Decisión nº 019-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Abril de 2014

Fecha de Resolución28 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteYaquelin Alvarez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2013-000226

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 019/2014

Vistos Con Informes de la parte recurrente.-

En fecha 21 de mayo de 2013 (folios 1 al 40), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, por los Abogados RODOLFO PLAZ ABREU Y VALMY DÍAZ IBARRA, titulares de la Cédula de Identidad No. V.-3.967.035 y Nº V.-12.956.964, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.870 y 91.609, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de “PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.”, sociedad mercantil domiciliada en la Calle B.N.. 8, frente a la Plaza R.P., San Pedro de los Altos, Jurisdicción del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda; inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-4-Sgdo.; e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30137013-9; contra la Resolución Nº 0028 del 21 de enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 18 de septiembre del año 2012, y, en consecuencia, confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. DH-1320/12, de fecha 16 de agosto de 2012, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la mencionada Alcaldía, que a su vez confirma el Acta de Reparo Nº DH-AF-2012-/010 del 17 de abril de 2012, mediante la cual determina reparo por la cantidad OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 891.102,50), por declarar ingresos brutos por debajo de los realmente obtenidos, en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas, para los periodos 2008, 2009, 2010 y 2011.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 22 de mayo de 2013, dio entrada al precitado Recurso, bajo el Nº AP41-U-2013-000226 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo (Folios 41 y 42).

Cumplidas las notificaciones de ley, el Tribunal en fecha 27 de junio de 2013, dictó Sentencia Interlocutoria Nº 088/2013, mediante la cual admite el Recurso interpuesto por la contribuyente. (folio 51)

En fecha 03 de julio de 2013 (folios 52 al 55), la ciudadana abogada VALMY DÍAZ IBARRA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, inscrita en el Inpreabogado bajo Nº 91.609, consignó escrito de promoción de pruebas consistentes en documentales; las cuales fueron admitidas el 25 de julio de 2013, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 107/2013 (folio 58).

El 24-09-2013 (folio 59), este Tribunal dejó constancia de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, la oportunidad de la presentación de informes.

El 18 de julio de 2013, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro remitió mediante Oficio Nº DH-1332-2012, remitió copias certificada del expediente administrativo y copia de su Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (Anexo 1 Anexo 2).

En fecha 14 de octubre de 2013 (folios 60 al 63), siendo la oportunidad procesal correspondiente para presentar los informes escritos, la ciudadana abogada VALMY DÍAZ IBARRA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, inscrita en el Inpreabogado bajo Nº 91.609, consigna a los autos sus conclusiones escritas.

El 21-10-2013 (folio 65), conforme al Artículo 277 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal abre el lapso para dictar sentencia.

En fecha 21 de abril de 2014, la ciudadana abogada Y.A.G., Jueza Temporal, se aboca al conocimiento de la causa (folio 66).

En virtud que el presente asunto se encuentra en etapa de decisión desde el día 21 de octubre de 2013; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante P.A. Nº DH-F-AE-2011-0038, se autoriza a la ciudadana M.R.V., cédula de identidad Nº V.-5.009.554, con cargo de auditor fiscal, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Guaicaipuro, para realizar el procedimiento de fiscalización y determinación oficiosa al contribuyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. por declarar ingresos brutos por debajo de los realmente obtenidos en los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

El 17 de abril de 2012, la Administración Tributaria Municipal emitió el Acta de Reparo Nº DH-AF-2012/010, notificada el 23 de abril de 2012, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 891.102,50), por declarar ingresos brutos por debajo de los realmente obtenidos, en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas, para los periodos 2008, 2009, 2010 y 2011.

El 19 de junio de 2012, PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., consignó escrito de descargo.

La Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, el 16 de agosto de 2012, emitió Resolución Culminatoria de Sumario Nro. DH-1320/12, en la cual confirma el Acta de Reparo Nº DH-AF-2012-/010.

Posteriormente, la contribuyente se allana parcialmente al reparo contenido en la Resolución Nº 1320/12 pagando la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE, CON 08 CÉNTIMOS (Bs. 225.157,08), por conceptos de impuestos generados por prorrateo de los descuentos aplicados para la determinación de Impuestos sobre Actividades Económicas, correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, decidiendo interponer formalmente el Recurso Jerárquico contra el resto del contenido de la mencionada resolución, solicitando la nulidad de la cantidad restante, siendo decidida por Resolución Nº 0028, el 21 de enero de 2013, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - La recurrente:

    Manifiesta la ausencia de lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso tributario, por los defectos en la notificación del acto administrativo impugnado, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas, por falta total de indicación de los medios de defensa, lapsos y órgano ante los cuales debe interponerse el recurso.

    En respaldo a sus argumentaciones transcribe parcialmente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 20-10-2006 y sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 03 de octubre de 2006, Caso: Transporte de Hidrocarburos Sulbarán, C.A. TRADHIS.

    Esgrime la falta de realización de una determinación de impuesto sobre base cierta e improcedencia de la aplicación de una determinación de oficio sobre base presuntiva en el presente caso.

    Denuncia el error por parte de la Administración Tributaria Municipal, del derecho que tiene la contribuyente a que la determinación se efectué sobre base cierta, ya que se realizó la determinación sobre base presuntiva sin que estuviesen dados los presupuestos para ello, por cuanto según la contribuyente entregó toda la información requerida.

    Resalta que su representada no obstaculizó la investigación realizada por la fiscal actuante o entregó información en torno a presuntas dudas que pudieron haber existido, por el contrario. La misma facilitó en todo momento las labores de dicho funcionario poniendo a disposición de la Administración Tributaria municipal todos los datos y documentos que le fueron requeridos, sobresaliente en el Acta de Reparo Fiscal Nº DH-AF-2012/010 como en la Resolución Culminatoria Nº DH-1320/12, mostrándole además toda la documentación que le fue requerida.

    Alega el falso supuesto de derecho en torno a la base de cálculo del impuesto Sobre Actividades Económicas correspondiente al ejercicio económico 2011.

    Afirma la existencia de una errada apreciación por parte de la Administración Tributaria Municipal en el cual señaló que la base imponible del impuesto Sobre Actividades Económicas, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2011, causado por la realización de actividades industriales de tratamiento y embotellamiento de aguas naturales y minerales, valorada según la producción, llevó a la funcionaria actuante a la presunción de la determinación de la mencionada base, multiplicando el número de unidades producidas por el precio del producto, lo que conllevaría a un sobrecondicionamiento de la base imponible totalmente ilegal, por ignorar la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en materia de base imponible del referido impuesto.

    Alega que el error en el que incurre la Municipalidad para el ejercicio fiscal 2011, es en relación en la equivocación en el tratamiento de posconceptos de devoluciones y descuentos.

    Agrega que la Administración Tributaria Municipal solo podría considerar a los efectos de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, el monto recibido por la recurrente, como consecuencias de los bienes realmente vendidos durante el ejercicio fiscal 2011, pues es el ingreso bruto efectivamente percibido por la empresa y relevante a los efectos del tributo ya que son las únicas magnitudes que pueden vincularse con el ejercicio de la actividad agravada.

    Solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

  2. - La Administración Tributaria Municipal

    La representación Municipal no presentó escrito de informes.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar como punto previo la ausencia de lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso tributario, para luego analizar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) La falta de realización de una determinación del impuesto sobre base cierta e improcedencia de la aplicación de una determinación de oficio sobre base presuntiva ii) Falso supuesto de derecho en torno a la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas correspondiente al ejercicio económico para el año 2011.

    Delimitada la litis, este Juzgador para decidir hace las consideraciones siguientes:

    Punto previo

    La ausencia de lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso tributario.

    Observa esta juzgadora que la recurrente alega la ausencia de lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso tributario, por los defectos en la notificación de la Resolución Nº 0028, dictada por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de fecha 21 de enero del 2013, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas, por falta total de indicación de los medios de defensa, lapsos y órgano ante los cuales debe interponerse el recurso.

    En razón de lo anterior se debe destacar que, con respecto a la caducidad, el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, establece:

    Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

  3. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

  4. La falta de cualidad o interés del recurrente.

  5. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.”

    Asimismo, el artículo 261 eiusdem, dispone:

    Artículo 261.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste.

    Resulta necesario advertir que el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, señala taxativamente que la interposición del recurso contencioso tributario contra actos administrativos de efectos particulares, precluye en un término de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del acto.

    Ese lapso de caducidad de veinticinco (25) días hábiles, debe entenderse como de orden público y por tanto no susceptible de extensión, ya que se trata de un mandato legal, aunque existe la posibilidad de que el recurrente fuera de este lapso, pueda intentar conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, A.C. conforme al artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa número 1899 de fecha 26 de julio de 2006).

    No obstante, ha sido criterio de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 524 de fecha 8 de mayo de 2013, caso: Construcciones y Asfalto Andes, C.A., la cual ratificó su criterio sobre la notificación defectuosa y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, así como con el principio pro actione, en los términos siguientes:

    En este orden, esta Sala en sentencia número No. 937 del 13 de junio de 2011, expresó lo siguiente:

    Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el (sic) derecho al (sic) acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

    En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, (caso: M.C.M.A.) sostuvo lo siguiente:

    (…omissis…)

    Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:

    (…omissis…)

    En efecto, se considera como un hecho grave el que la recurrente haya tenido que solicitar a esta Sala el ejercicio de su especial potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes para el mantenimiento del orden constitucional, cuando la ruptura de dicho orden fue denunciado en el tribunal de instancia y, por tanto, conforme al principio de congruencia del fallo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió analizar la denuncia que le fue propuesta. Tal situación -omisión de juzgamiento de un alegato imprescindible- también implica un desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala en relación con el contenido esencial del derecho constitucional al debido proceso (Vid, entre otras, s.S.C nº 1614 del 29.08.01). Así se decide.

    (…omissis…)

    De manera, que computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría (sic) las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

    (…omissis…)

    Como puede apreciarse, la Sala Constitucional de este M.T. ha interpretado las normas contenidas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en consonancia con los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, así como con el principio pro actione, poniendo de relieve que para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses, es decir, que haya sido informado de los recursos que proceden contra el acto notificado, así como el tribunal competente y el lapso para su interposición y que, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso.

    Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que la Sala Político-Administrativa, respecto a la notificación defectuosa, ha reiterado el criterio que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la p.a. de que se trate, y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada (ver, entre otras, la sentencia N° 01742 publicada en fecha 2 de diciembre de 2009, caso: M.M.P.R.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia). De manera que, con el ejercicio oportuno del recurso, el defecto de la notificación queda convalidado.

    En ese contexto, esta juzgadora advierte que la Resolución No 0028 del 21-01-2013 es defectuosa, por ausencia total de indicación de los medios de defensa, lapsos para su impugnación y órgano ante los cuales debe interponerse el recurso, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al ser defectuosa, mal podía producir efecto (transcurso del lapso de caducidad), según lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem.

    En base a las consideraciones anteriores, esta juzgadora considera procedente el alegato de la contribuyente en relación a la ausencia del lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso tributario. Así se decide

    i) La falta de realización de una determinación del impuesto sobre base cierta e improcedencia de la aplicación de una determinación de oficio sobre base presuntiva

    Observa esta sentenciadora que la recurrente manifiesta el error por parte de la Administración Tributaria Municipal, del derecho que tiene la contribuyente a que la determinación se efectué sobre base cierta, ya que se realizó la determinación sobre base presuntiva sin que estuviesen dados los presupuestos para ello, por cuanto según la contribuyente entregó toda la información requerida.

    Se aprecia que la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., solicita ante este Tribunal la nulidad de la Resolución Nº 0028, basado en que en la determinación realizada a la recurrente por la Administración Tributaria Municipal, fue aplicado el sistema sobre base presuntiva, en lugar de haberle sido aplicado el sistema sobre base cierta.

    Cabe destacar, que la contribuyente reconoció haber incurrido en un error al determinar la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales 2008, 2009 y 2010, por lo que se allanó parcialmente al reparo contenido en la resolución recurrida y pagó la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS) por concepto de impuesto generados por el prorrateo de los descuentos aplicados para la determinación del Impuesto a las Actividades Económicas correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, por lo que dichos ejercicios fiscales no son objeto de controversia.

    De la simple lectura del Acta de Reparo DH-AF-2012-010 del 17-04-2012, las Resoluciones recurridas (Folios 19 al 39 del presente expediente) se puede observar que la Administración Tributaria aplicó el procedimiento de Determinación de Oficio Sobre Base Mixta, de conformidad con lo establecido en los artículos 130, 131, 132 y 133 del Código Orgánico Tributario, los cuales disponen:

    Artículo 131: La determinación de la Administración Tributaria se realiza sobre base cierta o presuntiva:

    La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

  6. Sobre base cierta, con apoyo de todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

  7. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

  8. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

  9. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

  10. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

  11. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

    a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

    b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

    c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

    d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

  12. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

    Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

    La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

    Artículo 133. Al efectuar la determinación sobre base presuntiva la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares, el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

    Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.

    Parágrafo Único: En los casos en que la Administración Tributaria constate diferencias entre los inventarios en existencia y los registrados, no justificadas fehacientemente por el contribuyente, procederá conforme a lo siguiente:

  13. Cuando tales diferencias resulten en faltantes, se constituirán en ventas omitidas para el período inmediatamente anterior al que se procede a la determinación, al adicionar a estas diferencias, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, el porcentaje de beneficio bruto obtenido por el contribuyente en el ejercicio fiscal anterior al momento en que se efectúe la determinación.

  14. Si las diferencias resultan en sobrantes y una vez se constate la propiedad de la misma, se procederá a ajustar el inventario final de mercancías, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, correspondiente al cierre del ejercicio fiscal inmediatamente anterior al momento en que se procede a la determinación, constituyéndose en una disminución del costo de venta.

    Del análisis de los artículos supra transcritos, se desprende que la determinación de oficio sobre base presunta procede siempre que existan dudas fundamentadas sobre la sinceridad o exactitud de las declaraciones y, en los casos, cuando el contribuyente no presente las declaraciones.

    Este Tribunal considera necesario señalar que la determinación puede ser sobre base cierta, sobre base presuntiva, o mixta, es decir, pueden utilizarse los dos procedimientos, según lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha 29 de enero de 2002, Caso: Consorcio Seral Horizonte, C.A., en la cual decidió lo siguiente: “… En atención a las consideraciones expuestas, no comparte esta alzada el criterio plasmado en sentencia apelada, según el cual los métodos o sistemas de estimación sobre base cierta y sobre base presunta son contradictorios y no pueden utilizarse en un mismo procedimiento de determinación de oficio; ya que en la supra citada normativa, al efecto prescrita por el Código Orgánico Tributario, no se indica prohibición alguna al respecto a la utilización conjunta de ambos sistemas determinativos de la renta, para establecer inequívocamente los elementos que permitan evidenciar y cuantificar de oficio la obligación tributaria a cargo de un contribuyente omiso…”

    En igual sentido, la Sala en sentencia No. 1106 del 29 de junio de 2007, caso: Tiendas Karamba, C.A. ratifica el criterio señalado en a la Sentencia N° 2001-0188 de fecha 10 de abril de 2003, caso P.E., C.A. , que establece:

    Con base a los referidos presupuestos de ley y a la excepcionalidad que, en principio, condiciona la utilización del aludido sistema de determinación de oficio sobre base presuntiva, (…) de determinación tributaria de oficio la preponderancia de la determinación sobre la base de datos y situaciones ciertas, y sólo por vía de excepción la posibilidad de utilizar razonablemente indicios y presunciones, afirmación que no desdice o niega la opción para la Administración de poder utilizar incluso una mixtura de tales procedimientos si fuese necesario. (Resaltado de este Tribunal)”.

    En este sentido, se desprende del Acta de Reparo DH-AF-2012-010 del 17-04-2012 (folios 31 al 37), que la recurrente consignó la documentación que se especifica a continuación con el objeto de proceder a la investigación fiscal:

    1- Registro Mercantil

    2- Acta de Asamblea y junta Directiva

    3- Declaración de Impuesto Sobre la Renta.

    4- Declaración de Impuesto al Valor Agregado.

    5- Declaración de Impuesto Sobre Actividades Económicas.

    6- Libros de Contabilidad.

    7- Reportes de ventas.

    8- Licencia de Actividades Económicas.

    9- Declaración de Ingresos Brutos.

    10- Comprobante del Pago del Complemento con las Porciones.

    11- Y en general todos los documentos relacionados a la declaración de impuestos municipales, correspondiente desde el 1 de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2011.

    Sin embargo, de las actas se evidencia que para efectos de la determinación, la investigación fiscal utilizó la base cierta sobre la producción, así mismo usó la base presunta, ya que de los informes presentados por la recurrente sobre la producción valorada al precio de venta, le fue aplicado un descuento (Descuento y Devoluciones en Venta), la cual es alimentada a través de los registros que realizan los distribuidores y las surcusales que venden los productos, como los procesados de la planta Minalba, sin embargo, no están separadas para deducir del monto total de la producción los descuentos presentados según las prácticas habituales de comercio, tal y como lo establece el artículo 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, por lo que surgió la necesidad para la Administración Tributaria de acudir al procedimiento de determinación sobre base presuntiva, lo cual se realizó subsidiariamente conforme a las disposiciones legales y a la jurisprudencia citada supra, a fin de obtener con exactitud la cuantía de sus ingresos durante los ejercicios fiscalizados, al no ser excluyentes ambos procedimientos durante una misma investigación, en consecuencia mal puede declarar este Tribunal que la determinación de oficio sobre base cierta y sobre base presuntiva utilizada por la Administración Tributaria violó el falso supuesto de hecho.

    En base a las precisiones que anteceden, concluye esta juzgadora que la determinación tributaria sobre base presuntiva que fue aplicada como complemento a la determinación sobre base cierta, permitió a la Administración Tributaria determinar la existencia y cuantía de la misma, se realizó con estricto apego a las previsiones contenidas en los artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.

    ii) Falso supuesto de derecho en torno a la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas correspondiente al ejercicio económico para el año 2011.

    Observa esta sentenciadora que la recurrente alega el falso supuesto de derecho en torno a la base de cálculo del Impuesto Sobre Actividades Económicas correspondiente al ejercicio económico 2011, por la existencia de una errada apreciación por parte de la Administración Tributaria Municipal en el cual señaló que la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2011, causado por la realización de actividades industriales de tratamiento y embotellamiento de aguas naturales y minerales, valorada según la producción, llevó a la funcionaria actuante a la presunción de la determinación de la mencionada base, multiplicando el número de unidades producidas por el precio del producto, lo que conllevaría a un sobrecondicionamiento de la base imponible totalmente ilegal, por ignorar la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en materia de base imponible del referido impuesto. Asimismo, agrega que la Administración Tributaria Municipal solo podría considerar a los efectos de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, el monto recibido por la recurrente, como consecuencias de los bienes realmente vendidos durante el ejercicio fiscal 2011, pues es el ingreso bruto efectivamente percibido por la empresa y relevante a los efectos del tributo ya que son las únicas magnitudes que pueden vincularse con el ejercicio de la actividad agravada.

    Por su parte, la Administración Tributaria Municipal sostuvo en el acto impugnado que “…En el año 2011, la empresa declara de acuerdo a la comercialización de su producto (Venta de Agua) y su licencia es industrial, es decir producción (Tratamiento y embotellado de aguas naturales y minerales. Con todo lo descrito se puede totalizar una diferencia entre el impuesto causado y el impuesto cancelado…” (Resaltado del Tribunal)

    Resulta oportuno advertir que la contribuyente reconoció haber incurrido en un error al determinar la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales 2008, 2009 y 2010, por lo que se allanó parcialmente al reparo contenido en la resolución recurrida y pagó la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS) por concepto de impuesto generados por el prorrateo de los descuentos aplicados para la determinación del Impuesto a las Actividades Económicas correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, por lo que dichos ejercicios fiscales no son objeto de controversia.

    Al respecto, el artículo 8 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del 01-11-2000, aplicable al caso establece:

    Artículo 8.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del municipio o que deban reputarse como ocurridas en esta jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en acuerdos o convenios celebrados a tales efectos.

    Así, el artículo 19 ejusdem indica:

    Artículo 19.- Se tendrán como deducciones de la base imponible:

    a) Las devoluciones de bienes o anulaciones de contratos de servicio, siempre que se haya reportado como ingreso la venta o servicio objeto de la devolución.

    b) Los descuentos efectuados según las prácticas habituales de comercio…

    El referido artículo permite deducciones a los fines de fijar la base para el cálculo del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, las cuales de conformidad con lo establecido en su literal “a y b”, están referidas a “descuentos y devoluciones de mercancías”.

    Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, dispone que la base imponible está representada por los ingresos brutos percibidas por el contribuyente, que sería la base imponible del tributo tanto para actividades industriales como para actividades comerciales, de modo que un contribuyente que fabrique sus propios productos y luego los distribuya y venda en otras municipalidades, pagará el debido impuesto sobre actividades económicas en el establecimiento industrial sobre la totalidad de los ingresos percibido por la ventas de los productos fabricados por ella, independientemente del lugar en donde posteriormente se produzca la venta, realizándolo luego en cada uno de los establecimientos comerciales, sea cual sea el caso el contribuyente según consta en el artículo 210, 211 y 215 de la Ley Orgánica del Poder Municipal vigente el período fiscal investigado (2011), el derecho que tiene la contribuyente de acreditar proporcionalmente el impuesto pagadero en la planta

    Artículo 210.- la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la Jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos.

    Artículo 211.- Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente, por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante…

    Artículo 215.- Se tendrán con deducciones de la base imponible

  15. Las devoluciones de bienes o anulaciones de contratos de servicio, siempre que se haya reportado como ingreso la venta o servicio objeto de la devolución.

  16. Los descuentos efectuados según las practicas según las prácticas habituales de comercio.

    De lo antes citado, se infiere que la base imponible de este impuesto son los ingresos brutos efectivamente percibido, y se entiende como ingresos brutos efectivamente percibidos, el dinero efectivamente cobrado y no lo facturado, pues lo facturado incluyen montos que el contribuyente no ha percibido, así como no todo lo producido se vende además de generar devoluciones de productos y descuentos. impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

    Asimismo en la Ordenanza sobre Actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios, o índole similar, referente al hecho generador y de base imponible, establece que las empresas que ejerzan dentro de su territorio toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar, ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales, o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio, por lo que claramente es la actividad que realiza la empresa recurrente, es de carácter industrial por lo que la alícuota aplicable es la de la actividad que esta genera.

    Ahora bien, en términos contables “se produce un ingreso cuando se recibe un activo (generalmente efectivo o un derecho a recibir efectivo) o se extingue un pasivo, como resultado de que una compañía proporcione bienes o servicios a otra entidad” (Biblioteca McGraw-Hill de Contabilidad, Tomo II, 1992, primera edición en español, 12-7). Es decir, para las sociedades mercantiles, el ingreso siempre va a representar un aumento de patrimonio mediante entradas a caja, registro de cuentas por cobrar o transacciones que no comporten operaciones dinerarias sino la cancelación de pasivos (solventar deudas con productos).

    Como se ve tal definición comprende los ingresos originados por la venta del producto o la ejecución del servicio, lo cual obliga a la empresa a efectuar registros en los libros de contabilidad reconociendo tal ingreso.

    La cantidad que se muestra en la factura que expide una empresa representa un “importe bruto” porque no considera los descuentos que se espera que el cliente aproveche -por volúmenes de compras, por pronto pago- y las devoluciones que puedan resultar por la insatisfacción en el suministro; el resultado después de haber efectuado esas disminuciones a la operación realizada se conoce como “ingreso neto”.

    Por consiguiente, el importe generado por la enajenación de productos o por la prestación de servicios -sin el reconocimiento de las devoluciones y descuentos- es lo que se denomina “ingreso bruto”.

    En este sentido, consta en la Resolución recurrida y en el Acta de Reparo No. DH-AF-2012-010, que la Administración Tributaria Municipal señala que “…Con respecto a las devoluciones, estas reingresan a los inventarios de los depósitos de las empresas comercializadoras y serán vendidos a otros clientes, por consiguiente no incide en la valoración de la producción…”

    Asimismo, en la Resolución No. DH1320/12 indica que: “…En el año 2011la base imponible se determinó de acuerdo a las ventas de agua señalada en el estado de ganancia y perdida (sic) de la empresa en general, y no sobre la producción de la planta minalba…”

    Así pues, al efectuar una interpretación sistemática de los artículos 8, 10 y 19 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, y en los artículos 211 y 215 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el marco de lo establecido por el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia que en el presente caso la actuación de la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, al no reconocer como deducciones de la base imponible los descuentos y devoluciones de productos correspondientes al ejercicio fiscal 2011. Así se decide

    En base a las consideraciones expuestas, este Tribunal estima procedente la denuncia del apoderado judicial de la contribuyente, respecto del falso supuesto en que incurrió el Municipio al no deducir las devoluciones de los productos y descuentos en la base imponible para el cálculo del Impuesto a las Actividades Económica de Industria, comercio, servicio o de índole similar, razón por la cual se declara la nulidad del reparo realizado a la recurrente únicamente en relación al ejercicio fiscal 2011 por la cantidad de bs. 665.945,42. Así se decide

    IV

    DECISIÓN

    Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil PEPSI-COLA, C.A., contra Resolución Nº 0028 del 21 de enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 18 de septiembre del año 2012, y, en consecuencia, confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. DH-1320/12, de fecha 17 de agosto de 2012, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la mencionada Alcaldía.

    En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el reparo correspondiente al periodo fiscal 2011 por la cantidad de SEISICIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 665.945,42), por declarar ingresos brutos por debajo de los realmente obtenidos, en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas, contenido en la Resolución Nº 0028 del 21 de enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 18 de septiembre del año 2012, y en consecuencia, confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. DH-1320/12, de fecha 17 de agosto de 2012, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la mencionada Alcaldía, que a su vez confirma el Acta de Reparo Nº DH-AF-2012-/010 del 17 de abril de 2012, notificada el 23 de abril de 2012.

SEGUNDO

No se condena en costas al Municipio, por tener motivos racionales para litigar.

La presente decisión si tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las cien Unidades Tributarias (100 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda remitiéndole copia certificada, de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al ciudadano Alcalde, así como a la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril de 2014.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.Á.G.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

L.P.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las nueve y diez de la mañana (9:10 a.m.)

LA SECRETARIA SUPLENTE,

L.P.R..-

YAG/lypr.

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