Decisión nº S2-028-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 28 de Febrero de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 22 de mayo de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo decretó medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones pertenecientes al demandado dentro de las sociedades mercantiles PANADERIA Y CHARCUTERIA DUFENI, C.A. y MINI MERCADO BRISAS DEL LAGO, C.A. más, negó la medida de secuestro sobre dos (2) vehículos pertenecientes a la comunidad conyugal y otras medidas innominadas, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

“Vista la solicitud de Medida (sic) de Embargo (sic) Preventivo (sic), presentada por el abogado en ejercicio D.J.Á.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 110.700, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YANITZA DEL VALLE PRIMERA URBINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.766.106, en el cual solicita se decreten Medidas (sic) Preventivas (sic) de Embargo (sic) e Innominadas (sic), en el juicio que por PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD CONYUGAL, que (sic) intentara en contra del ciudadano F.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.296.988, todo constante de NUEVE (09) folios útiles. F. pieza por separado y numérese. Por cuanto del estudio de las actas se desprende que la causa se tramita conforma a las pautas del procedimiento de PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD CONYUGAL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Civil, este Juzgado provee de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, DECRETA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones que le pertenezcan al ciudadano F.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.296.988, dentro de las Sociedades (sic) Mercantiles (sic) PANADERIA Y CHARCUTERIA DUFENI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Julio (sic) de 2.008, bajo el No. 03 del Tomo (sic) 63-A; y el MINI MERCADO BRISAS DEL LAGO, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de Noviembre (sic) de 2.006, bajo el No. 35 del Tomo (sic) 105-A.-

En relación a la MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO de los dos (02) vehículos realizada en la solicitud, los cuales presentan las siguientes características: 1) Marca: KIA; Clase: AUTOMOVIL; Tipo: SEDAN; Modelo: RIO; Año: 2004; S. de Carrocería: KNADC223246326208; Serial de Motor: A5D345797; Color: AZUL MORA METALIZADO; Placa: VBS85J; Uso: PARTICULAR; y 2) Marca: DODGE; Clase: CAMIONETA; Tipo: PICK UP; Modelo: D-100; Año: 1978; S. de Carrocería: D14AE8S219081; Serial del Motor: 8 CIL; Color: BLANCO; Placa: 282VCA; Uso: CARGA; este tribunal observa:

Refiere el Dr. S.J.S. en su obra “Medidas Cautelares” los requisitos que debe traer el solicitante de una medida los cuales son los siguientes:

a.- La comprobación de la conducta irregular del administrador de los bienes de la comunidad conyugal a través de todos los medios probatorios que consagran nuestras leyes, inclusive, a través de la prueba testimonial.

b.- Disposición irreflexiva de uno o más bienes indistintamente que causen perjuicio a la comunidad conyugal, comprendiendo dentro de ellas cualquier acto de insolventación (sic) del marido sin causa justificada.-

c.- Negligencia en la administración y en el incremento del patrimonio de la comunidad conyugal

.- (Subrayado por el Tribunal)

La medida de embargo preventivo esta (sic) referida fundamentalmente a un acto judicial en virtud del cual se sustrae cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad así como las facultades de usar, disfrutar y disponer de la cosa, lo cual implica la aprehensión, desposesión y retención de los bienes por orden de la autoridad judicial competente.

En este sentido, siendo el vehículo en cuestión un bien indivisible y considerando este jurisdicente que la solicitante no aportó elementos de prueba fehacientes que demuestren la urgente necesidad de preservar el mismo para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento del bien perteneciente a la comunidad conyugal, e igualmente estando orientada la presente acción a la satisfacción de pensión para la subsistencia vital y personal de la ciudadana YANITZA DEL VALLE PRIMERA URBINA, tal y como lo dejara sentado este órgano jurisdiccional en el cuerpo de la presente resolución, se hace necesario que la apreciación de las normas que defienden los derechos de las personas afectadas sea más estricta, y que la verosimilitud del derecho pretendido por el solicitante de la misma resulte en forma evidente de los autos sin que ello signifique un juicio al fondo de la controversia, pero si una razón de justicia y equidad, en consecuencia, considerando este operador de justicia que ordenar la desposesión, aprehensión, y retención del bien para colocarlo en manos de un tercero iría en detrimento de los derechos de uno de los cónyuges y en beneficio del otro, es por lo que en mérito de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho que han quedado plasmadas en el presente escrito y que constituyen circunstancias jurídicamente válidas es por lo que considera procedente quien aquí decide NEGAR la medida de embrago (sic) preventivo solicitada sobre el vehículo antes identificado. Así se decide.-

En cuanto a la MEDIDA INNOMINADA solicitada, este Tribunal NIEGA la medida por cuanto no se encuentra probada la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), sin embargo el Tribunal observa de los referidos documentos y en general de las actas procesales que forman la presente causa, que no se encuentran demostrados todos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es decir el peligro de insolvencia del demandado; es por lo que considera esta (sic) juzgador procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante prueba, aún cuando sea presuntiva, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (requisitos concurrentes); y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que existe el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra (sic), lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…

(…).

…”…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derecho de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni.”

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Del análisis de las actas que integran el presente expediente, observa este Jurisdicente que, el juicio a que se refiere el caso sub-examine se contrae a demanda que por PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD CONYUGAL incoara la ciudadana YANITZA DEL VALLE PRIMERA URBINA asistida por el abogado en ejercicio D.J.Á.H., en contra del ciudadano F.M.M., ambas partes antes identificadas, proceso dentro del cual la parte demandante solicitó al Juzgado a-quo, el decreto de las siguientes medidas preventivas:

1) Medida de secuestro sobre los siguientes vehículos: Marca: KIA; Clase: AUTOMOVIL; Tipo: SEDAN; Modelo: RIO; Año: 2004; S. de Carrocería: KNADC223246326208; Serial de Motor: A5D345797; Color: AZUL MORA METALIZADO; Placa: VBS85J; Uso: PARTICULAR, y Marca: DODGE; Clase: CAMIONETA; Tipo: PICK UP; Modelo: D-100; Año: 1978; S. de Carrocería: D14AE8S219081; Serial del Motor: 8 CIL; Color: BLANCO; Placa: 282VCA; Uso: CARGA.

2) Medida innominada consistente en la orden de retención y paralización de los vehículos descritos, a los órganos de policía y tránsito terrestre del municipio Maracaibo del estado Zulia, para facilitar la ejecución de la medida de secuestro.

3) Medida de embargo sobre cinco mil (5000) acciones suscritas y pagadas por el demandado como accionista de la sociedad mercantil PANADERIA Y CHARCUTERIA DUFENI, C.A., y sobre las nueve mil quinientas (9500) acciones suscritas y pagadas por el demandado como accionista de la sociedad mercantil MINI MERCADO BRISAS DEL LAGO, C.A.

4) Medida innominada consistente en la intervención judicial de las compañías mencionadas, con el fin de garantizar el cincuenta por ciento (50%) de los bienes, frutos o rentas que puedan corresponder a su cónyuge como accionista de las mismas.

En fecha 22 de mayo de 2012 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, únicamente acordó la medida de embargo sobre las acciones del demandado dentro de las referidas compañías, negándose las otras medidas cautelares, tal como fue singularizado en el CAPITULO SEGUNDO del presente fallo, decisión contra la cual la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación en la misma fecha, ordenándose oír en un solo efecto el recurso interpuesto en fecha 31 de mayo de 2012, y en virtud de la distribución de Ley correspondió su conocimiento a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia, que las partes que intervienen durante la presente incidencia no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesto este Órgano Jurisdiccional del contenido íntegro de las actas que en copias certificadas fueron remitidas a esta Superioridad, constata que la decisión apelada se contrae a resolución de fecha 22 de mayo de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo decretó medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones pertenecientes al demandado dentro de las sociedades mercantiles PANADERIA Y CHARCUTERIA DUFENI, C.A. y MINI MERCADO BRISAS DEL LAGO, C.A. más, negó la medida de secuestro sobre dos (2) vehículos pertenecientes a la comunidad conyugal y las medidas innominadas consistentes en la orden de retención y paralización de dichos vehículos dirigida a los órganos de policía y/o tránsito terrestre de la ciudad de Maracaibo, y asimismo de intervención judicial en la administración de las nombradas compañías, para garantizar el cincuenta (50%) de los bienes, frutos o rentas que puedan corresponder al demandado producto de su administración, todo ello al considerar la Juez de la causa que éstas medidas no cumplían con los extremos de Ley.

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, en virtud de la falta de presentación de informes por la parte demandante- recurrente, que la apelación interpuesta se fundamenta en la disconformidad que presenta con la decisión recurrida, al considerar procedentes las medidas cautelares que fueron negadas, por lo que la presente decisión se centrará en analizar la procedencia de estas medidas.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así, las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según C., “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que C. sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña P.C.. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(N. de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo ut supra citado, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N. De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V. de E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (N. de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al J. le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N. De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el J., tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el J. no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

   Así las cosas, este Jurisdicente en atención a los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, y tomando en cuenta que para decretar las medidas cautelares de secuestro y las otras medidas solicitadas es necesario que el solicitante cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en el caso de las medidas innominadas debe demostrarse además que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra de conformidad con el artículo 588 ejusdem, estima necesario puntualizar que, la parte demandante al solicitar la medida de secuestro sobre dos (2) vehículos pertenecientes a la comunidad conyugal, alegó la existencia de “una amenaza inminente por parte del demandado de dilapidar, ocultar y hasta enajenar los bienes de la comunidad de gananciales”, asimismo al solicitar la medida innominada consistente en la orden de retención y paralización de dichos vehículos a las autoridades competentes, manifestó encontrarse “en una grave situación jurídica que perjudica el patrimonio común”, como justificación para solicitar dicha medida innominada como complemento del secuestro, y finalmente, al solicitar la medida innominada de intervención judicial en la administración de las compañías MINI MERCADO BRISAS DEL LAGO, C.A. y PANADERIA Y CHARCUTERIA DUFENI C.A., alegó que “tal administración constituía un grave riesgo de infructuosidad, por la pésima relación existente con el demandado, y la negativa de éste en entregarle las ganancias generadas por ambas empresas”.

   Asimismo se constata de las copias certificadas remitidas a esta Superioridad, que la parte demandante presentó ante el Tribunal a-quo los siguientes documentos:

   1) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 4 de julio de 2007, bajo el N° 2, tomo 60, mediante el cual el demandado adquirió el vehículo Marca: KIA; Clase: AUTOMOVIL; Tipo: SEDAN; Modelo: RIO; Año: 2004; S. de Carrocería: KNADC223246326208; Serial de Motor: A5D345797; Color: AZUL MORA METALIZADO; Placa: VBS85J; Uso: PARTICULAR.

   2) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 22 de septiembre de 2009, mediante el cual el demandado adquirió el vehículo Marca: DODGE; Clase: CAMIONETA; Tipo: PICK UP; Modelo: D-100; Año: 1978; S. de Carrocería: D14AE8S219081; Serial del Motor: 8 CIL; Color: BLANCO; Placa: 282VCA; Uso: CARGA.

   3) Acta constitutiva de la sociedad mercantil PANADERÍA Y CHARCUTERIA DUFENI, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia en fecha 8 de julio de 2008, bajo el N° 3, tomo 63-A, en la cual el demandado suscribió y pagó cinco mil (5000) acciones por un valor de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5000,00).

   4) Acta constitutiva de la sociedad mercantil MINI MERCADO DEL LAGO, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia en fecha 16 de noviembre de 2006, bajo el 35, tomo 105-A, en la cual el demandado suscribió y pagó nueve mil quinientas (9500) acciones por un valor de NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9500,00).

   Como puede apreciarse con meridiana claridad, la demandante no fue específica al momento de solicitar la medida de secuestro y su complemento, en cuanto a la forma en que su ex cónyuge constituía una amenaza de dilapidación de los bienes comunes, y menos aún aportó medio de prueba que permita a este Sentenciador Superior arribar a tal conclusión, y si bien en el último caso señaló como fundado temor la negativa del demandado en entregarle las ganancias de la compañía, tampoco aportó medio de prueba alguno para dar por demostrada tal aseveración, lo que irremediablemente conlleva a la necesidad de considerar improcedentes dichas medidas cautelares, al no cumplir con los extremos de Ley. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia a los fundamentos legales citados, así como los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, todo lo cual llevó a este Sentenciador Superior a considerar improcedentes las medidas cautelares solicitadas, resulta forzoso CONFIRMAR la decisión de fecha 22 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-recurrente contra dicha decisión, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL incoado por la ciudadana YANITZA DEL VALLE PRIMERA URBINA en contra del ciudadano F.M.M., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio D.Á., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YANITZA DEL VALLE PRIMERA URBINA contra sentencia de fecha 22 de mayo de 2012 dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la singularizada decisión de fecha 22 de mayo de 2012 dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante recurrente al resultar totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

D.L.G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3: 00 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

A.. A.G.P.

LGG/ag/db