realizadas por los diferentes testigos que hacen sus deposiciones en juicio pudiendo percatarse de situaciones propias del devenir del mismo, como de hecho ocurrió en la presente causa, cuando el Juez dejó estampado en la decisión que apreció como la víctima trataba de favorecer a la acusada de autos apreciación que solo puede obtenerse por la presencia directa que tubo el juez de la recurrida en el juicio oral y publico; por tanto no le asiste la razón a la defensa cuando afirma que tal argumentación es sesgada por parte del juez de la causa y así se decide.

Por otra parte no considera esta alzada que el hecho de recordarle a la víctima que esta haciendo su declaración bajo fe de juramento no implica ejercer un temor en ella, ya que el juez o jueza con base al principio explanado ut supra (la inmediación) puede observar inseguridades y titubeos en las declaraciones y para evitarlas hace que el o la testigo tenga presente la importancia de lo que manifieste en juicio. En conclusión estima esta Alzada que no le asiste la razón a al recurrente cuando arguye error en la motivación de la decisión y así también se decide.

Por último estima la parte recurrente que la sentencia in comento aplica de manera errónea el artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal al no valorar el Tribunal Mixto aspectos de la declaración de la víctima que beneficiaban a su defendida, tales como cuando refiere que Karla no le hizo daño y que no sabe que hizo Karla, así como la declaración del Guardia Nacional Actuante L.A.M., quien afirma que quien atendió el caso fue el sargento Moncada y que éste señala que la menor dijo que el cuchillo era de ella, en consecuencia determina la defensa que tal condena es contradictoria y violatoria del derecho a la defensa, pues no se probó que la ciudadana Karla portara un cuchillo y por ello debió en todo caso condenar bajo una calificación jurídica adecuada que se encuadre más dentro del supuesto de hecho como lo es la coautoría y no la autora material.

Esta Alzada advierte, que este “cuarto punto” argumentativo, fue debidamente respondido en buena parte en los pasajes anteriores de la presente decisión, ya que la valoración dada por el Tribunal Mixto a la declaración de la víctima fue practicada con fundamento al principio de la inmediación desarrollado ut supra, y en cuanto a que el funcionario L.A.M. dejó expresado en su declaración, sólo la existencia de un cuchillo y no de dos, a tal argumentación se dio respuesta razonada no teniendo nada mas que agregar a la misma.

Como complemento de lo expresado anteriormente esta instancia acuerda que probados como fueron en el juicio oral y público los elementos fácticos que determinaron la participación y autoria de la acusada en la comisión del delito de asalto a trasporte público y uso de adolescente para delinquir, estiman los suscriptores del presente fallo que el a quo teniendo como base el escrito acusatorio presentado por la fiscalía, y luego de haber sido decantado en el juicio todos y cada uno de los elementos probatorios, efectúo una correcta subsunción o adecuación legal entre los hechos acreditados y el tipo penal aplicable y así se decide.

Por otra parte, en relación a lo señalado por la defensa sobre las afirmaciones expresadas por el a quo al momento de desvirtuar la coartada de la acusada de autos cuando esta arguye que se dirigía a la ciudad de San Cristóbal para estudiar, si bien es cierto, tiene la razón la defensa cuando expresa que el a quo no sustentó tal motivación sobre bases sólidas, porque no consta en la causa elemento probatorio alguno que determinara que dicha ciudadana no estudia en esta ciudad, también lo es, que tal argumentación no varia en lo absoluto el resultado de culpabilidad obtenido en el juicio, porque el Núcleo principal del mismo radicó en el hecho notorio y evidente del asalto al taxi, hecho que quedó abundantemente demostrado en esa fase procesal, y no en si la acusada de autos estudiaba o no en San Cristóbal, porque de haberse probado tal circunstancia la misma no repercutiría de manera determinante en la conclusión de culpabilidad a la que llegó el Tribunal Mixto y así se decide.

A todo evento esta Alzada insta al juez de la recurrida a ser más cuidadoso al momento de hacer tales afirmaciones, porque las mismas carecen de soporte probatorio que las ampare y pueden causar una situación de indefinición cosa que no ocurrió en el caso sub judice.

En otro orden de ideas, pero no menos importante, este Tribunal Colegiado no puede pasa por alto la petición efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, abogado M.P., quien actuando como parte de buena fe, insta a este Tribunal Colegiado a dictar decisión propia en cuanto a la calificación delictual dada al hecho del cual es imputada la ciudadana K.A.Z.C., pues es del criterio que en el caso de autos no hubo apoderamiento de ningún bien y en consecuencia se está en presencia de un delito inacabado.

Al respecto, esta Superior Instancia quiere señalar que en Venezuela desde la Promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se rige por un sistema acusatorio y en ella (la acusación) el Ministerio Publico tiene que señalar concretamente los hechos que se le imputan al acusado o acusada para que exista una estricta correspondencia entre éstos y el hecho juzgado, por ende los hechos deben mantenerse inalterables durante todo el proceso y cualquier variación que experimenten debe ser en principio a favor del reo. Por ello el juzgamiento debe hacerse dentro de los limites de la acusación, y la acusación debe estar fundada en hechos perfectamente descritos y calificados jurídicamente, y la misma debe ponerse al conocimientos de los imputados y sus defensores con el tiempo suficiente para que estos puedan ejercer un verdadero derecho a la defensa, ya que sólo deberá defendedse de los hechos por los cuales se le acusa. Por ello, se tiene que la acusación delimita el terreno a debatir en juicio.

Cabe acotar que esta invariabilidad del contenido de la acusación se refiere a los hechos, pues su calificación jurídica puede ser distinta, ya que el tribunal puede calificar los hechos de la acusación de manera más benigna.

Ahora bien, en el casa bajo análisis se tiene que el Ministerio Público calificó la conducta de la acusada subsumiendo los hechos dentro de tipo penal de Asalto a Transporte Publico, previsto y sancionado en el articulo 357 capitulo II De los Delitos contra la Seguridad de los Medios de Transporte y Comunicación que en su último párrafo señala:

Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años “

Del análisis realizado a referido tipo penal se tiene que el bien jurídico protegido por la norma in comento no es otro que la Seguridad de los Medios de Trasporte y Comunicación y por ende el mismo se perfecciona con el sólo hecho del asalto, sin requerir para ello el despojo material de la pertenencias o posesiones de los pasajeros, por tanto a criterio de esta Corte de Apelaciones no le asiste la razón a la Fiscalía cuando habla de que en el caso de autos se trata de un delito inacabado, ya que si fuera así, la calificación dada al hecho fuera diferente por ejemplo, se hubiera calificado el hecho como delito de robo, previsto en el Titulo X Delitos contra la Propiedad, Capitulo II articulo 455 del Código Penal, en este caso si cabria aplicar el criterio del delito frustrado, porque el bien jurídico protegido en este tipo penal no es otro que la propiedad, y si no se vulneró tal derecho podría graduarse el mismo y calificarse como un delito frustrado, cosa que no sucede en el tipo penal aquí analizado y así decide.

Sexto: Por ultimo, esta Alzada advierte, que de la revisión practicada a la causa original, se desprende que el Tribunal Mixto no se percató que corre inserta copia de Partida de Nacimiento de la ciudadana K.A.C.C. ( folio 208 de la primera pieza) y del contenido de la mimas se aprecia que dicha ciudadana nació el 04 de marzo de 1993, lo que quiere decir que al momento en que ocurrieron los hechos en septiembre de 2011 era menor de 21 años y mayor de 18 y en consecuencia es merecedora de la aplicación de atenuante previsto y sancionado en el artículo 74 numeral 1 del Código Penal que señala :

Articulo 74: Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones de ley , no dan lugar a rebaja especial de pena , sino a que se las tome en cuenta para aplicar en menos del término medio, pero sin bajar del limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes .

1.- Que el reo sea menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito

En relación a la obligatoriedad de la aplicación de este atenuante la Sala Penal del Tribunal manifestó en sentencia N° 162 de fecha 23 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León señala lo siguiente:

Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.

Como resultado de lo aquí apreciado esta instancia haciendo uso de su facultad saneadora procede de oficio conforme a lo establecido los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, a aplicar dicha atenuante en el caso bajo análisis y en efecto pasa a efectuar la corrección del cómputo de la pena establecido en la sentencia aquí recurrida, quedando la misma de la siguiente manera:

Por las razones precedentemente expuestas, aprecia este Tribunal Colegiado ajustado a derecho, la aplicación de la atenuante prevista en numeral 1 del articulo 74 del Código Penal, y en consecuencia, toma en el caso particular para el cálculo de la pena el límite inferior de la misma que equivale a diez (10) años de prisión por el delito de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, y por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, constando en el caso de marras la existencia de un concurso real de delitos, conforme al articulo 88 del Código Penal.

“Articulo 88: Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros “

Por ello, se toma como base la pena correspondiente al delito más grave y se aumenta la mitad de la pena correspondiente al otro delito, tomándose como base para el cálculo del delito menos grave el límite inferior por aplicación de la atenuante establecida en el ordinal 1 del articulo 74 del Código Penal, lo que equivale a un (1) año, rebajándose este lapso a la mitad, dando como resultado seis (6) meses, obteniéndose un total de pena a cumplir por la ciudadana K.A.Z.C. de DIEZ (10) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION y así se decide.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, estima que no le asiste la razón a la parte recurrente, y lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación, confirmando parcialmente la sentencia proferida, debido a que de oficio esta Alzada ha modificado el cómputo de la pena y así también se decide.

DECISION

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J.R.G., con el carácter de defensor de la acusada K.A.Z.C., contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2012, publicada el 15 de noviembre del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3, de este Circuito Judicial Penal mediante la cual, condenó por unanimidad a la mencionada ciudadana por la comisión de los delitos de asalto a transporte público, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a cumplir la pena de catorce (14) años de prisión.

Confirma parcialmente la decisión señalada en el punto anterior.

Modifica de oficio de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, el cómputo de la pena impuesta a la ciudadana K.A.Z.C., estableciéndose como pena definitiva a imponer la de diez (10) años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de de asalto a transporte público, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los treinta (30) días del mes de abril de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

LS.

(Fdo)Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta- Ponente

(Fdo)Abogado Rhonald David Jaime Ramírez (Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas

Juez Juez

(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

As-SP21-R-2012-000248/LPR/Neyda.-