Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

JUECES DE APELACIÓN:

A.S.M. (PONENTE)

J.A.R.

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

N° _01

Causa N° 5485-12

PARTES

RECURRENTE: Abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, Fiscal Auxiliar Tercero encargada del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa.

IMPUTADO: G.E.A.D..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado F.M.

VÍCTIMA: ISNELDA R.J.O..

ASUNTO: APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 23 de Octubre de 2012, durante la celebración de la Audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado A.C., en representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, en la que sustituyó la medida privativa de libertad decretada en contra del entonces imputado G.E.A., por la medida de presentación periódica a que alude el numeral 3. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DEFRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el literal a. del numeral 3. del artículo 406 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de au cónyuge, ciudadana ISNELDA R.J.O..

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Noviembre de 2012, esta Corte de Apelaciones les dio entrada, designándose la ponencia al Juez de esta Corte, Abogado A.S.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Una vez revisada la causa bajo análisis, se constató la necesidad imprescindible de requerir la totalidad de las actuaciones, a los fines de resolver el recurso interpuesto, siendo solicitadas mediante oficio N° 1111, de fecha 22/11/2012, y ratificada dicha solicitud, mediante oficio N° 1133 de fecha 03/12/2012, siendo recibidas en fecha 05/12/2012, por lo que realizado los trámites procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, advierte lo siguiente:

Dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 430. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente redisponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción: Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando retrate de delitos de: homicidio intencional… y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa …

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 430 antes citado, que el representante del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contra el encartado de autos, tal y como lo requiere la referida norma.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, acordó una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, impuesta en contra del presunto responsable de un hecho calificado como homicidio intencional calificado en grado de frustración, delito contra el cual se encuentra expresamente prevista, la posibilidad de recurrir con efecto suspensivo, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.C., en representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, en la que sustituyó la medida privativa de libertad decretada en contra del entonces imputado G.E.A., por la medida de presentación periódica a que alude el numeral 3. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DEFRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el literal a. del numeral 3. del artículo 406 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de au cónyuge, ciudadana ISNELDA R.J.O.. Así se decide.-

II

ANTECEDENTES DEL CASO

En auto de fecha 11 de abril de 2006, la Juez de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, consideró que existían elementos de convicción para establecer que el ciudadano G.E.A.D., participó en la perpetración del ilícito penal que le fuera imputado por el ministerio Público y decretó la medida de privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal penal y en consecuencia ordenó librar orden de aprehensión ante todas las autoridades, solicitada por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público.

Mediante acta de investigación Nro. GN-1.43812, suscrita en fecha 03 de septiembre de 2012 por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana, folio 188 de la primera pieza de la causa, donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano G.E.A.D., en su residencia ubicada Barrio San Pablo casa s/n frente a Los Caneyes del Municipio Páez estado Portuguesa.

En acta de fecha 10-09-2012, folio 190, se celebró la audiencia oral de captura, decidiendo el Tribunal A quo ratificar de la aprehensión y en consecuencia la medida privativa de libertad correspondiente, todo de conformidad con lo pautado en los articulo 250 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal.

En fecha 01-10-2012 se recibió escrito Nº 18F3-2C-1982-12 suscrito por la Abg. Albizabeth Chacon Dugarte, Fiscal Auxiliar Tercero encargada del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presentó escrito formal de acusación y copia certificada del acta de matrimonio, constante de once (11) folios. (folios 7 al 18 de la segunda pieza)

.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 23 de octubre de 2012, la Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano G.E.A.D., la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3º del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 Ejusdem, en perjuicio de la ciudadana J.O.I.R. , en los siguientes términos:

Por decisión de fecha de 23 de octubre de 2012, el Tribunal de Control 02, Extensión Acarigua, dictaminó de la siguiente manera:

“…Omisis…

Este Tribunal de Control, una vez analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa, acordó decidir conforme a los siguientes términos:

DE LOS HECHOS:

El día 20 de noviembre de 2005, en horas de la madrugada, se encontraba la ciudadana ISNELDA R.J.O., en su residencia ubicada en la Urbanización San J.I., casa N° 19, cuando llega el ciudadano G.E.A.D. el cual es su esposo y comienza a discutir con ella, sacando el ciudadano G.E.A.D. un arma blanca tipo machete con la intención de matarla y le propina varios cortes, hiriéndola en el brazo izquierdo, mano derecha, también le propino planazos en la espalda, pierna derecha y pie izquierdo, no logrando su cometido en virtud de que sus mismos hijos intervinieron, siendo trasladada y recluida en la emergencia del Hospital Central Dr. J.M.C.R.d. la ciudad de Araure.

II.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Con el propósito de esclarecer los hechos, se practicaron las siguientes diligencias de Investigación:

1. Cursa en el expediente, Acta de Denuncia, de fecha 20-1 1-2005, formulada por el ciudadano V.R.C.D.C., en la cual expone textualmente "Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano G.A., por cuanto el mismo utilizando un arma blanca tipo machete, le causo lesiones a mi p.I.R.J.O., cédula de identidad N° 12.264.571, en la muñeca derecha, y diferentes partes del cuerpo, motivo por el cual se encuentra recluida en el Hospital Central de esta ciudad donde está siendo intervenida quirúrgicamente, es todo". Riela en la presente causa.

2. Cursa en el expediente, Inspección N° 2489, de fecha 20-11-2005, suscrita por los funcionarios agentes M.F. y B.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, realizada en: URBANIZACIÓN SAN JOSÉ 2, SECTOR 2, MANZANA "A", CASA NUMERO 19 DE ARAURE ESTADO PORTUGUESA, el cual es el sitio del suceso, donde realizan un rastreo en búsqueda de evidencias de interés criminalístico, logrando observar UNA SUSTANCIA DE COLOR PARDO ROJIZO, la cual es colectada por medio de un segmento de gasa para la práctica de la experticia respectiva. Riela en la presente causa.

3. Cursa en el expediente, Examen Médico Legal N° 9700-161-1919, de fecha 24-11-2005, suscrito por el Dr. SARMIENTO C. L.R., experto profesional II de la Medicatura Forense de Acarigua, practicado a la ciudadana ISNELDA R.J.O., en la cual deja constancia que presenta MÚLTIPLES HERIDAS CORTANTES Y CONTUSO-CORTANTES POR ARMA BLANCA, LOCALIZADAS EN DORSO DE MANO DERECHA Y EN CARA INTERNA DE MANO DERECHA, CARA INTERNA DEL ANTEBRAZO COMPLICADO CON SECCIÓN DE TENDONES Y FRACTURA EXTERNO DEL RADIO, EN DORSO DEL TERCIO SUPERIOR DEL ANTEBRAZO IZQUIERDO DE 8 CM DE LONGITUD, EN CODO IZQUIERDO DE 7 CM DE LONGITUD, EN DORSO DEL MUSLO IZQUIERDO DE 10 CM DE LONGITUD, TRES HERIDAS DE ASPECTO SUPERFICIAL EN LA ESPALDA DE 25 CM, 18 CM y 6 CM DE LONGITUD Y HEMATOMA EN PARRILLA COSTAL IZQUIERDA, con privación de ocupaciones por un tiempo de 60 DÍAS, lesiones de carácter GRAVES.

4. Cursa en el expediente, Acta de Entrevista, de fecha 12-12-2005, rendida por la ciudadana J.O.I.R., la cual expone textualmente "Resulta que el día 23-11-2005, domingo como a la una de la madrugada, yo estaba en mi casa ubicada en la Urbanización San José dos, calle principal sin número, de Araure estado Portuguesa, cuando se presento mi esposo de nombre G.E.A.D.d. 29 años de edad, cédula de identidad V-12.965.875, me toco la puerta de la casa y se metió a la casa e iba llorando porque se le había muerto la abuela, ahí comenzó a amenazarme y a golpearme, de ahí fue y saco un machete de la cocina, en eso aproveche y salí corriendo a la calle y me caí y G.E., con el machete en la mano comenzó a lanzarme con el machete y logro cortarme en el brazo izquierdo, mano derecha, me dio planazos en la espalda, pierna derecha y en el pie izquierdo, ahí llegaron mis hijos de siete y cinco años y se me tiraron encima y G.E. salió corriendo y se fue, luego de eso me llevaron al hospital. Es todo". Riela en la presente causa.

5. Cursa en el expediente, Acta de Entrevista, de fecha 03-02-2006, rendida por el ciudadano COLMENAREZ VASQUEZ J.G., el cual expone textualmente "El día domingo 20 de noviembre del año 2005, como a las 03:30 horas de la madrugada, fui hacer una carrera en el taxi donde laboro para la Urbanización San J.I. de Araure, pero cuando venía de regreso en una esquina de dicha urbanización, paso corriendo frente al taxi un hombre sin camisa, con un machete en la mano y parte del cuerpo lleno de sangre, frene para no atrepellarlo y él se fue corriendo, luego seguí adelante como a los 20 metros de donde ocurrió esto, tres personas desconocidas, de las cuales eran dos hombres y una mujer me hicieron señas para que me parara, me pare y ellos me dijeron que les hiciera una carrera al hospital de Araure, porque cerca de allí estaba una mujer gravemente herida, pero yo les dije que no podía porque no me gustaban los problemas, posteriormente arranque en el taxi y me fui a dormir para mi casa. Es todo". Riela en la presente causa.

6. Cursa en el expediente, Acta de Entrevista, rendida por la ciudadana J.O.I.R., en la cual expone "Comparezco por ante este despacho con la finalidad de manifestar que mi hija de nombre GUSNERLYS I.A.J., de 07 años de edad, funge como testigo en el presente hecho, y ella está en control con Psicólogo, y la doctora me indico que mi hija presenta un cuadro traumático por todo lo sucedido con mi esposo y no está en condiciones de declarar, eso es todo".

7. Cursa en el expediente, Examen Médico Legal N° 9700-161-0412 (SEGUNDO RECONOCIMIENTO), de fecha 29-03-2005, suscrito por el Dr. SARMIENTO O L.R., experto profesional II de la Medicatura Forense de Acarigua, practicado a la ciudadana ISNELDA R.J.O., en la cual deja constancia que presenta LESIÓN TRAUMÁTICA COMPLICADA EN MUÑECA DERECHA PRODUCIDA POR ARMA BLANCA HA CURADO AUN, CON TUTORES EXTERNOS, MANTIENE EL CARÁCTER GRAVE.

8. Cursa en el expediente, Orden de Aprehensión, de fecha 11-04-2006, emanada del Tribunal de Control N° 2, en la cual ordena la aprehensión de el ciudadano G.E.A.D..

9. Cursa en el expediente, Acta de Investigación Penal N° GN-1438-12, de fecha 03-09-2012, suscrita por los funcionarios SMI2DA COLMENAREZ P.A., SM/2DA BETANCOURT GUEVARA RAINIER, SM/2DA G.S.Y. y SMI3RA CHIRINO F.A., adscritos al Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 41, ercera Compañía Acarigua estado Portuguesa, en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo, lugar y tiempo de la aprehensión de el ciudadano G.E.A.D..

10. Cursa en el expediente, Acta de Imposición de Derechos, de fecha 03-09-2012, realizada al ciudadano G.E.A.D..

11. Cursa en el expediente, Copia Certificada del Acta de Matrimonio N° 41, de fecha 27-07-2006, suscrita por E.S., Director del Registro Civil del Municipio Páez, en la cual deja constancia que los ciudadanos G.E.A.D. e ISNELDA R.J.O. contrajeron matrimonio en fecha 05-02-1997 por ante ese despacho.

    III.

    PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

    La conducta desplegada por los imputado G.E.A.D., encuadra perfectamente dentro de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 A del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana J.O.I.R., todo ello en virtud de que el ciudadano G.E.A.D., utilizando un arma blanca con la intención de matar ocasiono heridas a la ciudadana J.O.I.R., no logrando su cometido en virtud de que los hilos de la ciudadana lo impidieron.

    DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES:

    Ahora bien; verificada la Audiencia Oral Preliminar en esta Sala; quien aquí decide, luego de escuchar los alegatos del Ministerio Público, realizada su lectura del Escrito de Acto conclusivo de Acusación; quien no manifiesta nada en relación a la solicitud de que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado identificado, así mismo la Defensa; en virtud de su rechazo al escrito acusatorio en esta audiencia, por sobre todo por cuanto, de ninguna de las Actas procesales puede inferirse la participación intencional de su defendido en dichos hechos; siendo que además se trata de persona trabajadora, sin antecedentes de registro policial; así como, que la imputación fiscal es improcedente y "exacerbada", visto que se refiere a supuestos de hecho que no ha demostrado, como lo es "un homicidio intencional calificado frustrado"; planteando que en ningún momento le ha sido considerado por esa representación fiscal, como garante del principio de la buena fe, el estado de "arrebato e intenso dolor" conforme a la norma del artículo 67 del Código Penal, siendo que ha quedado evidenciado por parte del imputado en su declaración, que al momento de haberse producido las lesiones producidas a la víctima, ésta fue descubierta por el imputado haciendo el amor con otro hombre, lo que desencadenó la ira y el estado de demencia mental momentánea que genera una situación como esta en la esfera psíquica del hombre. Que esta situación debe ser considerada por el juzgador a los efectos de establecer un cambio de calificación en el tipo penal establecido en la acusación; así mismo estableció la defensa, la solicitud del cambio o revisión de la medida de privación de libertad que pesa sobre su defendido, por cuanto estos elementos deben ser ponderados, y además porque se trata de unos hechos que datan desde el año 2005, y que desde esa fecha hasta hoy, su defendido nunca mas molestó o estableció hechos perturbadores en contra de la víctima, por lo que si bien es cierto aún permanecen casados, durante ese tiempo y actualmente han permanecido separados cada quien en sus respectivas residencias, y mas aún por la existencia de hijos, a los cuales éste ha atendido en todo momento, y prueba de ello es que la víctima en ningún momento ha solicitado de los órganos de justicia especializados en materia de niños y adolescentes, algún requerimiento a su defendido, ya que éste ha cumplido como padre en todo momento, razón ésta que fundamenta la solicitud del cambio de medida a fin de que el imputado pueda proveer con su trabajo, no solo sus obligaciones personales sino igualmente las que ha sumido como padre de estos hijos que no tienen la culpa de lo ocurrido entre sus padres, a fin de aminorarles los daños psicológicos sufridos hasta ahora por la ruptura abrupta de la relación de sus padres, tal como ha quedado evidenciado; razones éstas que a criterio de la defensa, son de peso suficiente para que el juzgador realice el cambio de medida solicitado por una menos gravosa. Acto seguido, y el Ministerio Público solicitó la palabra, a lo que el juzgador estableció que en esta audiencias no hay actos de réplicas y contrarréplicas, por lo que solo manifestó el Fiscal, que era a título aclaratorio, siendo que expresó que la "materia del arrebato e intenso dolor había sido abolido por el Tribunal Supremo de Justicia tiempo atrás (sin precisar momento), y que de acuerdo al catedrático J.d.A., en los delitos frustrados debe observare la acción y no el resultado, en alusión a lo solicitado por la defensa. In continente, este Juez llega a la convicción para decidir en los siguientes términos:

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

    La defensa privada, esgrimió sus alegatos rechazando la acusación fiscal y privada en virtud de que no está ajustada al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además los elementos de convicción no son suficientes para determinar que su defendido sea el que haya realizado el hecho con intención del resultado ajustado por el tipo penal de la acusación fiscal, refutó los argumentos del Ministerio Público, aduciendo que no cumplía con lo establecido en el artículo 326, eiusdem; ya que no había logrado probar nada en contra de su defendido. Que no existe prueba de carácter en cuanto a las testimoniales de la acusación y que presenta otros testigos que desvirtúan la misma; ya que consideran que estos testigos presenciales conocen la verdad, por sobre todo por lo expresado por la víctima ante el Ministerio Público y ante esta audiencia, donde nada ha demostrado que no exista el arrebato e intenso dolor que le produjo a su pareja al ser descubierta en pleno acto sexual con otro hombre. Así mismo, que tal circunstancia viola el derecho constitucional a la defensa de su defendido; que en ánimo de tales violaciones le sea otorgada la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256. Solicita a este a quo, que se aparte del criterio en cuanto a admitir la acusación en contra de su defendido por los motivos expuestos, de igual manera este juzgador aprecia los argumentos esbozados en el íter anterior y que forman parte de la presente decisión.

    Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.3 y 80, del Código Penal, , en perjuicio de ISNELDA JIMÉNEZ, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia suficientes elementos fácticos de convicción para estimar la participación del ciudadano G.E.A.D., de nacionalidad venezolana, natural de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, de 36 años, fecha de nacimiento 23-12-1975, estado civil casado, profesión u oficio obrero, titular del número de cédula de identidad V12.965.875, residenciado en la Urbanización Baraure, vereda 20, casa N° 18, Araure estado Portuguesa, debidamente asistido en este acto por el defensor Abogado F.M., igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como es considerada por este juzgador la magnitud del daño causado, en cuanto a que el hecho ocurre en Noviembre del 2005, siendo que actualmente la víctima presenta cierta inmobilidad de la mano, empero, NO SE CONSIGNO UN EXAMEN FORENSE DE RECIENTE DATA A FIN DE DETRMINAR LA MISMA, por lo que solo existe el que se realizó una vez ocurridos los hechos; en cuanto al peligro de fuga y obstaculización a la justicia, este juzgador observa lo planteado por la defensa, en el sentido de que habiendo sido un hecho producido en el año 2005, LA VÍCTIMA NO HA REPORTADO OTROS HECHOS PERTURBADORES POR PARTE DEL IMPUTADO HASTA LA PRESENTE FECHA, Y CONFORME A LA DIRECCIÓN ESTABLECIDA MEDIANTE CONSTANCIA CERTIFICADA POR LA DEFENSA, SE PUEDE APRECIAR EL ARRAIGO EN EL PAÍS, MÁXIME, CUANDO DURANTE TODO ESTE TIEMPO, EL IMPUTADO HA MANIFESTADO QUE SE DEDICA A LA LABOR DE MECÁNICO EN LA RESIDENCIA APORTADA Y CONSIGNADA EN ESTA AUDIENCIA. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, las declaraciones rendidas por las testigos, los cuales este a quo considera válidos en razón de las previsiones de la Ley, dado que en la presente audiencia no le está dado al juzgador el análisis del contenido de las mismas, y siendo que en el supuesto alegado por la defensa, este Juzgador considera que la previsión establecida en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal es suficiente para establecer la legalidad y pertinencia de tales dichos, única determinación a la cual este aquo está autorizado; en la cual narran como ocurrieron los hechos, previos al acontecimiento, NO EXISTIENDO DUDAS DE QUE LA ÚNICA PERSONA INCURSA HASTA AHORA EN ESTOS HECHOS ES EL IMPUTADO, LOS TESTIGOS Y LA VICTIMA; señalando en forma espontánea y voluntaria sus dichos; de igual manera, corre inserta RESULTADO DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO, DONDE MANIFIESTA LA SITUACIÓN QUE VIVIÓ AL DESCUBRIR A SU ESPOSA CON OTRO HOMBRE, Y DE QUE NUNCA QUISO NI TUVO INTENCIÓN DE DARLE MUERTE, PORQUE DE HABER SIDO ASÍ, SEGURO LO HABRÍA LOGRADO. Observa igualmente el alegato de la defensa en el énfasis sobre el "Arrebato e Intenso dolor", que a criterio del catedrático Arteaga Sánchez, en su obra "Derecho Penal Venezolano", Décima Edición, plantea: "...omisis...Por otra parte se ha discutido, así mismo, sobre el momento en que debe producirse la reacción, afirmando algunos que esta debe ser inmediata a la provocación. Con razón se ha señalado que no interesa el criterio cronológico sino el psicológico, siendo procedente la atenuación cuando el sujeto actúa bajo la influencia del arrebato o del dolor que ha sido producido por la injusta provocación , aunque ésta diste en el tiempo." ; por lo que este juzgador estima que el criterio de la defensa tiene asidero en cuanto al argumento en relación al cambio de la medida solicitada, todo lo cual se observará en el pronunciamiento sub exáminis. Comentario aparte merece lo establecido sui generis por el Ministerio Público, en cuanto a que esta institución del "Arrebato e Intenso dolor" se encuentra "derogada" (Criterio esbozado en audiencia por el Fiscal Primero Dr. Apolunio Cordero, en representación de la Fiscal Tercera), derogatoria ésta que deviene según lo dicho, por decisión de nuestro mas alto Tribunal de la República; aspecto éste que ha llamado la atención a este juzgador, y que por el mismo está obligado bajo la égida del principio iura novit curia, a establecer que tal afirmación es errónea, ya que la vigencia del artículo 67 del Código Penal que contiene la institución penal in comento, se mantiene en su vigencia tal cual el legislador así la estableció en el texto sustantivo penal; de donde esa representación fiscal parte de un falso supuesto, en relación a la derogatoria establecida; ya que la misma se estableció fue en relación al artículo 421 eiusdem, mediante sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 05 de Marzo de 1980, por colisión Constitucional del artículo 61 de la también extinta Constitución de 1961; artículo éste que contenía el denominado en doctrina "Uxoricidio por Adulterio", siendo que el mismo violentaba lo concerniente a la igualdad ante la ley, siendo ésta la debida interpretación por lo planteado. Así se declara.

    Analizadas y estudiadas las actuaciones realizadas en la presente causa, respecto de las solicitudes de las partes en esta audiencia, se puede evidenciar que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público como realizados por el imputado, configuran una conducta antijurídica que se subsume dentro del tipo penal descrito; tal como lo señaló en su Decisión este a quo en la Audiencia de Presentación; por cuanto éste, fue detenido en atención a un procedimiento de captura; en la cual se verificó el cumplimiento de las formalidades esenciales del proceso; cumpliéndose el Debido Proceso y garantías Constitucionales contenidas en las normas de los artículo 49.1 y 44, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Todos estos hechos se coligen en el escrito de Acusación que riela a este expediente, y que se dan aquí por reproducidos, vista la exposición oral que de todos ellos realizó el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, sin que nada haya planteado respecto del mantenimiento de la medida de Privación de Libertad del imputado. Así mismo, este a quo observa; que de las actuaciones y medios probatorios consignados en esta causa, identificados bajo experticia de reconocimiento técnico, la cual se tiene como evidencia, a los efectos del debate del juicio oral; y que igualmente, constituye medio probatorio alegado por el Fiscal del Ministerio Público; en tal sentido, y visto lo anterior, este Juzgado acepta la imputación delictual del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.3 y 80, del Código Penal, que esgrime la representación Fiscal; empero del análisis concatenado supra comentado, no puede ratio iuris establecerse la culpabilidad del imputado, en los hechos con los que se trata de acusar en este asunto penal; siendo que al no ser establecida otra calificación, aún cuando por imperio de la ley este juzgador está facultado para ello, en el presente caso considera este jurisdicente, que lo requerido por la defensa respecto de este aspecto, requiere de un análisis profundo de la prueba, a fin de determinar incluso la existencia de lo establecido en cuanto al arrebato e intenso dolor, todo lo cual NO PUEDE ESTABLECER ESTE JUZGADOR EN ESTE AUDIENCIA, YA QUE LA MISMA NO ES LA INDICADA PARA TAL CONSIDERACIÓN, RAZÓN POR LA CUAL SE DECLARA SIN LUGAR LA PETICIÓN DE LA DEFENSA, SIN DEJA DE CONSIDERAR QUE EXISTEN ARGUMENTOS SERIOS EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LO REQUERIDO, ya que este juzgador tampoco comparte el criterio establecido por el Ministerio Público en esta audiencia, quien estableció que según "J.d.A., los delitos frustrados no se observan por el resultado sino por la acción ejecutada"; siendo que esta afirmación ya obsoleta del mundo de la criminalística penal, vista a través del crisol inquisitivo del autor citado, no es cónsona con los adelantos de nuestra carta constitucional y menos aún con los postulados de la jurisprudencia patria del mas alto Tribunal de la República, así como de los mismos criterios de la "Doctrina Penal y Procesal Penal" de ese Ministerio Público actual, la cual me permito citar a título ilustrativo, afín de concienciar a estos funcionarios de visión inquisitiva e indiferentes a los cambios del debido proceso venezolano. En tal sentido, en el Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, Tomo I, Pag. 708-713, se estableció: "...omisis... La presunción de inocencia se desprende del forzoso requerimiento previo de una demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia definitivamente firme, dictada en un proceso regular que lo declare como tal, deviniendo esto en consecuencia directa de la superación de aquella presunción. En este sentido la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 113, de fecha 27-03-2003 señaló: 'El derecho constitucional de la presunción de inocencia, solo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio'. La Libertad, solo puede restringirse de manera cautelar y extraordinaria para garantizar los f.d.p., valga decir, para prevenir que el acusado o imputado, eluda la acción de la justicia o obstaculice la comprobación de hechos tal y como de manera clara señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los requisitos para la medida de la privación judicial privativa de la libertad, pero nunca invocándose la gravedad de los delitos o de las pruebas que existan en su contra, precisamente porque el estado de i.v.d. modo absoluto el tenerlo, directa o presuntamente, por culpable... omisis..." (Subrayado de este juzgador), de tal manera, que ante esta abrumadora corriente de aplicación del debido proceso, no puede bajo la égida del ejercicio de un derecho penal del enemigo, abstraerse la aplicación del debido proceso, por lo que en el caso de marras esta harto evidenciado a través de las circunstancias de los hechos el grado de participación del imputado y su estado anímico de la acción ejercida, por demás gravosa, pero cuyo resultado a generado el accionar del órgano jurisdiccional para enervar la acción planteada y de suyo, el derecho a la defensa alegado, tal como ha quedado establecido en esta audiencia. Es por lo que este Juzgado, de conformidad con el ordinal 2o del artículo 313, del Código Orgánico Procesal Penal, ACUERDA DECRETAR LA ADMISIÓN TOTAL DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO; DESECHANDO EL CRITERIO DE LA DEFENSA EN CUANTO A SU EXTEMPORANEIDAD, DEBIDO A QUE LA MISMA CUMPLIÓ LOS LAPSOS DE LEY ESTABLECIDOS. ASÍ MISMO PROCEDE A ADMITIR EN FORMA TOTAL LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO, Y LA DEFENSA; POR SER ÚTILES, LEGÍTIMOS, PERTINENTES Y NECESARIOS AL DEBATE ORAL Y PUBLICO. EN TAL SENTIDO SE ACUERDA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO EN LA PRESENTA CAUSA, EMPLAZÁNDOSE A LAS PARTES PARA QUE COMPAREZCAN ANTE EL JUEZ DE JUICIO QUE CORRESPONDA DENTRO DEL PLAZO COMÚN DE 05 DÍAS; INSTRUYÉNDOSE LO CONDUCENTE, A LA SECRETARIA DE ESTE JUZGADO A FIN DE QUE CUMPLA CON EL ENVIÓ DE LAS ACTUACIONES RESPECTO DE LO AQUÍ DECIDIDO. Así mismo, este a quo deja establecido que se impuso al imputado, de los medios alternativos de prosecución del proceso, de conformidad con el Procedimiento de Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; manifestando que NO SE ACOGÍA AL MISMO, POR CUANTO SE DECLARA INOCENTE. Se declara CON LUGAR lá\ solicitud de la defensa, en cuanto a SUSTITUIR la Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1, .2, .3, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256.3 eiusdem. en contra del acusado G.E.A.D., de nacionalidad venezolana, natural de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, de 36 años, fecha de nacimiento 23-12-1975, estado civil casado, profesión u oficio obrero, titular del número de cédula de identidad V12.965.875, residenciado en la Urbanización Baraure, vereda 20, casa N° 18, Araure estado Portuguesa, debidamente asistido en este acto por el defensor Abogado F.M., y a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano ISNELDA JIMÉNEZ, por lo cual deberá presentarse cada 30 días por ante este circuito penal; dado que según la declaración de la víctima en esta audiencia, la cual no desvitúa lo narrado por el acusado en cuanto a que fue descubierta en adulterio con otro hombre, lo que a criterio de este juzgador configura la tesis del arrebato e intenso dolor supra analizado, así mismo no desvirtuó la condición de buen padre del acusado; con la declaración establecida en la audiencia de presentación del imputado, en cuanto a que en ningún momento tuvo la intención de proferir la muerte a su esposa; con la evidencia de que aún a pesar de todo permanecen casados; con la circunstancia de que el hecho se verificó en Noviembre del año 2005, siendo que actualmente la víctima goza de buena salud aparente, con un impedimento parcial en su mano no demostrado por experticia forense reciente, por considerar quien juzga, los criterios esbozados en la motivación que antecede, así como el arraigo en el país del mismo acusado traído por la defensa mediante constancia de residencia y de trabajo consignada en esta audiencia; establece que todas estas circunstancias modifican la situación inicial por la que se le había privado de libertad. Así se decide.

    SE ORDENA la Apertura del Juicio Oral y Público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 ejusdem

    MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS PARA EL DEBATE ORAL Y PUBLICO.

    OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

    Esta Representación Fiscal por ser titular de la acción penal y por consiguiente /actuando en representación del estado, ofrece de conformidad a lo dispuesto en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes medios de prueba, los cuales se pueden apreciar como pertinentes, necesarias y útiles a los efectos de demostrar la responsabilidad penal en los hechos imputados a el ciudadano ut supra identificado, los siguientes:

    PRUEBA PERICIALES Y EXPERTOS

    Se promueven como pruebas periciales a los fines de ser incorporadas al debate oral, mediante la deposición de los expertos que la suscriben, previa exhibición y lectura conforme a lo dispuesto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal y 337 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los principios de licitud de la prueba y libertad de prueba, dispuestos en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes:

1. Declaración de el Dr. SARMIENTO C. L.R., experto profesional II de la Medicatura Forense de Acarigua, la cual es Pertinente y necesaria por cuanto fue quien realizo Examen Médico Legal, practicado a la ciudadana ISNELDA R.J.O., en la cual deja constancia que presenta MÚLTIPLES HERIDAS CORTANTES Y CONTUSO-CORTANTES POR ARMA BLANCA, LOCALIZADAS EN DORSO DE MANO DERECHA Y EN CARA INTERNA DE MANO DERECHA, CARA INTERNA DEL ANTEBRAZO COMPLICADO CON SECCIÓN DE TENDONES Y FRACTURA EXTERNO DEL RADIO, EN DORSO DEL TERCIO SUPERIOR DEL ANTEBRAZO IZQUIERDO DE 8 CM DE LONGITUD, EN CODO IZQUIERDO DE 7 CM DE LONGITUD, EN DORSO DEL MUSLO IZQUIERDO DE 10 CM DE LONGITUD, TRES HERIDAS DE ASPECTO SUPERFICIAL EN LA ESPALDA DE 25 CM, 18 CM y 6 CM DE LONGITUD Y HEMATOMA EN PARRILLA COSTAL IZQUIERDA, con privación de ocupaciones por un tiempo de 60 OÍAS, lesiones de carácter GRAVES y Examen Médico Legal (SEGUNDO RECONOCIMIENTO) en el cual observa a la ciudadana ISNELDA R.J.O. LESIÓN TRAUMÁTICA COMPLICADA EN MUÑECA DERECHA PRODUCIDA POR ARMA BLANCA HA CURADO AUN, CON TUTORES EXTERNOS, MANTIENE EL CARÁCTER GRAVE. Solicito la exhibición de la experticia al mencionado experto de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo, se solícita que. de conformidad con el artículo 322 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de el Examen Médico Legal N° 9700-161-1919 y Examen Médico Legal N° 9700-161-0412 (SEGUNDO RECONOCIMIENTO), de fecha 24-11- 2005, suscritos por el Dr. SARMIENTO C. L.R., experto profesional II de, la Medicatura Forense de Acarigua.

   TESTIMONIALES

1. Declaración de la ciudadana V.R.C.D.C., la cual es Pertinente y necesaria por cuanto es testigo referencial de los hechos y con sus dichos se evidencia la ocurrencia del mismo, la cual expuso "Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano G.A., por cuanto el mismo utilizando un arma blanca tipo machete, le causo lesiones a mi p.I.R.J.O., cédula de identidad N° 12.264.571, en la muñeca derecha, y diferentes partes del cuerpo, motivo por el cual se encuentra recluida en el Hospital Central de esta ciudad donde está siendo intervenida quirúrgicamente, es todo".

2. Declaración de la ciudadana J.O.I.R., la cual es Pertinente y necesaria por cuanto es víctima de los hechos y con sus dichos se evidencia la ocurrencia del mismo, la cual expuso "Resulta que el día 23-11- 2005, domingo como a la una de la madrugada, yo estaba en mi casa ubicada en la Urbanización San José dos, calle principal sin número, de Araure estado Portuguesa, cuando se presento mi esposo de nombre G.E.A.D.d. 29 años de edad, cédula de identidad V-12.965.875, me toco la puerta de la casa y se metió a la casa e iba llorando porque se le había muerto la abuela, ahí comenzó a amenazarme y a golpearme, de ahí fue y saco un machete de la cocina, en eso aproveche y salí corriendo a la calle y me caí y G.E., con el machete en la mano comenzó a lanzarme con el machete y logro cortarme en el brazo izquierdo, mano derecha, me dio planazos en la espalda, pierna derecha y en el pie izquierdo, ahí llegaron mis hijos de siete y cinco años y se me tiraron encima y G.E. salió corriendo y se fue, luego de eso me llevaron al hospital. Es todo".

3. Declaración de el ciudadano COLMENAREZ VASQUEZ J.G., la cual es Pertinente y necesaria por cuanto es testigo referencial de los hechos y con sus dichos se evidencia la ocurrencia del mismo, el cual expuso "El día domingo 20 de noviembre del año 2005, como a las 03:30 horas de la madrugada, fui hacer una carrera en el taxi donde laboro para la Urbanización San J.I. de Araure, pero cuando venía de regreso en una esquina de dicha urbanización, paso corriendo frente al taxi un hombre sin camisa, con un machete en la mano y parte del cuerpo lleno de sangre, frene para no atropellado y él se fue corriendo, luego seguí adelante como a los 20 metros de donde ocurrió esto, tres personas desconocidas, de las cuales eran dos hombres y una mujer me hicieron señas para que me parara, me pare y ellos me dijeron que les hiciera una carrera al hospital de Araure, porque cerca de allí estaba una mujer gravemente herida, pero yo les dije que no podía porque no me gustaban los problemas, posteriormente arranque en el taxi y me fui a dormir para mi casa. Es todo".

4. Declaración de los funcionarios SMI2DA COLMENAREZ P.A., SM/2DA BETANCOURT GUEVARA RAINIER, SMI2DA G.S.Y. y SMI3RA CHIRINO F.A., adscritos al Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 41, Tercera Compañía Acarigua estado Portuguesa, la cual es Pertinente y necesaria por cuanto son los funcionarios actuantes y con sus dichos se evidencian las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió la aprehensión de el ciudadano G.E.A.D.

   DOCUMENTALES

   A los fines de incorporar al Juicio Oral mediante la lectura y exhibición de conformidad con el Artículo 322 Numeral 2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos las siguientes pruebas: A. Cursa en el expediente, Inspección N° 2489, de fecha 20-11-2005, suscrita por los /funcionarios agentes M.F. y B.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, realizada en: URBANIZACIÓN SAN JOSÉ 2, SECTOR 2, MANZANA "A", CASA NUMERO 19 DE ARAURE ESTADO PORTUGUESA, el cual es el sitio del suceso, donde realizan un rastreo en búsqueda de evidencias de interés criminalístico, logrando observar UNA SUSTANCIA DE COLOR PARDO ROJIZO, la cual es colectada por medio de un segmento de gasa para la práctica de la experticia respectiva. Riela en la presente causa.

2. Cursa en el expediente, Copia Certificada del Acta de Matrimonio N° 41, de fecha 27-07-2006, suscrita por E.S., Director del Registro Civil del Municipio Páez, en la cual deja constancia que los ciudadanos G.E.A.D. e ISNELDA R.J.O. contrajeron matrimonio en fecha 05-02-1997 por ante ese despacho.

   DISPOSITIVA

   Vista las motivaciones y demás circunstancias de convicción; este Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en funciones de Control, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: ACUERDA DECRETAR LA ADMISIÓN TOTAL DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO; DESECHANDO EL CRITERIO DE LA DEFENSA EN CUANTO A SU EXTENPORANEIDAD, DEBIDO A QUE LA MISMA CUMPLIÓ LOS LAPSOS DE LEY ESTABLECIDOS. ASI MISMO PROCEDE A ADMITIR EN FORMA TOTAL LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR EL MIMSTERIO PUBLICO, Y LA DEFENSA; POR SER ÚTILES, LEGÍTIMOS, PERTINENTES Y NECESARIOS AL DEBATE ORAL Y PUBLICO. EN TAL SENTIDO SE ACUERDA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO EN LA PRESENTA CAUSA, EMPLAZÁNDOSE A LAS PARTES PARA QUE COMPAREZCAN ANTE EL JUEZ DE JUICIO QUE CORRESPONDA DENTRO DEL PLAZO COMÚN DE 05 DÍAS; INSTRUYÉNDOSE LO CONDUCENTE, A LA SECRETARIA DE ESTE JUZGADO A FIN DE QUE CUMPLA CON EL ENVIÓ DE LAS ACTUACIONES RESPECTO DE LO AQUÍ DECIDIDO. Así mismo, este a quo deja establecido que se impuso al imputado, de los medios alternativos de prosecución del proceso, de conformidad con el Procedimiento de Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376, del Código Orgánico Procesal Penal; manifestando que NO SE ACOGÍA AL MISMO, POR CUANTO SE DECLARA INOCENTE. Se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa, en cuanto a SUSTITUIR la Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1, .2, .3, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256.3 eiusdem. en contra del acusado G.E.A.D., de nacionalidad venezolana, natural de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, de 36 años, fecha de nacimiento 23-12-1975, estado civil casado, profesión u oficio obrero, titular del número de cédula de identidad V12.965.875, residenciado en la Urbanización Baraure, vereda 20, casa N° 18, Araure estado Portuguesa, debidamente asistido en este acto por el defensor Abogado F.M., y a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano ISNELDA JIMÉNEZ, por lo cual deberá presentarse cada 30 días por ante este circuito penal; dado que según la declaración de la víctima en esta audiencia, la cual no desvitúa lo narrado por el acusado en cuanto a que fue descubierta en adulterio con otro hombre, lo que a criterio de este juzgador configura la tesis del arrebato e intenso dolor supra analizado, así mismo no desvirtuó la condición de buen padre del acusado; con la declaración establecida en la audiencia de presentación del imputado, en cuanto a que en ningún momento tuvo la intención de proferir la muerte a su esposa; con la evidencia de que aún a pesar de todo permanecen casados; con la circunstancia de que el hecho se verificó en Noviembre del año 2005, siendo que actualmente la víctima goza de buena salud aparente, con un impedimento parcial en su mano no demostrado por experticia forense reciente, por considerar quien juzga, los criterios esbozados en la motivación que antecede, así como el arraigo en el país del mismo acusado traído por la defensa mediante constancia de residencia y de trabajo consignada en esta audiencia; establece que todas estas circunstancias modifican la situación inicial por la que se le había privado de libertad. Así se decide.

   SE ORDENA la Apertura del Juicio Oral y Público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 ejusdem.

   IV

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   La Abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, fundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo en los siguientes términos:

   “Omisis…

   En el caso que nos ocupa, se trata una decisión acordada por el juez de control en audiencia preliminar de la cual se apelo con efecto suspensivo a través del principio de oralldad en sala, decisión esta contenida en auto motivado, dictado y publicado en fecha 23 de octubre de 2012, mediante el cual el Tribunal Ad Quo decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a el acusado G.E.A.D., suficientemente identificado en autos, razonando el tribunal Ad quo el otorgamiento de la medida cautelar en la forma siguiente:

   …Omisis…

   Es oportuno recordar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, desde el mismo momento que fue suscrita y ratificada tanto la Declaración Universal de los Derecho Humanos como todos los pactos y Tratados Internacionales por nuestra Nación, incluyendo la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujeres (Convención Do Para 1994) y la Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (1979)conjuntamente con la declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (1993) lograda todas estas en la IV conferencia mundial sobre las mujeres celebrada en Pekín en 1995, desde ese mismo momento se les garantizo a todos los Nacionales y Extranjeros residente o no en el país, los derecho reconocidos progresivamente por la comunidad internacional, pero de manera justa, armónica y que sopese una acto con otro, ello en aras de armonizar con los países suscriptores y con el orden interno, una excelente relación jurídica, del mismo modo demostrar que, somos una Nación con un alto nivel de Derecho y de Justicia, donde el equilibrio jurídico esta presente en cada una de las decisiones tomadas por nuestro Tribunales y la preeminencia de la ley sobre todas las cosas.

   En ese sentido, puedo indicar al Tribunal A QUO, sobre lo antes trascrito, que se ve necesario comentar lo que establece nuestra Carta Magna, específicamente en los supremos artículos 2, 7, 26 parágrafo único, 30 parte In Fine y 44 numeral 1o, que disponen:

   …Omisis…

   Es evidente observar que, en la decisión tomada por el Juzgado de control N° 02 y la cual es el fundamento para el presente recurso, no fueron observadas equilibradamente ninguna de las Garantías, ni los Principios Constitucionales que asisten irrenunciablemente al Ministerio Publico y la propia victima, por lo contrario, la apreciación, materializada por la decisión, tomada en este caso por el Tribunal A Quo, fue la menos acertada, no se corresponde con el equilibrio jurídico y menos con el delito cometido, motivo por el cual se ejerció y se formaliza el presente recurso, por cuanto el delito cometido por este ciudadano atenta contra uno de los bienes jurídicos mas protegidos por nuestro estado de derecho como lo es la vida, mal podía otorgársele al imputado, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, cuando existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad con esta investigación en particular, quedando, seguramente, ilusoria la pretensión del estado en lograr la Justicia, propugnada ésta como valor esencial.

   En coincidente a lo que se trascribe con anterioridad, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 13, 23, 111 numeral 11°, 14° y 15° y el 118 que, expresamente señalan lo siguiente:

   …Omisis…

   Es de observar, ciudadanos Magistrados de nuestra honorable Corte de Apelaciones, que en este caso en particular se tiene que tomar en cuenta que, es un hecho punible, que no esta evidentemente prescrito, que el daño causado es indudablemente irreversible en agravio de la ciudadana ISNELADA R.J., dejando una huella imborrable en el tiempo, además de formar parte de las miles de ciudadanas que son victima de violencia, en este sentido el Tribunal AD QUO fundamenta y razona su decisión de otorgamiento de medida cautelar en nuestro entendimiento, conforme a la motivación recurrida en cuatro particulares: PRIMERO: que no se consigno un examen forense de resiente data a fin de determinar la misma; SEGUNDO: Que no existe peligro de fuga por cuanto el acusado tiene arraigo en el país por cuanto lo demuestra a través de la constancia de residencia certificada; TERCERO: Que no existe obstaculización a la justicia por cuanto la victima no ha reportado otros hechos de perturbaciones por parte del acusado hasta la presente fecha y CUARTO: Que el delito es un hecho producido en el 2005, así lo estableció el AD QUO en su auto de apertura a juicio donde se lee ad literam: "...entre otras cosas el hecho ocurre en el año 2005, siendo que actualmente la victima presenta cierta inmovilidad en la mano, pero NO SE CONSIGNO UN EXAMEN FORENSE DE RESIENTE DATA A FIN DE DETERMINAR LA MISMA por lo que solo existe el que se realizo una vez ocurrida los hechos, en cuanto al peligro de fuga y obstaculización a la justicia este juzgador observa lo planteado por la defensa en el sentido de que habiendo sido un hecho producido en el 2005, LA VICTIMA NO HA REPORTADO OTROS HECHOS PERTURBADORES POR EL IMPUTADO HASTA LA PRESENTE FECHA, CONFORME A LA DIRECCIÓN ESTABLECIDA MEDIANTE CONSTANCIA CERTIFICADA POR LA DEFENSA SE PUEDE APRECIAR EL ARRAIGO EN EL PAÍS, MÁXIME, CUANDO DURANTE TODO ESTE TIEMPO, EL IMPUTADO HA MANIFESTADO QUE SE DEDICA A LA LABOR DE MECÁNICA EN LA RESIDENCIA APORTADA Y CONSIGNADA EN ESTA AUDIENCIA..."(Subrayado nuestro).

   Ahora bien, en relación a el examen medico forense de la victima, consta en el expediente examen medico forense N° 9700-161-0412 suscrito por Dr. L.S., de fecha 09 de marzo de 2006, en el cual se determinan región anatómica de las lesiones sufridas por la ciudadana victima, así mismo el forense señala el objeto con que presumiblemente se causo el daño, indicando el estado de la lesión, determinándolas de carácter Grave, así pues ciudadanos magistrados, mal puede el AD QUO sustentar el otorgamiento de la medida por la no existencia de un examen medico forense actual, máxime, cuando el juez por el principio de l.N.C., debe conocer que estamos en presencia de un Homicidio intencional calificado en grado de Frustración, tal como lo califico el Ministerio Publico y fue debidamente controlado y precalificado por el ad quo, por lo que mal podría limitarse a la evaluación y exigencia de una medicatura forense actual, para determinar la lesión como si se tratara de un delito de lesiones intencionales donde se hace necesario establecer el grado de la lesión, delito este que no fue calificado por el juez, ahora bien, la adecuación típica del hecho es Homicidio intencional calificado en grado de Frustración, en este tipo de delito se verifica el ANIMUS NECANDI, UBICACIÓN DEL DAÑO, MEDIO EMPLEADO PARA CAUSARLO, entre otras circunstancias para calificarlo, así como para establecer la frustración, por lo que el juez ad quo de manera equivoca sustenta la Revisión de medida en la falta de un examen medico forense de reciente data.

   En relación a la fundamentación por parte del Tribunal de Control a que no existe peligro de fuga por cuanto el acusado tiene arraigo en el país y lo demuestra a través de la constancia de residencia certificada, quien suscribe considera que igualmente este fundamento no es razonable por cuanto el peligro de fuga, dispuesto en nuestra adjetiva penal establece parámetros enunciativos, donde cada uno de ellos debe aplicarse de manera lógica y razonada, en este caso la sola presentación de una constancia de residencia no es fundamento determinante y suficiente para establecer el ARRAIGO EN EL PAÍS ya que el mismo esta determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento familiar, negocio o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en la constancia de residencia presentada en el caso de marras, solo se deja constancia de una dirección de residencia y los oficios o el trabajo al cual se dedica el acusado, omitiendo el juez el gran detalle de que este ciudadano estuvo evadido por el lapso de SEIS (06) AÑOS Y CINCO (05) MESES, lapso que hace presumir la facilidad de este ciudadano para permanecer oculto, entiéndase el ocultamiento como la facilidad que tiene una persona inmersa en un proceso penal para evadir la justicia, entiéndase así evitar ser notificado, no sujetarse al proceso, entre otras, por lo que es hasta ahora, después de materializarse una orden de aprehensión que este ciudadano hace visible y del conocimiento su dirección de residencia y trabajo, así mismo el juez debió ponderar la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso, en el entendido de que estamos en presencia de un delito contra las personas el cual tiene una pena de quince a veinte años de prisión y con aplicación del articulo 37 de la sustantiva penal así como la aplicación del articulo 82 ejusdem el cual establece una rebaja de una tercera parte de la pena del delito consumado, es por lo que la pena que podría llegar a imponer en el caso de marras seria de once años y siete meses de prisión, pena que de conformidad a lo establecido en el articulo 367 de nuestra adjetiva penal merecería la detención inmediata por cuanto la pena excedería de cinco años, por lo que el juez evidentemente omitió y no pondero lo conocido en la doctrina como "PERICULUM IN MORA" que no es mas que las previsiones necesarias para garantizar el cumplimiento de una sentencia, en este caso condenatoria, y que la materialización de esta no quede ilusoria en el tiempo, así mismo el juez omitió el principio de proporcionalidad ya que conforme a la entidad del delito y las circunstancias de su comisión, la medida de coerción personal aplicable de conformidad a lo establecido con el artículo 244 y 250 ambos de la adjetiva penal es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; así mismo el juez debió ponderar la magnitud del daño causado, para lo cual riela en el expediente sendas originales de medicatura forense, donde se indica la región anatómica comprometida del daño sufrido por la victima, igualmente debió considerar el comportamiento del imputado durante el proceso pues evidentemente con la materialización de la orden de aprehensión después de seis años de evadir la justicia por parte del imputado, ineludiblemente se debe concluir que quedo suficientemente exteriorizado el animus negativo y volitivo por parte del acusado en someterse al proceso penal, máxime, ciudadano magistrado cuando en los supra indicados supuestos sobre el peligro de fuga hay una presunción legal por cuanto el hecho punible merece pena privativa de libertad superior a diez (10) años de conformidad con el parágrafo primero de la adjetiva penal 251 por lo que considero que este razonamiento del juez no esta ajustada a derecho.

   En lo que respecta a que no existe obstaculización a la justicia por cuanto la victima no ha reportado otros hechos de perturbaciones por parte del acusado hasta la presente fecha, el solo hecho de ocultarse por el lapso de seis años, nos encontramos en presencia de un imputado resistido a afrontar el proceso penal, y ahora una vez detenido e imputado formalmente del delito y del hecho, se presume que hará todo y cuanto esta a su alcance para mantener su libertad, en virtud de que hasta ahora no permitió la realización de la justicia y por el bien jurídico protegido se evidencia el temor de las victimas, aun cuando ha trascurrido la fase de investigación e intermediad del proceso penal, no es menos cierto que en la fase de juicio el acusado pueda influir en los testigos y victimas por la relación cercana y/o afectiva de estos, lo que ha mi criterio el juez no pondero conforme a derecho el peligro de obstaculización.

   Por ultimo el juez razono su decisión debido a que el hecho ocurrió en el año 2005, ciertamente ciudadano magistrado el hecho ocurrió en fecha 20 de noviembre de 2005 y esta representación fiscal solicito en fecha 11 de abril de 2006 orden de aprehensión a nivel nacional, siendo debidamente acordada por el tribunal de Control N° 02 en fecha 11 de abril de 2006, ahora bien no fue sino hasta el mes de septiembre de 2012 que se logra la captura del mismo a través de un trabajo de inteligencia realizado por los Funcionarios de la Guardia Nacional, Siendo Así Que Este Ciudadano Estuvo Evadiendo La Justicia Y El P.P.V.E.N.P.P.U.L.D.S. (06) Años Y Cinco (05) Meses, así pues ciudadanos magistrados si bien la extinción de la acción penal existe en nuestro país a través de al acepción de la prescripción, es evidente que el lapso en el cual este ciudadano estuvo evadido no es suficiente para que opere la misma, así mismo como no prescribe la acción penal, tampoco prescriben ni caducan los fundamentos y razones que como elementos de convicción fueron llevados al juez de control respectivo para que dictara la orden de aprehensión en contra del ciudadano G.E.A.D., máxime, cuando estos elementos de convicción fueron admitidos como órganos de prueba por ser lícitos, pertinentes y necesarios en la audiencia preliminar, por lo que mal puede el Tribunal ad quo sustentar y razonar el otorgamiento de una medida cautelar por el solo hecho de que el delito es de vieja data, por lo que considero que este razonamiento realizado por el juez tampoco se ajusta a derecho, máxime, cuando el lapso trascurrido entre el hecho y la presente fecha, es consecuencia de la paralización del proceso imputables al comportamiento del acusado por la no sujeción al proceso penal.

   SOLICITUD FISCAL

   En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso, en primer lugar declare la ADMISIBILIDAD del mismo, segundo lugar revoque la decisión del Tribunal A Quo que otorga la medica cautelar sustitutiva de libertad y confirme la Privación Preventiva de Libertad para garantizar los actos sub siguientes del presente proceso, en la Causa Penal N° PP11-P-2006-000815, seguida en contra del ciudadano G.E.A.D., identificado suficientemente en autos.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por La Abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, conforme a lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, en fecha 23 de Octubre de 2012, en la correspondiente audiencia preliminar, mediante la cual impuso al ciudadano G.E.A.D., la medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad a que se contrae el numeral 3. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica, cada treinta días, por ante la Oficina de Alguacilazgo de esa Extensión, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de homicidio intencional calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el numeral 3° del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Isnelda R.J.O., alegando la concurrencia de las exigencias a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente el mantenimiento de la medida privativa dictada en contra del encartado

   Posteriormente a la fecha de celebración de la audiencia, dentro del lapso legal para ello, la aludida representación fiscal, en fundamentación del recurso, señaló que no existe proporcionalidad entre el hecho cometido por el encartado y la medida que le fuere impuesta y que la presunción de peligro de fuga se encuentra acreditada con la conducta desplegada por dicho imputado durante la investigación, toda vez que su aprehensión se produce con ocasión de la orden de captura que librará, a solicitud fiscal, el Tribunal compete y que solo logró ser materializada, seis años y cinco meses, después de cometido el hecho, violándose en consecuencia lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tales argumentos, reimpone la necesidad de revisar la decisión recurrida, a los fines de determinar la existencia o no, de las infracciones delatadas y, al respecto reobserva:

   Que el a quo señala, como fundamento para sustituir la medida privativa de libertad por la de presentación periódica, lo siguiente:

   . Se declara CON LUGAR lá\ solicitud de la defensa, en cuanto a SUSTITUIR la Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1, .2, .3, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256.3 eiusdem. en contra del acusado G.E.A.D., de nacionalidad venezolana, natural de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, de 36 años, fecha de nacimiento 23-12-1975, estado civil casado, profesión u oficio obrero, titular del número de cédula de identidad V12.965.875, residenciado en la Urbanización Baraure, vereda 20, casa N° 18, Araure estado Portuguesa, debidamente asistido en este acto por el defensor Abogado F.M., y a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano ISNELDA JIMÉNEZ, por lo cual deberá presentarse cada 30 días por ante este circuito penal; dado que según la declaración de la víctima en esta audiencia, la cual no desvirtúa lo narrado por el acusado en cuanto a que fue descubierta en adulterio con otro hombre, lo que a criterio de este juzgador configura la tesis del arrebato e intenso dolor supra analizado, así mismo no desvirtuó la condición de buen padre del acusado; con la declaración establecida en la audiencia de presentación del imputado, en cuanto a que en ningún momento tuvo la intención de proferir la muerte a su esposa; con la evidencia de que aún a pesar de todo permanecen casados; con la circunstancia de que el hecho se verificó en Noviembre del año 2005, siendo que actualmente la víctima goza de buena salud aparente, con un impedimento parcial en su mano no demostrado por experticia forense reciente, por considerar quien juzga, los criterios esbozados en la motivación que antecede, así como el arraigo en el país del mismo acusado traído por la defensa mediante constancia de residencia y de trabajo consignada en esta audiencia; establece que todas estas circunstancias modifican la situación inicial por la que se le había privado de libertad. Así se decide.

   Como puede observarse, del texto de la decisión parcialmente transcrita se colige, que a los fines de sustituir la medida privativa de libertad que pesaba contra el imputado, por la de presentación periódica, el juzgador consideró que en el presente caso, no se había desvirtuado lo aseverado por dicho imputado, en el sentido que había obrado influenciado por el arrebato e intenso dolor que le produjo el haber descubierto a su esposa en adulterio con otro hombre, que el mismo es un buen padre, que según su dicho, no tuvo la intención de causarle la muerte a su cónyuge y aún permanecen casados, que el hecho ocurrió en el año 2005 y la víctima actualmente goza de buena salud aparente, que el impedimento parcial en su mano, no se encuentra acreditado por experticia forense reciente alguna, por el arraigo del imputado en el país, lo que se evidencia de la constancia de residencia y constancia de trabajo consignadas, circunstancias estas, que a juicio del jurisdicente, modificaron la situación inicial por la que se había privado de libertad.

   Considera importante esta Alzada precisar, que ciertamente, el juez diligente, acucioso y comprometido con la justicia, debe efectuar un análisis profundo y pormenorizado, de todos los asuntos que son sometidos a su consideración, para extraer de tal ejercicio, una conclusión que satisfaga a la ley y la sociedad. Ello se logra precisamente, observando con rigor y disciplina, lo que al respecto disponga expresamente la legislación, tamizada con el crisol de los principios constitucionales y los legales aplicables al caso en concreto.

   En el presente asunto, se observa que el juez cumplió con el deber de analizar al detalle las circunstancias fácticas del caso, pero a juicio de esta Alzada, inobservó el principio constitucional de no impunidad, que transversaliza todo el Código Orgánico Procesal Penal recientemente promulgado.

   Efectivamente, se trata el caso de autos, de un delito grave, contra el cual nuestra patria libra una batalla decidida y sin tregua, con la firme intención de proscribir, de una vez y para siempre, ese flagelo perverso y oprobioso que constituye la violencia de género, en el cual, el imputado G.E.A.D., más allá de las verdaderas intenciones y de las motivaciones de su conducta, las cuales serán debatidas en el correspondiente juicio, por poco mutila de un machetazo, la mano a su esposa, dejándola herida y sangrante, para darse a la fuga, lográndose su aprehensión, seis años y cinco mese después de haberse librado orden de captura en su contra, circunstancias estas que a juicio de esta Corte de Apelaciones, actualizan la consecuencia jurídica que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ciertamente, la representación fiscal acusa por el delito de homicidio intencional calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el numeral 3• del artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, calificación jurídica que fue compartida por el juzgador, siendo que dicho delito comporta una pena o sanción, superior a los diez años, en su límite máximo y, al encontrarse acreditada la conducta evasiva del imputado en someterse al proceso, se verifica la presunción del peligro de fuga y en consecuencia, lo legítimo y proporcional, dada la gravedad del hecho, era mantener la medida cautelar más gravosa, no constatando esta Alzada, las circunstancias que según la recurrida, modificaron la “situación inicial por la que se había privado de libertad”, pues como es de ordinario conocimiento, la admisión de la acusación lo que comporta es un pronóstico favorable de condena, con lo cual, en principio, se deben extremar las medidas para garantizar que el justiciable se someterá al proceso instaurado en su contra y al no haber sido acordado de tal manera en la sentencia cuestionada, se inobservaron las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razones que llevan a esta Corte de Apelaciones, a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.C., en representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; mediante la cual se impuso al encartado G.E.A.D., la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica a que se contrae el numeral 3. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: Se ORDENA al Tribunal de Juicio No 2, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase las actuaciones al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los siete (07) días del mes de Diciembre del año2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Jueza Apelación Presidenta,

   MAGUIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   J.A.V..

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   Secretario.-

   Exp. Nº 5485 -12

   MODEO/lvg