Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 12 de Abril de 2013

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil,

Tránsito y Bancario Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTE: A.Y.G., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número V- 11.504.518 y hábil.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado O.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 3.620.637 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 33.973.

DEMANDADO: JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 14.060.549.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA. APELACIÓN proveniente del Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Se circunscriben las presentes actuaciones al conocimiento de la apelación interpuesta por el apoderado actor en contra de la determinación del tribunal de la causa, de fecha 28 de mayo de 2012, que repuso la causa al estado de efectuar la citación de la parte demandada y declaró nulas todas las actuaciones de citación previamente efectuadas, a partir del folio 25. (Folios 27 al 30)

Del libelo de demanda se desprende que la ciudadana A.Y.G., ya identificada, demanda al ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, igualmente identificado, alegando que mediante documento de fecha 12 de mayo de 2010, protocolizado ante la oficina de registro subalterno de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., bajo el N° 2010.2412, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 429.18.4.1.2973, dio en préstamo al prenombrado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, la cantidad de SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 62.000,00), al interés del uno (1%) por ciento mensual y para garantizar el pago éste último constituyó hipoteca de primer grado sobre un lote de terreno propio adquirido el día 12 de noviembre de 1.984, ante la oficina de registro subalterno de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., bajo el N° 13, folios 31 y 32, protocolo primero, tomo 07, ubicado en la Aldea San Rafael, Distrito Cárdenas, hoy Calle 0 o principal con Carrera 8 N° 0-06, debidamente descrito por sus linderos y medidas en el libelo de demanda, manifestando que sobre el lote de terreno existe una pequeña casa de pisos de cemento pulido, paredes de bloque frisadas, techos de acerolit, 3 habitaciones, un baño, sala de recibo, comedor y cocina. Que en el documento de hipoteca convinieron un plazo de seis (6) meses, siempre y cuando estuviera solvente con el pago de los intereses; que por cuanto no pagó durante dos meses consecutivos los intereses y aún así haber dejado transcurrir los seis (6) meses, no ha logrado que el ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, le pague los intereses y el capital adeudado; que estando plenamente vencida desde el 12 de noviembre de 2010 la obligación contraída , demandaba como en efecto la hacía conforme al artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, para que convenga o a ello sea condenado por el tribunal, al pago de las siguientes cantidades: 1.- La cantidad de SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 62.000,00), por concepto de préstamo garantizado con hipoteca de primer grado sobre el inmueble arriba señalado. 2.- CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 4.960,00), por concepto de intereses vencidos equivalente a SEISCIENTOS VEINTE BOLIVARES mensuales (Bs. 620,00), correspondiente a los meses de junio a diciembre de 2010 y enero de 2011. 3.- El pago de los honorarios profesionales calculados en un 25% de la cantidad de DIECISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 16.740,00). Solicitó la corrección monetaria de las sumas adeudadas; protestó las costas y costos del juicio y solicitó, en caso de llegarse al remate, que se haga mediante la publicación de un solo cartel tal como fue convenido en el documento constitutivo de hipoteca y estimó la demanda en la suma de OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 83.700,00). Pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado descrito en el libelo de demanda. Señaló domicilio procesal y pidió que la citación del demandado se practicara en la Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, Calle 0 o principal con Carrera 8 N° 0-06. Anexó el documento constitutito de hipoteca. (Folios 1 al 11 junto con sus anexos)

Por auto de fecha 27 de enero de 2011, se admitió la demanda y se ordenó intimar al ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en la Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, Calle 0 o principal con Carrera 8 N° 0-06, para que pagara la cantidad de SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 62.000,00), por concepto de préstamo; CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 4.960,00), por concepto de intereses y la cantidad de DIECISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 16.740,00), por concepto de honorarios profesionales. Se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio y se instó a la parte actora a suministrar los emolumentos para la elaboración de la compulsa y citación de la parte demandada. (Folios 12 y 13)

Mediante diligencia de fecha 24 de febrero de 2011, la parte actora A.Y.G., confirió poder apud acta, al abogado O.P.G., ambos debidamente identificados en autos. (Folio 14)

Corre al folio 17, boleta de intimación de fecha 21 de marzo de 2011, para el demandado de autos JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en la dirección preindicada (Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, Calle 0 o principal con Carrera 8 N° 0-06)

El 14 de abril de 2011, el alguacil del tribunal de la causa, Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, informó haberse trasladado hasta la dirección suministrada por la parte actora para citar al demandado de autos “…el cual nunca se encuentra en dicha dirección, no habiendo otra dirección, domicilio determinado o manera inmediata de contactarlo, se hace imposible la practica (sic) de la misma,…” (Folio 18)

Por auto de fecha 04 de mayo de 2010 (sic), el tribunal a quo, en virtud de la imposibilidad de citación personal del demandado, acordó la citación por carteles conforme al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 19)

En fecha 27 de julio de 2011, el abogado O.P.G., consignó los periódicos en los que aparece el cartel de intimación para el demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, solicitando a la secretaria del despacho, su traslado a la dirección preindicada para su fijación; asimismo consignó las facturas alusivas al costo de las publicaciones referidas. (Folio 21)

El 05 de agosto de 2011, el tribunal de la causa acordó agregar a los autos los ejemplares de publicación de los carteles de intimación referidos. (Folio 22)

La secretaria del despacho informó el día 05 de marzo de 2012, haber fijado el cartel de citación para el demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en la siguiente dirección: “Calle 0, o calle principal con Carrera 8, Nro. 0-06, San Rafael, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, …” (Folio 23)

Por auto del tribunal de la causa de fecha 23 de mayo de 2012, se le nombró al demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, defensor ad litem, cargo que recayó en el abogado D.M.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 52.782, acordando su notificación. (Folio 26)

DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El Tribunal de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., luego de una revisión de la legalidad de las formas procesales y haciendo énfasis en la información suministrada por el alguacil del tribunal de la causa, cuando al referirse al logro de la citación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, manifiesta que el mismo nunca se encuentra en la dirección señalada por la actora como domicilio del demandado, expresó: ”…observa quien juzga, que del documento que acompañó la parte actora como documento fundamental de la demanda, agregado a los folios 08 al 11 del expediente, y en el cual, se constituyó la garantía hipotecaria por la deuda asumida por el demandado en ejecución de hipoteca, se indicó que el demandado de autos se encuentra “…domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua…”, así como también se solicitó en la oportunidad de suscribir el documento constitutivo de la hipoteca que “…se habilite el tiempo necesario y juro la urgencia del caso por motivo de que el otorgante JHOFRE ALPHONSE BENÍTEZ CASTILLO tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción…”, no obstante lo antes señalado, la parte actora indicó como domicilio del demandado la dirección del inmueble dado en garantía hipotecaria propiedad de (sic) accionado de autos, a donde (sic) se trasladó el alguacil a los fines de practicar la citación.”, y consideró “…necesario agotar las diligencias necesarias a los fines de que el demandado de autos sea citado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua , por no encontrarse su domicilio en el inmueble dado en garantía hipotecaria, y así haberlo expresado en el contrato mediante el cual se constituyó la garantía hipotecaria.”, para decretar la reposición de la causa al estado de efectuar la citación de la parte demandada en la dirección que proporcione la parte actora, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, declarando nulas todas las actuaciones siguientes relacionadas con la citación de carteles, a partir del folio 25. (Folios 27 al 30)

Apelada como fue por la parte actora la extractada decisión, a través de su apoderado judicial O.P.G., y oída la misma en un solo efecto, se remitieron, previas las formalidades de ley, las actuaciones para su distribución, correspondiéndole a esta Alzada el conocimiento de la misma, según se desprende de la nota de recibo y secretaría de fecha 06 de febrero de 2013, y asignación de nomenclatura 7000. (Folio 35)

En escrito de informes presentado el 22 de febrero de 2013, el apoderado de la parte actora O.P.G., manifestó que la intimación se ordenó en el domicilio indicado en el libelo de demanda, dirección que posee el bien inmueble sobre el que se constituyó la garantía hipotecaria. Que agotada la intimación sin lograrse ubicar al demandado, se citó por carteles y se le designó defensor ad litem, que posteriormente el tribunal dicta una sentencia donde ordena que el demandado sea citado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, porque del documento de constitución de hipoteca se evidencia que ”…él señala que se encuentra aquí de tránsito, y que tiene su domicilio en Maracay Estado Aragua,…” que más adelante se lee “Para todos los efectos se elige como domicilio especial a la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira…”, que habiendo fijado tanto el deudor como el acreedor de común acuerdo domicilio especial, y estando el inmueble hipotecado ubicado en la ciudad de Táriba, demandaron con apego a lo señalado en el artículo 32 del Código Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 42 y 47 del Código de Procedimiento Civil, pues ambas partes eligieron el domicilio para todos los efectos del presente contrato hipotecario y la reclamación debe ser a su decir, presentada ante el juez del domicilio que se presentó el contrato y no en uno diferente que podría ser una lejana ciudad a la cual se mudó o vive el deudor, que el juez a quo no tomó en cuenta la voluntad y acuerdo de elección de un domicilio especial por ambas partes, que por ello solicitaban se revocara la sentencia apelada y se confirmara que el domicilio de las partes es el ubicado en la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira y continuar con el proceso en el estado en que se encuentra (Juramentación del defensor ad litem), a fin de hacer más expedita y menos onerosa la justicia. (Folio 36 y 37).

El Tribunal para decidir observa:

Radica el conocimiento de la presente apelación a la decisión del tribunal de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., que repuso la causa al estado de citar al demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, al declarar que el mencionado ciudadano reside en esa jurisdicción, según se evidencia del documento fundamental de la acción interpuesta.

Esboza la parte apelante como sustento de su apelación en contra de la sentencia de reposición de la causa, conocimiento de esta Alzada, el contenido del artículo 32 del Código Civil en concordancia con los artículos 42 y 47 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dicen:

Artículo 32 del Código Civil:

Se puede elegir un domicilio especial para ciertos asuntos o actos.

Esta elección debe constar por escrito.

Artículo 42 del Código de Procedimiento Civil:

“Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde este situado el inmueble, la del domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse allí el demandado; todo a elección del demandante.

Cuando el inmueble este situado en territorio correspondiente a dos o más jurisdicciones, la demanda se podrá proponer ante la autoridad judicial de cualquiera de ellas, a elección del demandante.

Artículo 47 del Código de Procedimiento Civil:

La competencia por el territorio puede derogarse por convenio de las partes, caso en el cual la demanda podrá proponerse ante la autoridad judicial del lugar que se haya elegido como domicilio. La derogación no podrá efectuarse cuando se trate de causas en las que debe intervenir el Ministerio Público, ni en cualquier otro en que la ley expresamente lo determine.

Efectivamente, del documento fundamento de la acción incoada, en principio autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en fecha 10 de mayo de 2010, posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., el día 12 de mayo de 2010, se desprende que el ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, está domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua; asimismo se evidencia del documento constitutivo de hipoteca, que las partes contratantes expresaron en su parte in fine: “Para todos los efectos se elige como domicilio especial a la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira.” (…omissis…) “…solicito se habilite el tiempo necesario y juro la urgencia del caso por motivo de que el otorgante JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción.”

Establece el artículo 27 del Código Civil, lo siguiente:

El domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses.

Por su parte la doctrina precisa la conceptualización de domicilio así:

…el lugar de la sede legal, donde se encuentran el centro de actividades jurídicas de la persona. De manera que se establece una relación entre la persona y ese lugar. Dicha relación se fundamenta en el hecho de que la persona tenga en ese lugar el asiento principal de sus negocios e intereses.

En la basta explicación legal y doctrinaria sobre el significado de domicilio, tenemos que este por sus efectos, puede ser entre otros, especial y general:

• Especial: Es el que la ley considera como domicilio para uno o más efectos singularmente determinados.

• General: Es el que se considera como domicilio para todos los efectos respecto de los cuales no haya una norma especial que establezca otro distinto.

Conforme a lo establecido en el artículo 32 de nuestro código sustantivo, transcrito ut supra, tenemos que las partes pueden elegir un fuero especial territorial ante el cual dirimir sus controversias. Esta elección nace de un convenio destinado a prorrogar la competencia territorial; dicha norma permite la “derogatoria” de la competencia por el territorio, de lo cual se colige que en principio dicha competencia es de estricto orden privado y civil; en consecuencia, las partes pueden, al momento de celebrar el contrato, establecer un domicilio especifico ante el cual dilucidar las pretensiones derivadas de dicho contrato. En efecto, el artículo 32 del Código Civil estatuye que "se puede elegir un domicilio especial para ciertos asuntos o actos.", sin embargo, dicha elección debe constar por escrito; este artículo tiene íntima relación con el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, igualmente transcrito, respecto a la derogatoria de la competencia por el territorio por convenio entre las partes.

El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, cuando interpreta el artículo 47 del Código Civil, arriba reproducido, expresa que el pacto que deroga el fuero territorial asignado por la Ley, implica la escogencia de un Juez competente para el conocimiento del asunto y agrega que dicha competencia no es exclusiva ni excluyente, correspondiéndole al Juez del domicilio, ya que la norma utiliza la locución verbal, “podrá proponerse”, lo cual significa que es potestativo de la parte interesada proponer la demanda en el domicilio convenido o en el domicilio del demandado a su elección, deducción que se hace por aplicación analógica del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que otorga una potestad o arbitrio al Juez cuando la ley lo faculta mediante la inflexión verbal: “el Juez puede o podrá”.

Para determinar el domicilio de una persona, no solo es necesario atender el lugar donde habita, sino el lugar donde ejerce su profesión u oficio, donde tienen asiento sus afectos familiares y en general donde se ubican los intereses morales y materiales que pudiera tener, domicilio que permanece en el tiempo mientras no se modifique esa relación legal entre la persona y el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e interés.

No hay duda de que en la legislación venezolana la noción jurídica de domicilio está determinada con entera precisión por la ley civil, y consiste en una relación legal entre la persona y el lugar donde ésta tiene el asiento principal de sus negocios e intereses.

Con respecto a las demandas referidas a derechos reales sobre bienes inmuebles, de conformidad con el artículo 42 del Código Civil antes reproducido, se propondrán, a elección del demandante, ante la autoridad judicial del lugar donde esté situado el inmueble, o la del domicilio del demandado, o el del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso en que se encuentre allí el demandado.

Conforme a lo señalado, tenemos que el demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, se encuentra domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, jurisdicción donde ejerce su profesión u oficio y a la que está además, por no desprenderse de los autos que el demandado tiene otro domicilio, relacionado en sus afectos familiares, y así se decide.

Si la demandante A.Y.G., decidió proponer como lo hizo, la demanda ante el Tribunal de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, lugar donde fue celebrada entre las partes la negociación de constitución de hipoteca sobre el inmueble propiedad del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, allí ubicado, lo cual es viable por así establecerlo el artículo 42 referido, al señalar literalmente - reitero - “Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde este situado el inmueble, la del domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse allí el demandado; todo a elección del demandante.”, debió prever que en dicha jurisdicción, no se encuentra domiciliado el demandado de autos; al hacerlo, contrarió la disposición legal transcrita al indicar en el libelo de demanda un domicilio distinto al del demandado y reconocer, por haber quedado evidenciado en autos, al no refutar lo expuesto por el tribunal de la causa en la decisión apelada, que el ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, se encuentra domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, limitándose a reproducir lo señalado en el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución demandó, que dice: “Para todos los efectos se elige como domicilio especial a la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira…”, amparándose en ello para afirmar que, al haberse convenido como domicilio especial, la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, allí debe citarse al ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, a sabiendas que el mencionado ciudadano tiene su domicilio en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, por así desprenderse fehacientemente del documento de fecha 10 de mayo de 2010, mediante el cual éste hipotecó el inmueble de su propiedad que se encuentra ubicado en la Calle 0 o calle principal con Carrera 8, Nro. 0-06, San Rafael, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, así se decide.

Al elegir las partes de común acuerdo un domicilio especial para ciertos asuntos o actos, se entiende, si no queda expresado literalmente, que el domicilio elegido se mantiene todo el tiempo necesario para la ejecución del asunto y para que sean decididas las controversias que conlleve, siempre y cuando el escogido sea competente para conocer de conformidad con las reglas de competencia por la materia y la cuantía, ya que estas competencias son de orden público y no pueden ser relajadas por convenio entre las partes. Esa posibilidad trae como beneficio que se pueda atribuir competencia por el territorio a los tribunales de un determinado lugar para conocer de las demandas relacionadas con el acto para el cual se eligió el domicilio, siempre y cuando no esté interesado el orden público.

En atención a lo expuesto y contrario a lo expresado por la parte apelante en su escrito de informes cuando en su parte conclusiva dice: “De esta forma, tanto el deudor como el acreedor, sabe que si tiene que reclamar algo lo cual debería hacerse ante la autoridad del domicilio del reclamado, la reclamación será presentada ante el Juez del domicilio que se presentó en el contrato, y no en uno diferente que podría ser una lejana ciudad a la cual se mudó o vive el deudor.”, esta Alzada, en acatamiento a la normativa antes transcrita y a lo expresado en el documento de constitución de hipoteca fundamento de la acción, determina que, habiendo elegido las partes en contienda domicilio especial para todos los efectos del contrato, ello no implica que el demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ, quien está domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y estuvo de tránsito en esta ciudad de San Cristóbal, para la fecha (10 de mayo de 2010) en que se constituyó la hipoteca cuya ejecución hoy se solicita, por así desprenderse del documento hipotecario, cuyo domicilio fue ratificado en el predicho documento en su última parte cuando solicita “…se habilite el tiempo necesario y juro la urgencia del caso por motivo de que el otorgante JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción.”, deba citarse en Jurisdicción del Estado Táchira, aun cuando la parte actora tiene certeza de la imposibilidad de hallarlo en el inmueble sobre el cual constituyó el gravamen predicho y que es de su propiedad, el cual se halla ubicado en la Calle 0 o principal con Carrera 8 N° 0-06, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, alegando y considerando que al haberse elegido como domicilio especial para todos los efectos del contrato la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, la citación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ, deba efectuarse inexorablemente en la ciudad de Táriba. Pretender la parte demandante que el demandado sea citado en el domicilio elegido para todos los efectos de la negociación formalizada, con conocimiento manifiesto que el mismo no se encuentra domiciliado o residenciado en dicha jurisdicción, conllevaría a una flagrante violación del orden público constitucional.

En virtud del mandato contenido en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, que reza:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

,

y el mismo (el debido proceso) es considerado instrumento fundamental para la realización de la justicia, hace menester a esta alzada, traer a colación lo expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil uno, al señalar:

Conforme con esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene la prerrogativa para exceder su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motus proprio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucionales. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil, señala que ‘Cuando la ley dice: ‘el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’. En este sentido, cuando la norma establece esta facultad para ser ejercida por cualquier juez de la República, no puede excluirse de su ámbito de aplicación a este Supremo Tribunal, ya que se crearía una excepción no prevista y menos aún, instituir limitaciones. (Sic) de carácter formal como las señaladas en la decisión de fecha 24 de abril de 1998. Desde luego que ello conduciría a convertirla en un sustantivo de la norma, toda vez que se traduce en una derogatoria o desaplicación de la facultad discrecional prevista en el párrafo citado del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, reduciendo las potestades, precisamente del M.T..

De acuerdo con este nuevo criterio, la Sala abandona la posición asumida en su decisión de fecha 24 de abril de 1998 y, en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En este orden de ideas, se estima conveniente en cumplimiento de la labor pedagógica que, entre otras, cumple el M.T., destacar, por una parte, la obligatoria preeminencia de aplicación de la cual gozan las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por otra el concepto de orden público que ha mantenido la Sala, expresado en sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, según el cual “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público”

(…omissis…)

Los hechos narrados, llevan a la Sala a la conclusión, de que en la incidencia sub-judice, se han violentado garantías fundamentales, tales como el derecho al debido proceso y a la defensa. Derechos estos de progenie Constitucional y sobre cuya observancia, debe este Tribunal Supremo de Justicia ejercer labor de celoso guardián, que lo constriñe a ordenar subsanar las violaciones que de ellas se perpetren, todo en resguardo de los derechos antes aludidos, protegiendo así a los ciudadanos de arbitrariedades cometidas en su contra; potestad esta que ejerce este Alto Órgano en aplicación de los artículos 49 y 257 de la Carta Fundamental y desarrolla con la institución de la casación de oficio, establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y puntualizada en la doctrina supra invocada.

En fuerza de los razonamientos que preceden y ante la subversión del orden procedimental observada, que deviene en la violación de normas de orden público, por ser las de procedimiento de esta especie y consiente la Sala, que tales reglas con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios son de obligatorio cumplimiento y no pueden los tribunales, aun con el acuerdo de las partes, inobservarlas sin que con ello se vulnere aquél, la Sala declara, de oficio y de manera expresa y positiva, la violación por parte del Juez Superior Temporal Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de los artículos 49 y 257 de la Constitución, así como también del artículo 93 del Código Adjetivo Civil,…”

(…omissis…)

Las infracciones de normas constitucionales y de orden público evidenciadas, conducen indefectiblemente a la Sala, a reponer el procedimiento referido a la incidencia, al estado de que se continúe con la ejecución de la sentencia dictada en fecha 16 de enero

de 1990 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda (hoy del Área Metropolitana de Caracas), estableciéndose, igualmente, que previo a la ejecución de marras y a fin de dejar cubiertos los derechos que pudiere afectar la decisión en comento, dar cumplimiento a la formalidad de publicación de los correspondientes edictos, prevista en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, dirigidos a poner en conocimiento de lo decidido, a los herederos desconocidos (si los hubiere) del premuerto depositario judicial, ciudadano R.S.Q., previniendo de esta manera, incurrir en nuevas violaciones a los derechos constitucionales y normas de orden público, tantas veces mencionados.

(…omissis…)

Por las razones consignadas, la Sala se permite llamar la atención de los Jueces sentenciadores, para que en el futuro, no incurran en los mismos vicios, pues tales situaciones dañan el buen nombre del poder judicial, y atentan contra la credibilidad de los jueces, lo cual contraría el principio de economía procesal, de tiempo y de dinero, por cuanto hace interminables los juicios, ocasionando al mismo tiempo, gastos inútiles a las partes intervinientes y al estado, y un mayor desgaste a la jurisdicción al ponerla en movimiento innecesariamente. Así se establece.”

Definido con meridiana claridad el concepto de orden público en la jurisprudencia transcrita, concebido el mismo por el legislador como garantía a violaciones de normas legales y constitucionales, pasa esta juzgadora a verificar si de las actuaciones corrientes a los autos, se evidencia alguna infracción constitucional y al efecto observa:

Del libelo de demanda se desprende que la demandante A.Y.G., al señalar el domicilio del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, para el logro de su citación, expresó: “Solicito que el demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, quien es venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad n° V-14.060.549, soltero, mayor de edad y hábil; sea citado en la calle 0, o principal con la carrera 8 n° 0-60 de San Rafael, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.”. Asimismo observa del encabezamiento del documento de constitución de hipoteca de fecha 10 de mayo de 2010, fundamento de la presente acción, que el demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, se encuentra “…domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua,…”, y en la parte final del mismo, posterior a la elección del domicilio especial quedó señalado: “…juro la urgencia del caso por motivo de que el otorgante JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción.”.

Del auto de admisión de la demanda accionada (27 de enero de 2011) se desprende que el tribunal de la causa ordenó “…INTIMAR al ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.060.549, con domicilio en la calle “0” o calle Principal con la carrera 8 Nro 0-60 de San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, (…omissis…). Líbrese boleta junto con fotocopias certificadas del libelo de la demanda y del presente auto, y entréguese al Alguacil, a objeto de que practique la intimación ordenada. Asimismo se desprende en su parte in fine “…se Insta a la Parte Demandante a suministrar al Alguacil de este Despacho el medio de transporte necesario para lograr la práctica de la intimación de la Parte Demandada, ya que la misma está domiciliada en un lugar que dista más de Quinientos metros (500 Mts.) de la Sede de este Juzgado.”

Observa quien aquí decide, que librada como fue la boleta de intimación, el alguacil del tribunal de la causa informó en posterior oportunidad lo siguiente: “…HACE DEL CONOCIMIENTO: que me traslade (sic) en varias Oportunidades, junto a la parte interesada me traslade (sic) hasta la dirección suministrada en la Boleta, a fines de realizar las Citaciones de los ciudadanos (a) JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, el cual nunca se encuentra en dicha dirección, no habiendo otra dirección, domicilio determinado o manera inmediata de contactarlo, se hace imposible la practica (sic) de la misma, es todo. Termino (sic) se leyó y conformes firman.” (Folio 18)

Como consecuencia de la información suministrada por el Alguacil, el tribunal de cognición, por auto de fecha 04 de mayo de 2012, acordó la intimación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, por medio de carteles, que le fueron entregados al apoderado judicial de la parte actora para su correspondiente publicación, hechas las cuales, fueron consignados en autos sus ejemplares mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2011, observando que la secretaria del despacho dio cumplimiento a la fijación del cartel de intimación el día 05 de marzo de 2012, en el inmueble ubicado en la “…Calle 0, o calle principal con carrera 8, Nro. 0-06, San Rafael, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas, Estado Táchira,…”. (Folios 19, 20, 21 y 22)

Por auto de fecha 23 de mayo de 2012, el Tribunal a quo, en virtud de la no intimación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, le nombró como “…DEFENSOR AD LITEM, al abogado D.M.M.L., titular de la cédula de identidad N° V- 10.157.341, inscrito en el IPSA bajo el N° 52.782, a quien se ordena notificar a fin de que comparezca por ante este Tribunal al segundo día de despacho siguiente a su notificación, a dar su aceptación o excusa y en el primero de los casos, preste juramento de cumplir fielmente su encargo. Líbrese boleta de notificación.” (Folio 26)

Presta atención esta jurisdicente, que a los dos días hábiles de habérsele nombrado Defensor Ad litem al demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, el tribunal de la causa, mediante decisión fechada el 28 de mayo de 2012, hoy objeto de conocimiento en esta alzada, producto de la apelación interpuesta, en su deber de fiscalizador, conocedor del derecho, garante y cumplidor de las formas procesales, al advertir en el documento de constitución de hipoteca, fundamento de la demanda ”… que el demandado de autos se encuentra “…domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua…”, y al momento de la autenticación del mismo pidió “…se habilite el tiempo necesario y juro la urgencia del caso por motivo de que el otorgante JHOFRE ALPHONSE BENÍTEZ CASTILLO tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción…”, y “…no obstante lo antes señalado, la parte actora indicó como domicilio del demandado, la dirección del inmueble dado en garantía hipotecaria propiedad de (sic) accionado de autos, a donde se trasladó el alguacil a los fines de practicar la citación.” decretó la reposición de la causa al estado de practicar la citación de la parte demandada en la dirección que indique la demandante, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, declarando como consecuencia, nulas todas las actuaciones siguientes relacionadas con la citación de carteles.

Tal como quedó asentado ut supra, es cierto, por así dejarse entrever en el documento de constitución de hipoteca, fundamento del presente litigio, - reitero - que el ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, está domiciliado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, no obstante, se evidencia de los autos que la parte actora, gestionó por medio del alguacil del tribunal a quo, la citación “personal” del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en el inmueble ubicado en la Calle 0 o calle principal con Carrera 8, Nro. 0-06, San Rafael, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, agotando a su entender, el trámite personal de la misma, practicando la intimación por carteles y solicitando posteriormente, nombramiento de defensor ad litem, situación de la cual insiste actualmente, aun cuando el juez de cognición indicó que el demandado se encuentra domiciliado fuera de la jurisdicción del Estado Táchira, por así desprenderse de los autos.

En el presente caso se observa que si bien es cierto las partes intervinientes en el documento de constitución de hipoteca, eligieron como domicilio especial la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, no es menos cierto que la dirección señalada en el mencionado documento de hipoteca, como domicilio del ciudadano demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, aun cuando se corresponde con la ubicación del inmueble dado en garantía hipotecaria, no es el domicilio del mencionado ciudadano, quien se encuentra domiciliado y residenciado como se ha venido esgrimiendo a lo largo de la presente decisión, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y visto que el Alguacil del tribunal a quo, se trasladó según su información en varias oportunidades al inmueble en cuestión, a fin de practicar la citación personal y allí nunca se encontraba el demandado, lleva a la convicción de esta juzgadora, que la dirección señalada por la demandante para practicar la intimación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, no constituye el domicilio del demandado; en consecuencia, mal puede este tribunal superior, considerar agotada la intimación personal prevista en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, equiparándose la intimación personal a la citación, la cual solo varía en su práctica según el procedimiento especial y/u ordinario establecido para tal fin, la misma es de rango constitucional, como tal, formalidad necesaria para la validez del juicio, este tribunal superior, al no encontrarse debidamente agotada la citación personal, mal puede considerar ajustadas a derecho las actuaciones relacionadas con la intimación personal del ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en un domicilio diferente a aquel donde el mencionado ciudadano tiene el asiento principal de sus negocios e intereses y así formalmente se decide.

La consideración plasmada por la parte actora como defensa de su apelación, en el sentido de haberse elegido domicilio especial a la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, para todos los efectos de la garantía otorgada mediante la constitución de hipoteca y con la certeza de que el ciudadano JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, se encuentra domiciliado en otra jurisdicción muy distante y diferente a la elegida como domicilio especial, y deba incuestionablemente practicarse allí la intimación personal, es a criterio de quien aquí juzga, errada si nos apegamos estrictamente a la normativa legal que nos señala nuestro Código adjetivo respecto a las Citaciones y Notificaciones, que textualmente nos instruyen:

Artículo 215.- ”Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo.”

Artículo 218.- “La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los limites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez, y este dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y podrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

Parágrafo Único: La citación personal podrá gestionarse por el propio actor o por su apoderado mediante cualquier otro Alguacil o Notario de la jurisdicción del Tribunal, como se indica en el artículo 345.”

Artículo 227.- Cuando la citación haya de practicarse fuera de la residencia del Tribunal, se remitirá con oficio la orden de comparecencia, en la forma ya establecida, a cualquier autoridad judicial del lugar donde resida el demandado para que practique la citación en la forma indicada en el artículo 218, sin perjuicio de la facultad que confiere al actor el Parágrafo Único de dicha disposición.

Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, y este dispondrá de oficio, que la citación se practique en la forma prevista en el artículo 223 sin esperar ninguna otra instrucción del comitente, dando cuenta del resultado a este.

En los casos de este artículo, el término de la comparecencia comenzará a contarse a partir del día siguiente al recibo de la comisión en el Tribunal de la causa, sin perjuicio del término de la distancia.

Respecto al procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, el artículo 661 de nuestro Código adjetivo, nos enseña:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinados partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

Asimismo nos enseña el artículo 665 ejusdem, lo siguiente:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Cuando no se lograre la intimación personal del deudor o del tercero poseedor, dicha intimación se practicará en la forma prevista en el artículo 650 de este Código.

(Subrayado de esta alzada)

No hallándose el demandado en Jurisdicción del Tribunal ante el cual fue accionada la petición en su contra, nos enseña el artículo 227 ejusdem respecto a la comisión, lo siguiente:

Cuando la citación haya de practicarse fuera de la residencia del Tribunal, se remitirá con oficio la orden de comparecencia, en la forma ya establecida, a cualquier autoridad judicial del lugar donde resida el demandado para que practique la citación en la forma indicada en el artículo 218, sin perjuicio de la facultad que confiere al actor el Parágrafo Único de dicha disposición.

Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, y este dispondrá de oficio, que la citación se practique en la forma prevista en el artículo 223 sin esperar ninguna otra instrucción del comitente, dando cuenta del resultado a este.

En los casos de este artículo, el término de la comparecencia comenzará a contarse a partir del día siguiente al recibo de la comisión en el Tribunal de la causa, sin perjuicio del término de la distancia.

Por su parte el artículo 206 íbidem, dispone lo siguiente:

Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

En la misma tónica el artículo 211 ejusdem, dice:

No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando este sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

De la normativa antes transcrita se desprende con meridiana claridad, la exigencia en cabeza del actor de lograr por intermedio del alguacil del tribunal de cognición o mediante comisión librada al respecto por el tribunal comitente, la citación personal del demandado en la morada o habitación, oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, el no hacerlo, implica violación del orden público constitucional, aclarando quien aquí decide, que no habiendo indicado el demandado al elegir domicilio especial en el documento constitutivo de hipoteca que hoy nos ocupa, persona distinta a él, en quien recayera la citación, conforme al artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, la misma, para todos sus efectos debe regirse conforme a las disposiciones de los artículos 215 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

La jurisprudencia venezolana ha dejado por sentado el concepto de citación en el sentido que sigue: “La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que de contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces; manifestación esencial de la garantía de derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso...”

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 23 de noviembre de 2001, dictada en el expediente 2001-000095 (caso Víctor Manuel Loza.M.V. CNA de Seguros la Previsora), estableció:

… La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez. Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

En este orden de ideas, la Sala ha señalado que las normas en que está interesado el orden público, son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento).”

El derecho de defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa.

La Sala ha indicado de forma reiterada que la indefensión debe ser imputable al juez, y se produce cuando se priva o coarta a una parte alguna facultad procesal para efectuar un acto de petición que privativamente le corresponde por su posición en el proceso, o bien resulta afectado o menguado por haber acordado el juez una disminución o reducción de los plazos concedidos en la ley para ejercer el derecho de defensa, o cuando el sentenciador concede indebidamente derechos a una parte, con perjuicio evidente de la otra.

Por esa razón, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil, que reitera el derecho constitucional de defensa y debido proceso; 206 y 208 eiusdem, pues el quebrantamiento de las formas procesales ocurrió en la primera instancia y no fue corregido por el juez superior; (…omissis…) Por consiguiente, se decreta la reposición de la causa al estado de que la demanda sea admitida, sustanciada y decidida de conformidad con el procedimiento ordinario. Así se establece…”

(…omissis…)

Por otra parte, es necesario significar que siendo el Juez el director del proceso tal como lo establece el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, es indudable que ésta facultad determinó en el animo del Juez a-quo, precisar el domicilio actual del demandado, para la mayor transparencia y respeto al debido proceso. Así decide.

La citación, dentro de un proceso iniciado, es entendida como la más elemental institución que garantiza el derecho a la defensa, no es la única porque puede una persona estar citada y violentarse su derecho de otra forma, pero es la primera y la más importante porque es la que entera al demandado de que el órgano jurisdiccional ha sido accionado en base a una pretensión que le va a afectar sus derechos e intereses y puede desembocar en una conducta coactiva que deberá cumplir aun en contra de su voluntad, por ello, su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público, y donde esté interesado el orden público, las normas que le atañen, exigen una observancia incondicional al no poderse derogar por disposición privada de las partes, porque ello puede afectar el derecho a la defensa y al debido proceso que debe prevalecer en todo juicio como garantía de cada una de las partes y así se decide.

Al respecto, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18 de julio de 2000, número 719, estableció:

La garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.

Por su parte el doctrinario E.J.C., al hablar sobre la citación y sus circunstancias excepcionales dentro del proceso, dice:

... La comunicación de la demanda en forma que constituya una efectiva garantía, es la piedra angular del proceso. Sin ella nada puede cumplirse, salvo que el demandado subsane los errores o vicios de esa comunicación con su propia presencia; pero si tal cosa no acontece y no se han cumplido con estrictez y hasta con solemnidad, las formas establecidas en la ley, todo lo actuado adolece de nulidad. La rebeldía del demandado sólo puede funcionar mediante un emplazamiento pleno de garantías.

(Vid. E. J. Couture: “Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I; la Constitución y el Proceso Civil”. EDIAR EDITORES. Buenos Aires, 1948 pág. 62). (Subrayado de esta Alzada)

La citación, así entendida, es un elemento intrínseco al derecho a la defensa y debido proceso como garantías constitucionales, por lo tanto, el legislador ha pretendido un cumplimiento cuidadoso de los pasos y supuestos establecidos. Es así como los artículos 215, 218 en su primer encabezamiento y el 223 de nuestro código adjetivo, establecen la citación como formalidad esencial para la validez del juicio y la manera cómo debe practicarse la misma, su falta de observancia conllevaría a una invalidez del juicio.

De los autos se desprende que la manera como se ha tramitado la citación en el presente juicio, es violatoria de las formas más elementales del proceso y derecho a la defensa, por cuanto como tantas veces se ha indicado, la parte actora ha pretendido agotar la citación personal del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en un domicilio distinto al establecido por él como domicilio principal, que no es otro, que la ciudad de Maracay, Estado Aragua. Es allí donde la parte actora debe agotar, previa indicación al tribunal de cognición, de la dirección exacta dónde pueda ubicarse al demandado de autos y fiel cumplimiento de las formalidades establecidas para tal fin, respecto a la comisión señalada en el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, antes reproducido, la citación del mencionado demandado, y así se decide.

Habiéndose observado en la presente causa transgresión y violación de normas de orden público relativas a la citación como formalidad esencial para la validez del juicio, y por cuanto el derecho a la defensa y al debido proceso ha sido el esquema fundamental de todo Estado de Justicia y de Derecho, que supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los derechos de corte sustantivo, le es imperioso a esta sentenciadora, declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, abogado O.P.G.; nulas, a diferencia de lo decidido por el Tribunal de la causa al indicar que sólo “…las siguientes relacionadas con la citación por carteles, esto es, a partir de la actuación contemplada en el folio 25 del expediente.”, todas las actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada que fueron practicadas en Jurisdicción del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, y la reposición de la causa al estado de que el tribunal de cognición, Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, previa indicación de la parte actora de la dirección en la cual deba practicarse la citación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en Jurisdicción del Estado Aragua, comisione a un tribunal de la jurisdicción del domicilio del demandado remitiéndole las actuaciones respectivas, a fin de lograr y agotar la citación personal del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo y así formalmente se decide, y así formalmente se decide.

Para concluir, esta juzgadora, en su labor didáctica en pro de una correcta administración de justicia, aclara a la parte actora que el domicilio especial elegido por las partes en los contratos, es para determinar la competencia del tribunal que haya de conocer en caso de accionar el aparato jurisdiccional, no, para transgredir normas de carácter legal y constitucional de orden público, como la citación personal de las partes en su domicilio, entendido éste como quedó ut supra, como el asiento principal de sus negocios e intereses, por tanto, no es potestativo del Tribunal modificar el domicilio donde ha de practicarse la citación, salvo que conste expresamente en el expediente uno distinto y así formalmente se decide.

Por los razonamientos de hecho y de derecho señalados en la parte motiva de la presente decisión, este Juzgado superior primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado O.P.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana A.Y.G., debidamente identificada en el cuerpo de la presente decisión, contra la decisión dictada por el juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de mayo de 2012.

SEGUNDO

Nulas todas y cada una de las actuaciones relacionadas con la citación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, practicadas en Jurisdicción del Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

TERCERO

Se repone la causa al estado de que el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, previa indicación de la parte actora de la dirección en la cual deba practicarse la citación del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, en Jurisdicción del Estado Aragua, comisione a un tribunal de la jurisdicción del domicilio del demandado y libre las actuaciones respectivas, a fin de lograr y agotar la citación personal del demandado JHOFRE ALPHONSE BENITEZ CASTILLO, dando cumplimiento expreso a lo señalado en nuestro Código de Procedimiento Civil, en la normativa señalada ut supra.

CUARTO

Queda MODIFICADA la sentencia apelada.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de esta Sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de procedimiento civil, y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de esta Sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de procedimiento civil, y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del Estado Táchira, a los doce días del mes de abril del año dos mil trece.

La Jueza titular,

A.Y.C.R..-

Refrendada: El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las once y quince minutos de la mañana, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 7000

Yuderky.