Decisión nº 430-2013 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 6 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

203° y 154°

Exp. Nro. 1512-13

Medida Cautelar Innominada

El 29 de abril de 2013, los abogados R.C.C.C.. y V.Á.G., inscritos en INPREABOGADO bajo los Nros. 60.513 y 126.706, respectivamente, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano YANILO J.J.N., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 8.697.625, domiciliado en la población de Tía Juana, Municipio B.d.E.Z., según se desprende de instrumento poder que riela desde los folios 28 al 31 del expediente judicial, interpusieron recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos, contra los actos administrativos contenidos en el Acta de Reconocimiento distinguida con letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2617 y el Acta de Comiso identificada con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2617-A, ambas de fecha 15 de marzo de 2013, emanados de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que determinaron el incumplimiento por parte del recurrente de lo dispuesto en el literal “b” del artículo 1 de la Resolución Nro. 924 de fecha 29 de agosto de 1991, y la sanción de comiso conforme a lo señalado en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, sobre Un (1) Vehículo Tipo Sedan, Marca Toyota, Modelo: Camry, Año: 2012, Serial de carrocería signado con letras y números 4T1BK1FK5CU500584, Color: Blanco.

El 6 de mayo de 2013 la representación judicial de la recurrente presentó escrito ratificando la solicitud la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, la cual fue previamente consignada como parte integrante del libelo de demanda.

I

DE LA ADMISIÓN TEMPORAL.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 01636 de fecha 30 de septiembre de 2004 (caso: PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA, C.A. en contra de acto emanado del SENIAT), ha dejado sentado que debido a la naturaleza preventiva y consecuencialmente accesoria de las solicitudes cautelares, el tratamiento procesal de las mismas dependerá de la revisión y análisis previo que se realice del recurso correspondiente, y en consecuencia antes de a.l.p.d. la solicitud de cautela, corresponde examinar la admisibilidad del recurso respectivo.

Ahora bien, acorde al criterio antes explanado, este Despacho judicial debe analizar previamente si admite temporalmente el recurso, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento a que se contrae el artículo 267 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 268 eiusdem.

En razón de lo expuesto, y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, al orden público o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Z.A.T. el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente No. 1512-13, interpuesto por el ciudadano YANILO J.J.N., supra identificado. Así se declara.

Admitido temporalmente el recurso, pasa este Órgano a analizar la solicitud cautelar.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la recurrente sustentan su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Con relación al fumus bonis iuris, manifiesta textualmente, lo siguiente:

1.- Fumus B.I., la apariencia razonable de la titularidad del buen derecho; que consiste en la indagación que hace el Juez sobre apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva. Cabe destacar que ello implica el reconocimiento de la titularidad tanto de derechos e intereses personales, como de os colectivos y difusos, conforme a lo previsto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

En lo que respecta a los medios probatorios que sirven de fundamento para acreditar el presente requisito de procedencia de las medidas tenemos:

1.1.- Consignamos en este acto constante de dos (02) folios útiles, marcados con los números “1” y “2” documento denominado “Acta de Reconocimiento” de fecha quince (15) de marzo de dos mil trece (2013), signada con la nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2617, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

La pertinencia e importancia de este medio probatorio, es para demostrarle al Tribunal que en dicho documento la Administración Pública reconoce el derecho de propiedad que le asiste a mi representada sobre el vehículo decomisado, pues evidentemente esta aplicando la pena de comiso, y esta, puede configurarse sobre efectos propiedad de los Administrados, acreditando este documento la presunción del buen derecho para litigar que le asiste a nuestro representado.

1.2.- Consignamos en este acto constante de tres (03) folios útiles, marcados con los números “3” al “5” acto administrativo de efectos particulares emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha quince (15) de marzo de dos mil trece (2013), contentivo del ACTA DE COMISO signada con la nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2617-A, por cuanto dicho acto no está suscrito por ningún funcionario de la referida institución y tampoco posee sello alguno de la misma, siendo notificado nuestro representado en fecha 21-03-2013 y en donde se aplicó una inconstitucional e ilegal pena de comiso establecida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a un (01) vehículo tipo sedan, marca Toyota, modelo X Camry, año 2012, serial de carrocería 4T1BK1FK5CU500584, color blanco, con peso bruto de 1.451,520 kilogramos, base imponible Bs. 152.214,80, propiedad de nuestro representado, ciudadano Yanilo J.J.N., antes identificado.

La pertinencia e importancia de este medio probatorio a los efectos de demostrar el fumus b.i., ciudadana Jueza, es para demostrarle al despacho, que un acto completamente ilegal está causando un perjuicio a nuestro representado, imponiendo una pena de comiso completamente infundada, e igualmente, reconoce la titularidad del vehículo decomisado a nuestro representado, por lo que se ha visto en la necesidad de hacer valer sus derechos constitucionales, ya que la misma, le está causando un grave perjuicio, es decir, viola su efectivo derecho de propiedad y, además, aplica la sanción de manera ilegal, puesto que el acto en mención se encuentra viciado de nulidad absoluta.

1.3.- Consignamos en este acto constante de dos (2) folios útiles, marcados con los números “6” y “7”, documento público denominado CERTIFICADO DE USO, emanado de la Embajada Consulado de la República Bolivariana de Venezuela, Consulado General de San Francisco de los Estados Unidos de América, suscrito por la Cónsul de Primera, T.L., en fecha catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012).

La pertinencia e importancia de este medio probatorio para sustentar la presente solicitud, es para demostrarle al despacho en primer lugar que una Autoridad Consular Venezolana acredita y certifica la propiedad del vehículo decomisado y además en la referida prueba documental, la funcionaria Consular Venezolana deja constancia expresa de la permanencia de mi representado en los Estados Unidos de América por un período de diez (10) años, diez (10) meses y catorce (14) días, situación ésta que no valoró la Administración por inobservancia (silencio de prueba) al momento de imponer la pena de comiso sobre el vehículo de nuestro representado.

1.4.- Consignamos en este acto constante de tres (03) folios útiles, marcados con los números “8, 9 y 10” documento denominado CERTIFICADO DE TITULO cuyo número de control es el 107210500, emitido por el Estado de Florida de los Estados Unidos de América.

La pertinencia e importancia de este medio probatorio, es para demostrarle al tribunal que mi representado es propietario del vehículo decomisado y que el referido vehículo fue adquirido en fecha 11 de octubre de 2011.

Con relación al requisito del periculum in mora, alegaron:

2.- Periculum in mora, que no es otra cosa que el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo definitivo, es decir, que la sentencia definitiva que dicte el tribunal sea ineficaz, en su totalidad o en parte, en caso de que transcurra todo el proceso sin correctivo alguno que tenga por finalidad garantizar la plena vigencia del fallo.

Ciudadana Jueza, el peligro de que quede ilusoria la pretensión se manifiesta con la ocurrencia del hecho que se narra a continuación.

2.1.- Se debe tomar en cuenta el tiempo de duración del presente recurso Contencioso Tributario, que si bien no tenemos duda de que se declarará la nulidad del acto que aplica la pena de comiso, el vehículo se encuentra decomisado y es sabido que la Administración en sus almacenes, no otorga la protección de un buen padre de familia, en al sentido el vehículo propiedad de nuestro representado que se encuentra en los actuales momentos decomisado, está expuesto al deterioro propio del no uso, lo que produce que sus sistemas se oxiden, pudiendo ocasionar algunos desperfectos en el funcionamiento del motor y en el resto de las partes del mismo, tanto eléctricas como mecánicas, además se pudieran dañar los neumáticos por no rodar el vehículo, así como también se pueden ocasionar rayones y la extracción de algunas piezas principales o accesorias que posee el vehículo.

Por las razones, si bien sabemos que se declarará la nulidad del acto impugnado, la pena de comiso a la cual hoy se encuentra sometido el vehículo de nuestro representado, puede hacer ilusorio el derecho que a nuestro mandante le asiste sobre el referido vehículo, pues se trata de un auto que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y no sabemos a ciencia cierta qué día será declarada la nulidad del acto administrativo que impone la pena de comiso, por estas razones insistimos en nuestra petición de que se nos entregue el vehículo decomisado, suspendiendo los efectos del acto administrativo que en el presente caso constituye una vía de hecho, basado en la premisa de ¿quién mejor que el propietario para tener la guarda de la cosa que es de su propiedad?.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Para resolver sobre el pedimento cautelar formulado por la representación judicial del ciudadano Yanilo J.J.N., fundamentado en lo previsto en el artículo 263 ibidem, es menester hacer previamente las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994), prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente.

En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la

apariencia de buen derecho (…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho(fumus b.i.), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni).

A pesar de que una interpretación gramatical de la norma haría suponer que basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta. Veáse sentencia Nro. 607 de fecha 3 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Deportes El Marquez, C.A., Exp Nro. 2003-0354, ratificada en sentencia Nro. 737 de la Sala Político Administrativa, de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso M.B.V. S.A., Exp. Nro. 2004-235.

La jurisprudencia citada ha realizado una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, debe entenderse de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesionelos intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede deriva únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por el ciudadano Yanilo J.J.N., con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que los apoderados judiciales de recurrente basan la presente solicitud en la violación de su derecho de propiedad sobre un vehículo Tipo Sedan, Marca Toyota, Modelo Camry, Año 2012, Serial de carrocería Nro. 4T1BK1FK5CU500584, Color Blanco, el cual fue objeto de comiso por parte de la Aduana Principal de Maracaibo, a través del acto administrativo distinguido con la letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-2617-A, de fecha 15 de marzo de 2013, emanado de la Aduana precitada, fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración consideró que

…una vez conocidos los elementos que sustentan esta actuación administrativa, se determinó el incumplimiento de lo establecido en el literal b) del artículo primero de la Resolución Nro. 924, anteriormente descrita, por la razón que se describe a continuación:

El pasaporte Nro. 028264644 del ciudadano Yanilo J.J.N. refleja una fecha de salida desde Venezuela el día 22/04/2011; la fecha de emisión del certificado es 11/10/2011, pero el pasaporte como documento exigible para la comprobación del tiempo del pasajero en el exterior, no refleja ningún otro movimiento migratorio, lo que deja en evidencia que aún el pasajero se encuentra en el exterior, para la fecha de llegada del vehículo a Territorio Aduanero Venezolano; incluso para la fecha de la Declaración ante la Aduana.

(Folio 35 del expediente)

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del presente recurso objeto de examen.

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nro 924 de 1991, el cual reza:

Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros quedará sujeta a las siguientes condiciones:

1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.

2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.

3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.

4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera- como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por el ciudadano Yanilo J.J.N., por considerar que el mismo había violado lo establecido en el literal b) del artículo primero de la Resolución Nro. 924, esto es, “haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año”. (Destacado del Tribunal).

Ahora bien, de la revisión del expediente judicial, pudo este Tribunal constatar que cursa en autos documento público denominado Certificado de Uso Nro. 1712012-00005040, emanado de la Embajada Consulado de la República Bolivariana de Venezuela, Consulado General de San Francisco de los Estados Unidos de América, suscrito por la Cónsul de Primera, T.L., en fecha catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), que acredita y certifica la propiedad del vehículo decomisado y deja constancia expresa de la permanencia del consignatario de la mercancía en los Estados Unidos de América por un período de diez (10) años, diez (10) meses y catorce (14) días. (Veáse folio 38 del expediente).

En conexión con lo indicado este Juzgado observa que del Certificado de Uso al no haber sido impugnado por los apoderados sustitutos de la Procuraduría General de la República debe tenerse como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario en consonancia con la previsión contenida en el artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en consecuencia como cierto su contenido en lo que respecta a que el ciudadano Yanilo J.J.N., permaneció en los Estados Unidos de América por el referido período de diez (10) años, diez (10) meses y catorce (14) días, mucho más del tiempo mínimo exigido en el literal b) del artículo primero de la Resolución Nro. 924, razón por la cual, se presume que la Administración Aduanera al dictar el acta de comiso impugnada, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el recurrente había incumplido con lo establecido en el citado dispositivo legal; lo cual conculcaría el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste la pretensión del recurrente frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que es propiedad del ciudadano Yanilo J.J.N.. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus b.i., procede este órgano jurisdiccional a verificar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político- Administrativa, del periculum in damni.

Sobre el particular en atención a criterios de nuestro M.T. de la República que ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

Sobre la base de lo expuesto aprecia este Despacho Judicial por máxima de experiencia curia, no puede soslayar esta juzgadora el hecho que por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, toda mercancía comisada puede ser objeto de remate, lo cual sería la situación en que pudiera estar el vehículo antes citado, porque si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el mismo, y, ulteriormente, se declarará la nulidad de la medida de comiso aplicada, se podría no sólo privar al recurrente de su propiedad, sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio.

Por otra parte, alega la representación judicial del recurrente que el vehículo propiedad del mismo, que se encuentra en los actuales momentos decomisado, está expuesto al deterioro propio del no uso, lo que produce que sus sistemas se oxiden, pudiendo ocasionar algunos desperfectos en el funcionamiento del motor y en el resto de las partes del mismo, tanto eléctricas como mecánicas. Al respecto, tampoco escapa al conocimiento de esta juzgadora, fundamentalmente por máximas de experiencia, que un vehículo automotor que se encuentre sin uso por un largo período de tiempo, puede devenir afectación a sus partes mecánicas y eléctricas.

Siendo esa la situación fáctica que debe evaluar quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis de que la sentencia definitiva que se dicte, sí declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anula el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al contribuyente.

En consecuencia, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, a criterio de esta sentenciadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

Este criterio ya ha sido acogido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal, acogiendo la doctrina emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Sala Político-Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. Nro. 2012-1436), que toda vez el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008 establece que “… cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega” (subrayado del Tribunal), en una materia como la aduanera, que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser la entrega absoluta de la mercancía el resultado querido por el legislador. En consecuencia, debe esta juzgadora ponderarlos intereses fiscales y, en tal sentido, toda vez que se tiene establecido que no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal, declarar improcedente la medida nominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

RESUMEN.

Por las razones expuestas y en aras de preservar el derecho constitucional a la propiedad invocado por el recurrente, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros, resulta forzoso para esta Juzgadora dictar las siguientes medidas innominadas:

1. - Prohibir a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto;

2. - Ordenar que el recurrente bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada; 3.- Ordenar al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) impartir las ordenes necesarias para que el vehículo Tipo Sedan, Marca Toyota, Modelo Camry, Año 2012, Serial de carrocería Nro. 4T1BK1FK5CU500584, Color Blanco, propiedad del ciudadano Yanilo J.J.N., sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVO.

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por los abogados R.C.C.C.. y V.A.G., supra identificados, procediendo con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Yanilo J.J.N. antes identificado. Y en consecuencia expuesto, proceden las siguientes medidas cautelares innominadas:

1. -Se PROHIBE a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

2. -Se AUTORIZA al accionante o a la persona que él designe por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecutela protección cautelar innominada de tipo conservativa.

3. -Se ORDENA al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que el vehículo Tipo Sedan, Marca Toyota, Modelo Camry, Año 2012, serial de carrocería Nro. 4T1BK1FK5CU500584, Color Blanco, propiedad del ciudadano Yanilo J.J.N., sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener en buen funcionamiento el referido vehículo.

   Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

   Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia Nro. 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. Nro. 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 y boleta de notificación al ciudadano Yanilo J.J.N.. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de junio de dos mil trece (2013).Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   I.C.J.

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila R.R.

   En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo el Nro. ________ - 2013, y se libró Oficio Nro. _______2013 dirigido al Procurador General de la República.

   La Secretaria

   ICJ/ebjg.-