Decisión nº 2016 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Marzo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000374 Sentencia No. 2016

Vistos

el informe de la Recurrente

En fecha 18 de julio de 2012, la ciudadana C.V.A.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V-14.021.300 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 105.847, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano C.L.F.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Número: V-5.014.927, presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo de efectos particulares constituido por la Resolución Culminatoria del Sumario distinguida con las letras y números: SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-R-2012-88 de fecha 28 de mayo de 2012 y notificada en fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por existir una supuesta omisión de ingresos en los ejercicios fiscales correspondiente a los años 2004 y 2005 en relación al Impuesto Sobre la Renta, imponiéndole de esa manera la obligación de pagar por concepto de impuesto omitido la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (Bs.57.482,00) para el ejercicio fiscal de 2004, y la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs.178.518,00) para el ejercicio fiscal de 2005; por concepto de multa la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs.197.960,00) y la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.537.944,00) y por concepto de intereses moratorios la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES con SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.96.662,62) y la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCENTA BOLIVARES con NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.265.750,94) para un total de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES con CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.334.317,56).

En la misma fecha la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 23 de julio de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 15 de octubre de 2012, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 30 de octubre de 2012, la representación judicial de la recurrente presento su escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado al expediente el día 31 de octubre de 2012.

En fecha 7 de noviembre de 2012, este Tribunal dicta sentencia interlocutoria sin número admitiendo las pruebas promovidas por la recurrente.

En fecha 23 de enero de 2012, la Representación Judicial del recurrente presento su escrito de informes.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Por la Representación Judicial del recurrente

La Representación Judicial del recurrente alega la nulidad de la resolución impugnada, por considerar que la misma adolece del vicio de falso supuesto por errónea interpretación y valoración de los hechos por parte de la Administración Tributaria.

Que La Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el vicio constitutivo del falso supuesto (vicio en la causa) “...es aquel que se produce cuando la Administración, autora del acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que nunca ocurrieron o que, de haber ocurrido, lo fueron de manera diferente a aquélla que el Órgano Administrativo aprecia o dice apreciar…” (Sentencia de fecha 17 de mayo de 1984, Sala Político Administrativa).

Igualmente el recurrente señala lo declarado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, que existe falso supuesto:

"cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del Acto.” (N. y subrayado nuestro)

Adicionalmente cita la definición dada por Cuenca, para quien el falso supuesto “...es un error de hecho consistente en la desfiguración material o mental de las actas o documentos del proceso, capaz de producir una desviación ideológica en la percepción del Juez...”.

Que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario respecto del vicio de falso supuesto de derecho mediante Sentencia No. 165/2005, de fecha 11 de noviembre de 2005, en la cual se señaló lo siguiente:

“El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. (…)“

   Que la Administración Tributaria en la resolución impugnada, incurre en un vicio de “falso supuesto” al dictarla fundamentándose en hechos inexistentes, toda vez que consideró como ingresos del contribuyente, cantidades de dinero que recibió en su condición de comisionista, generando en consecuencia una supuesta omisión de ingresos para los ejercicios fiscales de 2004 y 2005.

   Que el recurrente fungía como comisionista de la empresa CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA y que producto de esa actividad desempeñaba en el club, recibía constantemente dinero que provenía de distintas jugadas que se llevaban a cabo en el Centro Hípico y las era depositadas en su cuenta bancaria para que luego él efectuara los pagos de esos premios, razón por la cual dichos depósitos no constituían ningún tipo de ingreso para él.

   Que los depósitos de dinero efectuados en la cuentas bancaria, no constituyen ciertamente un ingreso, pues esa entrada de dinero puede provenir por diversas razones, como por ejemplo de créditos recibidos; traslado de dinero de una cuenta bancaria a otra y cuyo propietario sea la misma persona y como en el caso en cuestión los depósitos recibido de premios para luego ser transferidos a los ganadores, no constituyen ingresos para el contribuyente, por cuanto ese depósito no le pertenecía, sino que el mismo es su instrumento de trabajo.

   Señala además que, para que un depósito sea considerado efectivamente como un ingreso, el mismo debe ser producto de una actividad lucrativa como lo es la venta de bienes y servicios, o producto del desempeño como trabajador bien sea en libre ejercicio o bajo relación de dependencia. Siendo así, los depósitos recibidos por su representada, no deben ser considerados como ingresos, debido a que los mismos no son producto de la venta de bienes y servicios, y tampoco es producto del trabajo desempeñado en libre ejercicio o bajo relación de dependencia, sino que estos depósitos son su instrumento de trabajo, pues el recibe de su mandante el dinero de los premios llevados a cabo en el Centro Hípico para luego ser transferidos a la persona que su mandante le indique, y el por esta actividad que realiza solo percibe retribución, por su desempeño como comisionista.

   Que la Administración Tributaria, no debe utilizar como prueba para la determinación de los ingresos, los estados de cuenta del contribuyente, pues estos no reflejas los ingresos de él, sino el dinero que le depositaban, el cual, en el presente caso, es un instrumento para el desarrollo de su actividad.

   Que en consecuencia, la Administración Tributaria, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar como ingresos, los depósitos percibidos por el contribuyente, producto de su actividad de comisionista, viciando el acto administrativa de nulidad absoluta, debido a que fundamento su decisión en hechos inciertos.

   Como segundo punto, el recurrente alega el vicio de falso supuesto de derecho para la determinación de la cuantía de multa a imponer al contribuyente, toda vez que la Resolución Impugnada indica que la multa impuesta a su representada, establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, no fueron tomadas en cuentas las agravadas o atenuadas de acuerdo con el artículo 95 eiusdem, es decir, no se determino porque no se aplicó atenuantes o las agravantes.

   Que la docimetría de la pena, obliga al operador de la norma a valorar las circunstancias atenuantes y agravantes cuando una sanción tenga un límite mínimo y máximo, para poder determinar la media de la pena, y solamente así, poder aplicar la pena en su límite máximo si existen circunstancias agravantes, aplicarla en su límite minino si existen circunstancias atenuantes y en su límite medio si no existieran circunstancias atenuantes y agravantes o en el caso que existieran ambas, es decir, agravantes y atenuantes y que por esta razón considera que la Administración Tributaria ha aplicado erróneamente los porcentajes de las multas, originándose en consecuencia el vicio de falso supuesto de derecho.

   Finalmente alega la nulidad de la resolución impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dicho acto y no el valor vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles.

   Que este alegato no significa la renuncia ni contradicción de los argumentos desarrollados por el recurrente.

   Que la resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad, al incurrir en falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración aplica al cálculo de las penas el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó el acto recurrido, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles.

   Que este vicio muestra la indebida aplicación del artículo 94 del COT y la no aplicación de los artículos 7, 24, 137 Y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que la actuación administrativa vulnera flagrantemente el principio de irretroactividad de la ley penal contra reo consagrada en el indicado artículo 24 constitucional y los principios de Supremacía Constitucional- ex artículo 7 del Texto Fundamental- y de la Legalidad de .la actuación administrativa, según los artículos 137 y 141 eiusdem, que sujetan toda actuación de la Administración a su conformidad con la Constitución, con la Ley y, en definitiva, con el Derecho, debiendo la Administración Tributaria desaplicar todas aquellas normas jurídicas que, como es el caso del artículo 94 del COT, transgreden expresas normas constitucionales, y que el no hacerla conlleva la nulidad del acto administrativo dictado.

   En efecto, la aplicación del valor actual de la unidad tributaria, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 94 del COT, a los hechos ilícitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia, claramente vulnera el indicado artículo 24 de la Constitución (principio de irretroactividad de las leyes).

   Que el valor de la unidad tributaria al momento del pagó será generalmente, mayor al valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del hecho. Esto implica una modificación, por demás inconstitucional, de los elementos esenciales del delito fiscal, que lleva consigo la aplicación retroactiva de la ley penal menos favorable al reo, motivo por el cual solicito a este Tribunal que, en ejercicio del control difuso que detenta de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, aplique las normas constitucionales indicadas por encima del artículo 9 (Parágrafo Primero) del COT y, en consecuencia, desaplique ésta para el caso que nos ocupa.

   Que es clara la nulidad absoluta que vicia -una vez más- y por inconstitucionalidad del acto administrativo aquí recurrido, toda vez que se aplica a la determinación de la pena el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la Administración Tributaria dictó el acto en cuestión, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de acaecimiento de los hechos punibles.

   Por otra parte, la Representación Judicial de la República alega

   Es importante destacar que, a pesar que la Representación Judicial de la República no presento escritos de informes, el día 24 de enero del 2013, presento “Escrito de observaciones a los informes presentados por la Recurrente” en el cual expone:

   • Respecto al vicio de falso supuesto que la recurrente le atribuye al acto administrativo impugnado con ocasión a la confirmación de los reparos formulados por concepto de "INGRESOS NO DECLARADOS", es preciso hacer las consideraciones siguientes:

   • Que el reparo por concepto de "Ingresos no Declarados" tiene su origen en la investigación fiscal practicada al impuesto sobre la renta declarado por el contribuyente para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2004 y 2005, en la cual, los funcionarios actuantes procedieron a incorporar como enriquecimiento neto gravable, las sumas de Bs. 217.320,38 y Bs. 582.524,75, respectivamente, toda vez, que del análisis de la información suministrada por terceros (Instituciones Bancarias) pudo constatar la existencia de ingresos percibidos a través de Cuentas Bancarias (Banesco) que no fueron incluidos por la contribuyente en las declaraciones definitivas de rentas correspondientes.

   • Que en dicha fase del procedimiento de determinación (fiscalización), los funcionarios actuantes solicitaron formalmente a la contribuyente información sobre el origen de los ingresos reflejados en las cuentas bancarias. Obteniendo como respuesta a dicho requerimiento, la presentación de una serie de comprobantes de depósitos realizados en sus cuentas en el Banco Banesco y otras correspondientes al Instituto Nacional de Hipódromos. Todo lo cual condujo a la actuación fiscal a concluir que los ingresos percibidos por la contribuyente a través de las referidas cuentas bancarias constituían ingresos gravables no informados en las declaraciones definitivas de rentas correspondientes a los ejercicios sometidos a investigación.

   • Que en el Procedimiento Sumario Administrativo, la contribuyente en el Escrito de Descargos, alego que los depósitos realizados en sus cuentas bancarias no debían considerarse enriquecimiento neto a los efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta, toda vez que dichas cantidades ingresaron a sus cuentas por su condición de "comisionista" de la sociedad mercantil "Club Privado Deportivo INCA, CA.", esto es, como un intermediario, pues luego las mismas eran transferidas al Instituto Nacional de Hipódromos.

   Que del análisis de las pruebas suministradas por el contribuyente C.L.F.S. junto al escrito de descargos, NO surgen nuevos elementos para ajustes parciales o totales para los reparos determinados por la fiscalización para los ejercicios investigados: 2004 y 2005, quedando los montos tal como lo reflejo el fiscal actuante en el Acta de Reparo señalada al principio del presente informe.

   Que la "Prueba de Revisión Fiscal" evacuada en el curso del Procedimiento Sumario, concluye, que los documentos aportados por el contribuyente, no permiten fáctica y jurídicamente vincular los ingresos percibidos a través de sus cuentas bancarias con los pagos realizados al Instituto Nacional de Hipódromos.

   Con la finalidad de probar que las cantidades depositadas en las cuentas bancarias del contribuyente fueron recibidas a titulo intermediario o "comisionista", la recurrente se limito a promover y evacuar en este proceso: un contrato privado de "comisión y mandato", suscrito entre el ciudadano C.L.F.S. y la sociedad mercantil CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA, así como una "Prueba de Informes", en la que se le pide a la referida sociedad mercantil que manifieste si el contribuyente realizo en su favor actividades con el carácter de "comisionista" durante los periodos sometidos a investigación por la actuación fiscal.

   Que en relación a la primera de las pruebas antes indicadas, se observa que se trata esencialmente de un documento de carácter privado, elaborado por las partes sin la intervención de ningún funcionario, ni el cumplimiento de ninguna formalidad esencial que permita tener certeza sobre la fecha en que fue suscrito, lo cual lo invalida como prueba oponible al Fisco respecto de los hechos que pudieran derivarse del mismo con relación a los periodos sometidos a investigación.

   Que al no contar el referido contrato privado con una fecha cierta e indiscutible que determine el momento en que fue suscrito, el mismo debe considerarse inexistente para el Fisco con relación a los periodos fiscalizados, tal como ha sido dictaminado expresamente por nuestro Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa. Sentencia No. 575, de fecha 06 de mayo de 2008. Caso: INTERLAGO TRANSPORT, C.A.

   Que el contrato privado que cursa en los folios 93 y 94 del Expediente Judicial, no tiene ningún efecto probatorio contra el Fisco respecto a la relación que pudiera existir entre el contribuyente C.L.F.S. y la sociedad mercantil CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA.

   Que la recurrente, ni con los argumentos esgrimidos en su escrito, ni las pruebas promovidas y evacuadas en este proceso, ha logrado desvirtuar el fundamento medular de los reparos formulados por la actuación fiscal por concepto de "INGRESOS NO DECLARADOS" para los periodos sometidos a investigación.

   Que la contribuyente no promovió, ni evacuo en el curso de este proceso, ninguna prueba que demuestre en forma fehaciente que las cantidades ingresadas en sus cuentas bancarias tuvieran una relación directa u origen en la actividad de "comisionista" que afirma haber realizado a favor de la sociedad mercantil CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA.

   Que debe desestimarse por improcedente el vicio de falso supuesto que la recurrente le atribuye a la decisión que confirmo en el acto administrativo impugnado el reparo formulado por concepto de "Ingresos no Declarado".

   • Respecto a la nulidad de las multas aplicadas en el acto administrativo recurrido que la recurrente fundamenta en la supuesta omisión de valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes, es preciso indicar lo siguiente:

   La graduación de las penas comprendidas entre dos limites, mediante la aplicación del término medio, disminuido o aumentado al máximo, de acuerdo a la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes, es un principio clásico del derecho penal común que en forma inalterada ha venido aplicándose en el campo del derecho penal tributario.

   En efecto, del mismo modo que la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, remitía expresamente a las reglas previstas en el Código Penal cuando las sanciones fiscales estuvieran comprendidas entre dos limites, también, los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992, 1994 y 2001, han acogido invariablemente la aplicación de las reglas ^ contenidas en el artículo 37 del Código Penal, al estatuir la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal compatibles con la naturaleza y fines del derecho ^ tributario, y al mismo tiempo señalar el género de circunstancias atenuantes y \^ agravantes de responsabilidad penal que deben ser observadas por el funcionario > competente para graduar las sanciones.

   En consecuencia, por efecto de la aplicación supletoria de las reglas contenidas en el encabezamiento de la norma citada, cuando: i) no existan agravantes ni atenuantes, o cuando unas se compensen con las otras, la sanción se aplicara en su término medio; ii) si solo hay atenuantes o estas predominan sobre las agravantes, la sanción se aplicara entre el término medio y el límite inferior: y iii) en el caso que solo existan agravantes, o las mismas predominen sobre las atenuantes, la sanción deberá aplicarse entre el término medio y el límite superior.

   Sin embargo, como hemos indicado anteriormente, dichas reglas se aplican solo cuando el operador jurídico con fundamento a los hechos que constan en el expediente administrativo advierte de la existencia de estas circunstancias modificativas de responsabilidad.

   Que en el presente caso la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, luego del análisis de los hechos que constaban en el Expediente Administrativo formado al efecto, aprecio que no existían circunstancias modificativas de responsabilidad y procedió en consecuencia a aplicar en su término medio la sanción que establece en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Que es inexistente el vicio de inmotivación como también el falso supuesto que la contribuyente alega en este punto, pues el acto administrativo impugnado contiene una expresión clara y sucinta de las razones fácticas y jurídicas que sustentan la aplicación de las sanciones, las cuales parten de hechos debidamente comprobados en el curso de la investigación.

   • Respecto a la solicitud de la recurrente de que se declare inconstitucional e ilegal el cálculo de las sanciones con base a la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dicto la decisión administrativa, es preciso señalar, que este particular ha sido objeto de expreso pronunciamiento por parte de nuestro Máximo Tribunal, en los términos siguientes:

   Que respecto a la determinación del valor de la unidad tributaria a los fines del pago de sanciones de multa, resulta pertinente hacer referendo al contenido del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 33.305 de fecha 17 de octubre de 2001, cuyo tenor es el siguiente:

   'Articulo 94. Las sanciones aplicables son: (.. .omissis...)

   Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizara el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.' (Resaltado de la Sala).

   Que de la norma citada se colige que las multas impuestas en unidades tributarias conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, deben calcularse de acuerdo al valor vigente para la fecha en la cual se efectúa el pago de la sanción.

   Que la Administración Tributaria en modo alguno lesiona el principio de legalidad - así como ningún otro derecho o garantía de orden constitucional - cuando de acuerdo a lo previsto en el articulo 94 (Parágrafo Primero) del Código Orgánico Tributario, realiza el cálculo de las sanciones aplicando la unidad tributaria vigente para el momento en que dicta su decisión, pues este constituye un mecanismo que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias al valor actual de la moneda.

   II

   MOTIVA

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, este Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre: i) De la nulidad de la Resolución Impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, ii) De la impugnación de Resolución Impugnada, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho para la determinación de la cuantía de multa a imponer al contribuyente y iii) De la nulidad de la resolución impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dicho acto y no el valor vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles.

   En cuanto i) a la nulidad de la Resolución Impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, por considera que la Administración realizó una errónea interpretación y valoración de los hechos, y fundamentó su decisión en hechos inexistentes, toda vez que consideró como ingresos del contribuyente, cantidades de dinero que recibió en su condición de comisionista, generando en consecuencia una supuesta omisión de ingresos para los ejercicios fiscales de 2004 y 2005, este tribunal considera que el vicio de falso supuesto se puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador de la norma debe entonces estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismo fue adecuado correctamente, para verificar entonces que ninguna de estos vicios de falso supuesto se originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo.

   Siendo así la cosas, este Tribunal observa que la controversia radica, en determinar si efectivamente el ciudadano C.F., realizaba por nombre y cuenta del CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA, las actividades alegadas durante el presente juicio, de las cuales presuntamente proviene el dinero que se refleja en sus estados de cuenta, y determinar si efectivamente estos depósitos constituían un instrumento de trabajo para él poder realizar el pago de los premios de las apuestas realizadas en dicho club y no una omisión de ingresos.

   En este sentido, la recurrente en su escrito de pruebas, promovió dos tipos de prueba, una documental y otra de informes.

   La primera de ellas fue la copia fotostática del contrato de comisión y mandato suscrito entre el ciudadano C.F. y el Club Privado Deportivo Inca, en fecha 10 de enero de 2003, en el cual se evidencia que la recurrente a partir de esa fecha actuaba en nombre y cuenta del Club Privado Deportivo Inca en todo lo relacionado con la actividad hípica desarrollada por este último, recibiendo cantidades de dinero recolectadas de las jugadas licitas de las maquinas de Vende y Paga, Maquina Punto Azul, Subasta Hípica, Venta de jugada de 5 y 6, y lo recibido por el servicio de señal satelital (video, audio y data) y realizando pagos de todos los servicios de audio, video y data al Instituto Nacional de Hipódromos y sus autorizados, así como el pago de las diversas obligaciones tributarias y administrativas con la finalidad de garantizar el debido funcionamiento de la actividad desarrollada por el Club Privado Deportivo Inca.

   Y las segunda fue una prueba de informes, en la cual la representación judicial de la recurrente solicita oficiar a la sociedad mercantil Club Privado Deportivo Inca, una prueba de informes para tener conocimiento si fungió para dicho periodo como mandatario de dicha sociedad mercantil para realizar en nombre y cuenta de ellos, todo lo relacionado con la actividad hípica desarrollada por este último, recibiendo cantidades de dinero recolectadas de las jugadas licitas de las maquinas de Vende y Paga, Maquina Punto Azul, Subasta Hípica, Venta de jugada de 5 y 6, y lo recibido por el servicio de señal satelital (video, audio y data) y realizando pagos de todos los servicios de audio, video y data al Instituto Nacional de Hipódromos y sus autorizados, así como el pago de las diversas obligaciones tributarias y administrativas con la finalidad de garantizar el debido funcionamiento de la actividad desarrollada por el Club Privado Deportivo Inca.

   En cuanto a las pruebas antes señaladas, fueron admitidas en su oportunidad correspondiente y no fueron objeto de oposición por parte de la Representación de la República, y en las mismas se evidencian que el ciudadano C.F., efectivamente actuaba como mandatario del CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA, desde el día 10 de enero de 2003, realizando todo lo relacionado con la actividad hípica desarrollada por este último, recibiendo cantidades de dinero recolectadas de las jugadas licitas de las maquinas de Vende y Paga, Maquina Punto Azul, Subasta Hípica, Venta de jugada de 5 y 6, y lo recibido por el servicio de señal satelital (video, audio y data) y realizando pagos de todos los servicios de audio, video y data al Instituto Nacional de Hipódromos y sus autorizados, así como el pago de las diversas obligaciones tributarias y administrativas con la finalidad de garantizar el debido funcionamiento de la actividad desarrollada por el Club Privado Deportivo Inca.

   Adicionalmente, en fecha 07 de diciembre de 2012, se recibió el oficio del CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA, a fin de dar respuesta a la prueba de informe solicitada por el recurrente en la etapa probatoria, en el cual informaron que efectivamente el ciudadano C.F. SI fungió para dicho periodo como mandatario de dicha sociedad mercantil para realizar en nombre y cuenta de ellos, todo lo relacionado con la actividad hípica desarrollada por este último, recibiendo cantidades de dinero recolectadas de las jugadas licitas de las maquinas de Vende y Paga, Maquina Punto Azul, Subasta Hípica, Venta de jugada de 5 y 6, y lo recibido por el servicio de señal satelital (video, audio y data) y realizando pagos de todos los servicios de audio, video y data al Instituto Nacional de Hipódromos y sus autorizados, así como el pago de las diversas obligaciones tributarias y administrativas con la finalidad de garantizar el debido funcionamiento de la actividad desarrollada por el Club Privado Deportivo Inca.

   Es de destacar, que la Representación Judicial de la República, no hizo oposición a la admisión de las pruebas promovidas por el recurrente oportunamente durante la articulación probatoria, y no puede pretenderse que mediante el escrito de conclusiones a los informes se desconozca el documento privado de comisión y mandato suscrito entre el ciudadano C.F., y el CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA.

   Aunado a la antes señalado, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil expresa:

   Artículo 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

   La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. el cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

   Adicionalmente, el artículo 1.364 del Código Civil, señala que “A. contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido.”

   De las normas transcritas, se evidencia que las copias fotostáticas que no son impugnadas por el adversario en el lapso para la oposición de las pruebas, se tendrán como fidedignas. Por esta razón, el documento de comisión y mandato que curso en el expediente se tiene como fidedigno en virtud que la Representación Judicial de la República no hizo oposición alguna en la oportunidad correspondiente.

   De lo probado durante el proceso, se evidencia que el recurrente efectivamente se desempeñaba como mandatario del CLUB PRIVADO DEPORTIVO INCA, desde el día 10 de enero de 2003, recibiendo cantidades de dinero recolectadas de las jugadas licitas de las maquinas de Vende y Paga, Maquina Punto Azul, Subasta Hípica, Venta de jugada de 5 y 6, y por el servicio de señal satelital (video, audio y data) y se encargaba de realizar los pagos de todos los servicios de audio, video y data al Instituto Nacional de Hipódromos y sus autorizados, así como el pago de las diversas obligaciones tributarias y administrativas para garantizar el funcionamiento de la actividad desarrollada por el Club Privado Deportivo Inca.

   En razón de lo alegado por las partes y de conformidad con lo probado durante el proceso, es criterio de este Tribunal que la Resolución Impugnada adolece de un serio vicio de falso supuesto de hecho, alegado por el contribuyente, debido a que la administración realizó una errada valoración de los hechos, pues considero los depósitos recibido por el ciudadano C.F. en sus cuentas bancarias como ingresos omitidos del Impuesto Sobre la Renta, cuando lo cierto es que dichos depósitos constituían para él, un instrumento de trabajo, por las funciones que desarrollaba como mandatario del Club Privado Deportivo Inca. Y ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de argumentos de hecho y derecho antes expuesto, y la revocatoria de la Resolución de Imposición de Sanción, este Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre ii) De la impugnación de Resolución Impugnada, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho para la determinación de la cuantía de multa a imponer al contribuyente y iii) De la nulidad de la resolución impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dicho acto y no el valor vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles, tomando en cuenta el criterio de la Sala Político Administrativa Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número: 00568 de fecha 28 de febrero de 2012, Caso: Asociación Civil Centre Catalá de Caracas, en la cual indicó que … “En atención al anterior pronunciamiento, esta Alzada estima innecesario conocer del resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente con los que pretende obtener la nulidad de los actos recurridos, toda vez que su pretensión procesal ha quedado satisfecha al haberse declarado la nulidad de los actos supra identificados. Así se declara.”, siendo que fue resuelta la nulidad absoluta de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo por adolecer de vicios de inconstitucionalidad. Y ASÍ SE DECIDE.

   III

   DISPOSITIVA

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por C.V.A.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V-14.021.300 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 105.847, en su apoderada del ciudadano C.L.F.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Número: V-5.014.927, contra el acto administrativo de efectos particulares constituido por la Resolución Culminatoria del Sumario distinguida con las letras y números: SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-R-2012-88 de fecha 28 de mayo de 2012 y notificada en fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por existir una supuesta omisión de ingresos en los ejercicios fiscales correspondiente a los años 2004 y 2005 en relación al Impuesto Sobre la Renta, imponiéndole de esa manera la obligación de pagar por concepto de impuesto omitido la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (Bs.57.482,00) para el ejercicio fiscal de 2004, y la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs.178.518,00) para el ejercicio fiscal de 2005; por concepto de multa la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs.197.960,00) y la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.537.944,00) y por concepto de intereses moratorios la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES con SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.96.662,62) y la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCENTA BOLIVARES con NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.265.750,94), para un total de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES con CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.334.317,56).

   En consecuencia, se declara:

PRIMERO

Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario distinguida con las letras y Nos. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-R-2012-88 de fecha 28 de mayo de 2012 y notificada en fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por existir una supuesta omisión de ingresos en los ejercicios fiscales correspondiente a los años 2004 y 2005 en relación al Impuesto Sobre la Renta, imponiéndole de esa manera la obligación de pagar por concepto de impuesto omitido la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (Bs.57.482,00) para el ejercicio fiscal de 2004, y la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs.178.518,00) para el ejercicio fiscal de 2005; por concepto de multa la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs.197.960,00) y la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.537.944,00) y por concepto de intereses moratorios la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES con SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.96.662,62) y la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCENTA BOLIVARES con NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.265.750,94), para un total de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES con CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.334.317,56).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, no se condena en costas a las partes intervinientes en el presente proceso, ya que considera este tribunal que la Administración Tributaria tubo suficientes motivos para litigar.

No hay condenatoria en costas.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O. HERRERA

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. ANAMAR HERRERA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:50 p.m.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. ANAMAR HERRERA G

Asunto AP41-U-2012-000374

BEO/AH/BEO