Decisión nº 0012-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de febrero de 2012

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº AP41-U-2008-000710 Sentencia Nº 0012/2012

Vistos: Solo con Informes de la Recurrente.

Contribuyente Recurrente: Boc Gases de Venezuela, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 26 de marzo de 1947, bajo el No. 394, Tomo 2-B.

Representante Legal de la contribuyente: ciudadano R.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 37.594.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-07-0009 de fecha 09 de marzo 2007, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el primer trimestre de 2001 al tercer trimestre de 2004, por los siguientes conceptos.

1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 102.139.084.00

2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 20.029.232.

Los reparos se formulan, según el Informe de Fiscalización inserto a los folios doscientos ocho (208) al doscientos quince (215) de la Pieza Principal del Asunto AP41-U-2008-000710, “…debido a que la empresa en el cálculo de sus aportes del 2% no incluye las partidas beneficios contractuales fijos y compensación variables; para las partidas sueldos y salarios se encontraron diferencias entre los montos reflejados en los balance de comprobación presentados y los montos considerados por la empresa para sus cálculos; igualmente se objetaron costos deducidos por concepto de cursos ejecutados; y se presentaron diferencias en el cálculo de los aportes del ½% de las utilidades.”

Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas:

a) La multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 17.908,28

b. la multa prevista en el artículo 111 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 96.144,45.

c. La multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 443,84

d. La multa prevista en el artículo 112 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del aportes del ½ , por la cantidad de Bs. 23.121.03.

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

Representación Judicial: ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.533, funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Tributo: Aportes del INCE.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso el día 21 de octubre de 2008 con la consignación por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolita de Caracas, del escrito contentivo del Recurso contencioso Tributario, por parte de el ciudadano R.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 37.594, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, el Tribunal ordenó formar el expediente bajo el Asunto AP41-U-2008-000710 y notificar a los ciudadanos Procuradora General de República, Contralor General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES). En el mismo auto, se ordena librar oficio requiriendo del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCES) la remisión a este Tribunal del expediente administrativo de la contribuyente recurrente.

Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 14 de mayo del 2010 admitió el Recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, el primer día siguiente de Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 28/05/2010, el Apoderado Judicial de la Recurrente consignó Escritos de Promoción de Pruebas.

Mediante auto de fecha 07/06/2010, se admitieron las Pruebas Promovidas.

Por auto de fecha 19/07/2010, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

En fecha 05/08/2010, el Apoderado Judicial de la recurrente, consignó informes escritos.

Por auto de fecha 23/07/2008 este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-07-0009 de fecha 09 de marzo 2007 con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el primer trimestre de 2001 al tercer trimestre de 2004, por los siguientes conceptos.

Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 102.139.084.

Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 20.029.232,00.

Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas:

a) La multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 17.908,28

b. la multa prevista en el artículo 111 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 96.144,45.

c. La multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 443,84

d. La multa prevista en el artículo 112 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del aportes del ½ , por la cantidad de Bs. 23.121.03.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

a. De la Contribuyente.

La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, alega

Prescripción:

En esta alegación, considera que determinados períodos fiscales objeto de reparos estaban prescritos para la fecha 10-04-2007, cuando le fue notificada el acta de reparo, ya que habían transcurridos más de cuatro años, desde la fecha en que fueron declarados y pagados cada trimestre. En ese sentido, señala como prescritos los siguientes períodos: primero, segundo, tercero y cuarto trimestre de 2001; primero, segundo, tercero y cuarto trimestre de 2002; y primer trimestre de 2003.

Inmotivación de los actos administrativos de contenido tributario notificados.

En el desarrollo de esta alegación, el apoderado Judicial de la contribuyente hace un análisis de la jurisprudencia y de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Concluye esta alegación de la siguiente manera:

(…)

En el presente caso, se pretende obtener un beneficio exagerado mediante el cobro de una contribución, establecido en el acto administrativo expresamente identificado en el inicio del presente escrito, en la cual se determinó un monto total a pagar a mi representada de Bs. 122.168.316,00; por concepto de contribución del 2%, diferencia del 2% de Bs. 1.025.139.084,00, y del ½ % Bs. 20.029.232,00, respectivamente, sin expresar en forma alguna de donde provienen tales diferencias en la base imponible. De hecho, son absolutamente diferentes los montos determinados por la fiscalización y los que realmente existen en la contabilidad de la contribuyente. Varios equipos de contadores públicos están trabajando en la determinación de esas diferencias, pero lo cierto es que no cuadran tales montos así determinados debido a que el INCE determinó montos globales indiscriminados que no se logran cuadran con la contabilidad.

No existen motivos ni razonamientos objetivos o concatenados que soporten los números allí plasmados. Existen en el acto administrativo aquí objetado una ausencia de razonamientos, lo cual no permite conocer en que se basó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para llegar a esos montos y en este sentido el contribuyente jamás podrá saber los motivos o fundamentos del mencionado acto administrativo, lo cual lesiona de manera definitiva su derecho a la defensa. Podría tratarse de errores materiales o de cálculo pero no sabemos cual fue el método o sistema utilizado para llegar a esa determinación luego no hay forma posible de conciliar esas cifras, y las diferencias son en extremo significativas…

Más adelante, al concretar esta alegación, señala:

En relación al reparo formulado de Bs. 4.005.846.400,00, en las utilidades legales que originan contribución al INCE por pagar (1/2 %) de Bs. 20.029.232,00; constituye un monto global indiscriminado; ya que el fiscal actuante no indicó a que trabajadores le corresponden esas utilidades; es decir, el fiscal debió elaborar un listado de los trabajadores que fueron beneficiados de las supuestas utilidades legales determinadas en el acta de Reparo para así poder conocer donde se encuentran esas diferencias que dice apreciar…

(Negrillas en la trascripción).

En refuerzo de este planteamiento, trascribe sentencia de fecha 04 de marzo del 2004, emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, Expediente Nº 1196; sentencia del 07 de octubre de 1999 de la Sala Político Administrativa Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia. Caso: Summa Sistema, C.A,

Vicio en la causa o falso supuesto

En el contexto de esta alegación explica la manera como ocurre el falso supuesto; transcribe sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, No. 037/203 de fecha 07 de febrero de 2003; sentencia No. 05410 de fecha 04 de agosto del 2005 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia No. 03676 de fecha 02 de junio del 2005, emanada de la misma Sala.

La base imponible por los aportes está limitada al salario normal

En el desarrollo de esta alegación transcribe los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 01 de mayo de 1991 y los artículos 144, 145 y 146 de la misma Ley, luego señala:

como puede evidenciarse de las normas citadas, todos los conceptos antes referidos deben ser pagados en base al salario normal…

Violación de la capacidad contributiva

En el contexto de este alegato, transcribe comentarios doctrinarios del tratadista E.G.d.E., de su obra “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”; de igual manera transcribe dictamen realizado por el doctor L.C.H., “Veinte años de la doctrina de la Procuradora General de la República” 1962-181.

Concluye esta alegación, expresando: “…que la fiscalización bajo argumentos que no se corresponden con la verdad de los hecho y que tampoco tienen vialidades con los criterios doctrinarios y legales, pretende gravar a mi representada con Impuestos que resultan de aplicación evidentemente inconstitucionales, por violar los principios de capacidad contributiva, violando de manera real, directa, flagrante y verificables los artículos 223 y 316 de las constituciones de 1961 y 1999, respectivamente, menoscavando en consecuencia los derechos allí consagrados y ello a tenor a lo establecido en los artículos 46 y 25 de las constituciones de 1961 y 1999, respectivamente, trajo como resultado la nulidad absoluta de todos y cada uno de los Actos Administrativos de contenidos Tributarios objetados…”.

Improcedencia de las Sanciones Impuestas

Con fundamento en la motivación Ut Supra alegada plantea que las multas, como consecuencia de esa inmotivación también están afectadas de inmunidad

A ese respecto, expone:

“…Es así, que al dictarse el acto administrativo deben tomarse en consideración las circunstancias de hecho para subsumirlas dentro de las normas jurídicas. No puede el ente administrativo suponer un hecho que nunca ocurrió y subsumirlo dentro de la norma legal para luego aplicar las consecuencias que de ella se deriven, tal y como se ha pretendido en el caso de autos.

Son las circunstancias fácticas la causa o motivo del acto debiendo estos estar adecuados con el supuesto de hecho de una norma legal, quedando viciados aquellos actos administrativos que parten de un falso supuesto o error en la apreciación del supuesto de hecho. Pues estos deben siempre partir de un supuesto probado y adecuadamente calificado, lo cual ha sucedido en el asunto que nos ocupa (…)

Así, encontramos en el presente caso, el Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario adolecen del vicio de falso supuesto, ya que la fiscalización y posteriormente la Gerente General de Tributos tomaron como cierto el falso supuesto de que mi representada dejó de declarar y cancelar al INCE conceptos tipificados expresamente como integrantes de la base imponible, pero además considero erradamente que todos los pagos realizados a los empleados corresponden al concepto de salario. Como consecuencia de esa errada suposición, subsumió esos hechos que nunca ocurrieron, en la normativa tributaria, y pretende ahora en virtud de la aplicación de esas normas tributarias obtener excedentes impositivos derivados de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta. El fiscal incurre en una errada apreciación al considerar que los distintos bonos conforman el salario normal, entonces esas partidas pretende perchar a mi representada.

2. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   En su escrito del acto de informes, la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ratifica el contenido del acto. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los términos siguientes:

   En relación con la nulidad de acto recurrido por estar afectado del vicio de inmotivación, planteada por la contribuyente, luego de una hacer una explicación de la manera como se efectúo la actuación fiscal y del contenido del acta de reparo que le fue notificada a la contribuyente, expone:

   … tenemos que al contribuyente conjuntamente con el Acto de Reparo (sic) elaborado por el funcionario actuante, SE LE INFORMO OPORTUNAMENTE, la discriminación cualitativa de los conceptos tomados como base imponible, extraídos de los datos suministrados por la aportante (base cierta). De esta manera, se conoce suficientemente los antecedentes de la empresa, así como las razones de hecho y de derecho que fundamentan el reparo, por lo que la contribuyente tuvo en todo momento conocimientos de los elementos cualitativos y cuantitativos que sirvieron de base para el cálculo del aporte del 2% y ½% establecidos en el artículo 10 (sic) ordinales 1º y 2º de la Ley sobre el INCE (HOY INCES); tanto, que le permitió como en efecto lo hace ejercer el presente Recurso Contencioso Tributario…

   (Negrillas y subrayado en la transcripción)

   En refuerzo de este planeamiento, transcribe sentencia de fecha 11 de octubre de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   En relación con la alegación de la contribuyente sobre las partidas objetadas, incluidas por la actuación fiscal como formando parte del salario normal, representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), argumenta:

   …el fiscal actuante observó que las partidas gravadas corresponden a retribuciones que con carácter periódico reciben los trabajadores por la labor ejecutada en la empresa (…)

   (subrayado en la transcripción)

   Más adelante, agrega: “…siendo que quedó demostrado con el informe fiscal, LA CONDICION DE CARÁCTER PERÍODICO, COSNTANTE Y PERMANENTE EN LAS PARTIDAS GRAVADAS DE PERSONAL TEMPORAL, BONO VIVIENDA Y AYUDA ALIMENTARIA. ENTENDIENDOSE POR PERÍODICO: HABITUAL, COSNTANTE, REPETIDO, REITERADO, FIJO; PERMANENTE QUE DURA SIN NMODIFICACIÓN; REGULAR RELATIVO A SALARIO AJUSTADO, CONVENIENTE, (TOMADO DEL DICCIONARIO PEQUEÑO LAROUSSE, 1995)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado en la transcripción).

   En refuerzo de esta alegación, transcribe sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Servicios de Actualización Total Automatizada, S.A.T.A, S.A.

   Al refutar la prescripción alegada por la contribuyente, luego de transcribir el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, señala:

   En el presente caso en lo que respecta a los trimestres de 2001 la prescripción comenzó a correr el 1º de Enero de 2002, para consumarse el 1º de Enero de 2006; y la P.A. fue notificada el 09 de febrero de 2007, por lo que en el presente caso opera la prescripción alegada por el contribuyente…

   Al refutar la alegación de la contribuyente frente a la multa impuesta, la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), después de transcribir el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, hace una amplía exposición sobre el principio de la legalidad; transcribe el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y comenta cada una de los supuestos contenidos en esta disposición. Concluye afirmando que en el presente caso no están dados ninguno de los supuestos legales a los cuales se contrae la transcrita disposición.

   IV

   PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio el apoderado judicial de la Contribuyente, promovió pruebas documentales consistentes en: Acta de Reparo Nº 0001-07-0009 de fecha 09/03/2007, emanada de la Gerencia General de Tributos Unidad de Ingresos Tributario del Distrito Federal y M.d.I.N.d.C.E. (INCE); Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2008-06-14 de fecha 05/062008, emanada de la referida Gerencia; Informe de Fiscalización de fecha 10/04/2007; Copia Simple de la Factura Nº 00185 de fecha 11/09/2001, emitida por la compañía MOR; Copia Simple de la Factura Nº 00212 de fecha 12/06/2002, emitida por la compañía MOR; Copia Simple de la Factura Nº 3434 de fecha 04/03/2003, emitida por el Centro de Idiomas Berlitz de Venezuela; Copia Simple de las Facturas Nos. 2265, 3486, 3487, 3510, 3511, 3538, 3540, 3541, 2294, 3752, y 2277 de fechas 01/07/2003, 01/07/2003, 01/07/2003, 01/08/2003, 01/08/2003, 04/09/2003, 04/09/2003, 04/09/2003, 05/09/2003, 05/08/2003, 01/08/2003, emitidas por el Centro de Idiomas Berlitz de Venezuela; Copias Simples de las Facturas 0006416, 0006483, 0006484, 0006361, 0006257, 0000526, de fechas 06/08/2003, 02/09/2003, 02/09/2003, 01/07/2003, 24/09/2003 y 24/09/2003 emitidas por la empresa Loscher Empresarial, C.A; Copia Simple de la Factura Nº 00135 de fecha 12/09/2003; Copia Simple de la Factura Nº 057325 de fecha 06/08/2003, emitida por el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA); Copia Simple de las Facturas 0006578, 0006577, 000648, y 0006649, de fechas 04/11/2003, 04/11/2003, 02/12/2003 y 02/12/2003, emitidas por el por la empresa Loscher Empresarial, C.A; Copia Simple de las Facturas Nos 3640 y 3606 de fechas 04/12/2003 y 07/10/2003, emitidas por el centro de idiomas Berlittz de Venezuela; Copia Simple de las Facturas Nos 224500 y 224499 de fechas 01/12/2003 y 01/12/2003, emitidas por el Instituto The Language College; Copia Simple de la Factura Nº 42228 de fecha 04/12/2003, emitida por el Fondo para la Normalización y Certificación de Calidad; Copia Simple de las Facturas 3652 y 3674 de fechas 19/01/2004 y 05/03/2004, emitidas por el Centro de Idiomas Berlitz de Venezuela; Copia Simple de las Facturas Nos 0006830, 0006831, 0006765 y 0006766, emitidas por la empresa Loscher Empresarial, C.A

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR.

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-07-0009 de fecha 09 de marzo 2007 con la cual se formularon reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el primer trimestre de 2001 al tercer trimestre de 2004, por los siguientes conceptos.

   1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. F. 102.139.084.00

   2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs.F. 20.029.232,00.

      También forma parte de la litis el tener que decidir sobre la legalidad de las multas impuestas por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 17.908,28; del artículo 111 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 96.144,45; del artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 443,84; y por aplicación del artículo 112 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del aportes del ½ , por la cantidad de Bs. 23.121.03.

      Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

      Primer punto previo.

      Plantea la contribuyente la prescripción de los reparos a los periodos fiscales correspondientes a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001 y 2002; y primer trimestre del año 2003.

      La representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al refutar esta alegación, considera que, ciertamente, tal como lo señala la contribuyente, están prescritos los reparos formulados a periodos fiscales correspondientes a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001 al 2002 y el primer trimestre de 2003.

      El Tribunal para decidir este aspecto de la controversia, hace el siguiente análisis.

      En relación con la prescripción el Código Orgánico Tributario establece:

      Artículo 55.-“Prescriben a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

   1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación Tributaria…”

      Artículo 60.-“El computo del término de prescripción se contará:

   1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código desde el primero de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el hecho imponible.

      Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período.”

      Advierte el Tribunal que en el caso de los aportes del 2% del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los mismos deben ser pagados por trimestres vencidos, dentro de los cinco días siguientes después del vencimiento de cada trimestre, según lo dispuesto en el artículo 30 de la mencionada Ley. Luego, se hace evidente que siendo un aporte que debe liquidarse periódicamente (por cada trimestre), el hecho imponible se produce al finalizar cada trimestre y el término de la prescripción se consumará transcurrido cuatro años desde el vencimiento de cada trimestre, salvo que después de finalizado ese trimestre se haya producido algún acto que interrumpa el transcurso del referido término.

      En el presente caso, el término de prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar las obligaciones tributarias con sus accesorios, por parte del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), correspondiente a los períodos fiscales reparados, en apreciación del Tribunal empezó a transcurrir en las fechas que se especifican a continuación y se consumiría dicho término en las fechas que igualmente se especifican:

1. Primer trimestre de 2001: encuentra el Tribunal que con la planilla 950274 se declaró y pagó el día 05 de abril de 2001, el primer trimestre de 2001. En virtud de ese pago el término de la prescripción para cualquier aporte adeudado relacionado con el primer trimestre del año 2001, empezó a transcurrir el día 06 de abril de 2001 y se consume el día 06 de abril de 2005;

2. Segundo trimestre de 2001: encuentra el Tribunal que con las planillas 018345 y 950277, se declaró y pagó los días 09 y 10 de julio de 2001, el segundo trimestre de 2001. En virtud de ese pago, el término de la prescripción empezó a transcurrir el 11-07-2001 y se consumió el 31 de julio de 2005.

3. Tercer trimestre de 2001: se declaró y pago con el día 03-10-2001, con la planilla 950279. El virtud de ese pago, el término de la prescripción empezó a transcurrir el 04-10-2001 y se consumió el 04-10-2005.

4. Cuarto trimestre de 2001: se declaró y pagó el día 07-01-2002, con la planilla No. 160171. En virtud de ese pago, el término de prescripción empezó a transcurrir el 08-01-2002 y se consumió el 08-01-2006.

5. Primer trimestre de 2002: se declaró y pago el día 05-04-2002, con la planilla 60.171. En virtud de ese pago, el término de prescripción empezó a transcurrir el 06-04-2002 y se consumió el 06-04-2006.

6. Segundo trimestre de 2002: se declaró y pago el día 08-07-2002, con la planilla No 382757. En virtud de ese pago, el término de prescripción empezó a transcurrir el 09-07-2002 y se consumió el 09-07-2006.

7. Tercer trimestre 2002: se declaró y pago el día 07-10-2002, con la planilla No. 11.197. En virtud de ese pago, el término de la prescripción empezó a transcurrir el 08-10-2002 y se consumió el 08-10-2006.

8. Cuarto trimestre 2002: se declaró y pagó el día 29-11-2002, con la planilla 158337 y el 13 de enero del año 2003, con la planilla 188477. En virtud de ese pago, el término de prescripción empezó a transcurrir el 14 -01-2003 y se consumió el 14-01-2007.

   Ahora bien, según lo previsto en el articulo 61 del Código Orgánico Tributario, este término de prescripción se interrumpe (i) con “… cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible…” (ii) “… con cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o el pago o liquidación de la deuda…”

   Como acción administrativa, notificada a la contribuyente (sujeto pasivo), capaz de interrumpir la prescripción, el Tribunal encuentra la P.A. 0001-07-0009 de fecha 11 de enero de 2007, notificada a la contribuyente el 09 de febrero de 2007, lo que significa que para la fecha de notificación de esa providencia, el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para verificar, fiscalizar y determinar la liquidación y recaudación de los aportes correspondientes a los trimestres ut supra mencionados (primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001 al 2002 ), en principio, estaba prescrito. Así se declara.

   Segundo Punto Previo

   Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido por estar inmotivado por el hecho, según lo expone, que la diferencia de aportes del 2% y del ½%, (Bs.F. 122.168.316,00) le es exigida sin expresar de donde proviene tal diferencia. Al especificar la diferencia de aportes del ½% sobre las utilidades pagadas, expresa que el monto de éstas se señala en forma indiscriminada sin indicar a cuales trabadores les corresponde.

   El Tribunal para decidir, observa que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto impuestos por la ley como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

   La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

   El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

   Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

   En el presente caso, el Tribunal advierte, en los anexos que forman parte del acta de reparo notificada a la contribuyente, una relación de los pagos que por diferentes conceptos efectuó la contribuyente y que la actuación fiscal considera como integradores de la base imponible para el cálculo del 2% y del ½%. Asimismo, en el “Informe de Fiscalización” (VI Situaciones Observaciones – Hallazgos o Resultados), inserto a los folios 208 al 215 del expediente procesal, se deja constancia de las cantidades objetadas y que se incluyen como parte de los sueldos, salarios y demás remuneraciones pagadas en los diferentes trimestres investigados.

   En virtud de la mencionada advertencia, el Tribunal aprecia que la Resolución No. 283-2008-06-14, de fecha 05 de junio de 2008, como acto administrativo impugnado, no adolece del vicio de Inmotivación por cuanto en su contenido se expresa el motivo de dicho acto; así como la normativa en la cual se fundamenta y; por último, una vez notificado, la recurrente pudo tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifica como pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES) y; sobre todo, esa notificación, le ha permitido ejercer la defensa considerada por ella procedente. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido por estar fundamentado, según lo expresa, en un falso supuesto de hecho.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que esta alegación está estrechamente vinculada al fondo de la controversia, razón por la cual considera que al decidir el fondo de la controversia estará emitiendo pronunciamiento sobre esta alegación; en consecuencia, difiere para esa oportunidad su decisión sobre esta alegación. Así se decide.

   Del reparo por diferencia de aportes del 2%. Bs.F. 102.139.084.

   De acuerdo con el “Informe de Fiscalización (VI Situaciones Observaciones – Hallazgos o Resultados)”, inserto a los folios 208 al 215 del expediente procesal, este reparo se origina por el hecho que la funcionaria actuante (Florinda Sandoval, Fiscal de Cotizaciones I del INCES), al revisar la cuenta “Sueldos Empleados” de la contribuyente, consideró que quedan incluidos en dicho concepto los pagos por: “Beneficios contractuales fijos” (Bs.20.790.423,00); “Vacaciones” (Bs.1.811.240.456,00); “Bono vacacional” (Bs.1.326.227.857.00); “Días festivos empleados” (Bs.4.019.218,00); “Compensación variable” (Bs. 1.294.973.858,00); “Incentivos sobre ventas” (Bs.81.294.907,00); “Comisiones sobre ventas” (Bs.239.936.321,00); y “Comisiones sobre cobranzas” (Bs. 61.534.946,00); por tanto, considera que esos pagos deben ser considerados como formando parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10 ordinal 1º de la ley del INCE.

   A los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia el Tribunal considera necesario analizar cada uno de los conceptos incluidos en este reparo, lo cual hace en los términos siguientes:

1. “Beneficios contractuales fijos”: Bs. 20.790.423,00.

   Vista la precedente declaratoria de prescripción de los periodos objeto de reparo desde los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001 al 2002, hasta el primer trimestre del año 2003, el Tribunal aprecia que esa declaratoria alcanza a este reparo de “beneficios contractuales”; en consecuencia, considera prescrito el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para reparar aportes del 2% sobre los pagos por concepto de “Beneficios contractuales”, en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001 al 2002. Así se declara.

   En consecuencia, el pronunciamiento que hará este Tribunal sobre la legalidad o no de este reparo se concreta a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2003 y los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2004. Así se declara.

   Hecha esta advertencia, observa el Tribunal que, según el informe fiscal, este reparo se origina por el hecho que la contribuyente no incluyó como formando parte de la base imponible para el cálculo de los aportes del 2% los pagos por concepto de “Beneficios Contractuales Fijos” efectuados a sus trabajadores como consecuencia del contrato colectivo que mantiene con ellos.

   Encuentra el Tribunal que en el “Informe de Fiscalización”, inserto a los folios 208 al 215 del Asunto AP41-U-2008-000710, al referirse a este concepto, se señala:

   Beneficios Contractuales Fijos: representan beneficios establecidos en el contrato colectivo de la empresa, con la característica de fijo, como bono por asistencia y otras bonificaciones.

   (folio 211 - primer aparte) (Subrayado en la transcripción)

   Ahora bien, aprecia el Tribunal que la contribuyente no refuta el hecho que estos pagos por “Beneficios Contractuales Fijos”, incluidos por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, provengan del contrato colectivo que mantiene con sus trabajadores, razón por la cual el Tribunal, acogiendo la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera que, ciertamente, los montos de pagos por concepto de “Beneficios Contractuales Fijos”, incluidos por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la base imponible, para el cálculo de los aportes del 2%, provienen del contrato colectivo que la contribuyente recurrente mantiene con sus trabajadores. Así se declara.

   En razón de la precedente declaratoria, surge la necesidad para el Tribunal de determinar sí esos pagos, por conceptos de “Beneficios Contractuales Fijos, resultan gravables con el porcentaje del 2%, tal como lo pretende el Instituto.

   A ese respecto, entiende el Tribunal que para la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la expresión subsidio contenida en ella se identifica con las "facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia" (Artículo 133, Parágrafo Primero)

   De esa manera, por interpretación de ese artículo puede afirmarse que en la integración del salario que sirve de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones legales del trabajador permite identificar dos diferentes clases o categorías de subsidios, a saber:

1. Los de carácter salarial, comprendidos en la regla general definitoria del salario contemplada en el encabezamiento del artículo 133 eiusdem, por su condición de provechos o ventajas de cualquier índole, que corresponden al trabajador por la prestación de su servicio.

   El Parágrafo Primero de dicho artículo predica explícitamente el carácter salarial de los subsidios o facilidades otorgados por el patrono con propósito de elevar el nivel de vida personal y familiar del trabajador:

   Artículo 133.- “(…)

   Parágrafo Primero: “Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar la calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial."

2. Los ordenados en el Parágrafo Tercero del mismo artículo 133, denominados "beneficios sociales de carácter no remunerativo", o sea: 1) los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles; 2) los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos; 3) las provisiones de ropa de trabajo; 4) las provisiones de útiles escolares y de juguetes; 5) el otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización; y 6) el pago de gastos funerarios.

   Toda esta categoría, constituye una excepción a la primera, enunciada como regla general. Los rubros o títulos que la informan no son parte de la base de cálculo del salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario, según lo dispone el último aparte del aludido Parágrafo: “Los beneficios sociales no serán considerados salarios, salvo que en las convenciones colectivas o contratos o individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.”

   Luego, advirtiéndose que el reparo objeto de análisis proviene de la existencia de un contrato colectivo, según se señala en el “Informe de Fiscalización” inserto a los folios 208 al 215 del Asunto AP451-U-2010-000710 (Pieza Principal) , en el cual fueron incluidos “Beneficios Contractuales Fijos” representados por beneficios establecidos en el contrato colectivo de la empresa, con la características de fijo, como bono por asistencia y otras bonificaciones, según el señalamiento contenido en el “informe de Fiscalización, ut supra indicado, el Tribunal llega a la conclusión que los pagos por el referido concepto (“Beneficios Contractuales Fijos”) quedan incluidos en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2% que estuvieron previstos en el artículo 10 ordinal 1º de la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que hoy aparecen previstos dichos aportes en el artículo 14 ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, se considera procedente el reparo mediante el cual se incluye en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2% previsto en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), los pagos efectuados por la contribuyente a sus trabajadores bajo el concepto de “Bonificaciones Contractuales Fijos”, durante los trimestres primero segundo, tercero y cuarto del año 2003; primero, segundo , tercero y cuarto del año 2004. Así se declara.

2. “Vacaciones”: Bs. 1.811.240.456,00; “Bono vacacional”: Bs. 1.326.227.857.00; “Días festivos empleados”: Bs. 14.019.218,00); “Compensación variable”: Bs. 1.294.973.858,00; “Incentivos sobre ventas”: Bs. 81.294.907,00; “Comisiones sobre ventas”: Bs. 239.936.321,00); y “Comisiones sobre cobranzas”: Bs. 61.534.946,00;

   Para la decisión sobre estos conceptos reparados, objeto de controversia, el Tribunal observa que la base imponible de las contribuciones especiales que eran exigidas por Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aparecían previstas en el artículo 10 de la Ley creativa de dicho Instituto y que ahora, por la Ley que crea el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), encuentra su asidero legal en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuyo texto, de idéntica redacción, señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus

   actividades de las aportaciones siguientes:

   1º. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2º. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y en el texto de la ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) establecía y establece, respectivamente, una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del ½%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10 ordinal 1º (hoy 14 ordinal 1º, eiusdem) tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los conceptos “Vacaciones”; “Bono vacacional”; “Días festivos empleados”; “Compensación variable”, “Incentivos sobre ventas”, “Comisiones sobre ventas” ; y Comisiones sobre cobranzas,

   En ese sentido, concretando el análisis sobre la gravabilidad de tales conceptos, debe este Tribunal analizarlos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por ser la ley aplicable ratione temporis.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del artículo 10 de la mencionada ley, se observa que en el mismo, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º, la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, también lo hace atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el ordinal 1º del artículo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de Vacaciones”; “Bono vacacional”; “Días festivos empleados”; “Compensación variable”, “Incentivos sobre ventas”, “Comisiones sobre ventas” ; y Comisiones sobre cobranza.”

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por los conceptos de “Vacaciones”, “Bono vacacional”, “Días festivos empleados”, “Compensación variable”, “Incentivos sobre ventas”, “Comisiones sobre ventas y “Comisiones sobre cobranzas”, no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al adicionar el monto de los pagos por los conceptos de “Vacaciones”, “Bono vacacional”, “Días festivos empleados”, “Compensación variable”, “Incentivos sobre ventas”, “Comisiones sobre ventas”, y “Comisiones sobre cobranzas”, al monto pagado por la contribuyente, en el período investigado, al monto pagado por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el ordinal 1º del artículo 10 de las ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con fundamento en el cual se exige el pago de una diferencia aportes del 2%, luce improcedente. Así se declara.

   De las multas por omisión de aportes del 2%: Bs. 17.908,28 y Bs. 96.144,45

   Como consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera que las multas impuestas por aplicación de los artículo 97 del Código Orgánico de 1994 y 111 del vigente Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 17,908,28 y Bs. 96.144,45, deben ser reformuladas sobre la diferencia de aportes del 2% que resulte de acoger una base imponible en la cual se incluya los pagos por concepto de “beneficios contractuales fijos” y se excluya los pagos por los conceptos “Vacaciones”, “Bono vacacional”, “Días festivos empleados”, “Compensación variable”, “Incentivos sobre ventas”, “Comisiones sobre ventas”, y “Comisiones sobre cobranzas”. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, se anulan las multas impuestas por omisión de aportes del 2% y se ordena reformularlas en los términos expuestos en esta sentencia. Así se declara.

   Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 20.029.232,00.

   Vista la precedente declaratoria de prescripción de los periodos objeto de reparo la cual se extiende desde el primer trimestre del año 2001 hasta el cuarto trimestre 2002, el Tribunal aprecia que esa declaratoria alcanza a este reparo por “… aportes del 1% sobre utilidades pagadas ”; en consecuencia, considera prescrito el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para formular reparos por aportes del 1/2% sobre “utilidades pagadas” por las cantidades de 14.616.059,00, Bs. 46.403.687,00, 42.415.485,00, 568.135.589,00, en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001, respectivamente; y sobre “utilidades pagadas”, por las cantidades de Bs. 467.046.649.00, Bs.86.488.151,00 y Bs.39.873.764.00, Bs.1.225.025.100,00, en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2002.” Así se declara.

   En consecuencia, el pronunciamiento que hará este Tribunal sobre la legalidad o no de este reparo se concreta a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2003 y los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2004. Así se declara.

   Ahora bien, en relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se origina por cuanto, a decir del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la recurrente, sobre las utilidades pagadas correspondientes al primer trimestre de 2001 al cuarto trimestre de 2004, dejó de retener y enterar aportes del ½% por la cantidad de Bs. 20.029.232,00

   Ha precisado el Tribunal que el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, en lo que respecta a los aportes del 1/2% que debía pagar la contribuyente al referido Instituto, correspondiente al período fiscal que va desde el primer trimestre del año 2001 hasta el cuarto trimestre del año 2002, está prescrito, razón por la cual el pronunciamiento sobre la legalidad de este reparo solo abarcará los aportes del ½% causados y no pagados sobre utilidades pagadas en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2003 y en primero, segundo, tercero y cuarto del año 2004.

   A ese respecto, en el folio 86 del Asunto AP41-U-2008-0007-710 (Pieza Principal), aparece una relación de utilidades pagadas la cual se identifica como anexo 01-A de Acta de Reparo 0001-07-0009, inserta a los folios 80 al 82 del mismo Asunto AP41-U-2008-0007-710 (Pieza Principal), En este anexo, se señala como utilidades pagadas en el año 2003: primer trimestres: Bs.31.296.969,00; segundo trimestre: Bs. 86.489.876,00; Tercer trimestre: Bs. 50.050.922,00; y cuarto trimestre: Bs. 852.461,726,00; mientras que en el año 2004 aparecen como utilidades pagadas las siguientes cantidades: primer trimestre: Bs. 186.392.616,00; segundo trimestre: Bs. 82.765.892,00; tercer trimestre: Bs. 93.233.980,00; y cuarto trimestre: Bs. 2.773.353.573,00.

   Ante el argumento alegado por la contribuyente en cuanto a que las utilidades legales que originan la contribución del ½ %, constituye un monto global indiscriminado, ya que la fiscal actuante no indicó a que trabajadores le corresponden esas utilidades, el Tribunal hace la siguiente consideración.

   Advierte el Tribunal que es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia considerar que de la disposición normativa contenida en el artículo 10 de la señalada Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Ahora bien, de acuerdo con el acta de reparo y el acto recurrido las utilidades pagadas por la contribuyente causaron aportes del ½% desde el primer trimestre del año 2001 hasta el cuarto trimestre del año 2004, por la cantidad de Bs. 33.290.258,47. De estos aportes causados, la contribuyente pagó la cantidad de Bs. 13.251.026,47, lo que significa que adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 20.029.232,00, monto al cual se concreta el reparo formulado.

   Ahora bien, se ha declarado precedentemente, en esta sentencia, que el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para reclamar aportes adeudados correspondientes al periodo fiscal que va desde el primer trimestre de 2001 hasta el cuarto trimestre 2002, está prescrito, razón por la cual el Tribunal considera que los aportes calculados sobre utilidades pagadas en los mencionados períodos (primer trimestre de 2001 hasta el cuarto trimestre 2002), incluidos en la cantidad Bs. 33. 290.258,47, reparada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), deben ser excluidos a los fines de precisar cual es la cantidad que efectivamente estaría adeudando la contribuyente por este concepto, en caso de resultar procedente el reparo formulado...

   A ese respecto, advierte el Tribunal que en el mismo anexo 01-A, antes señalado, se mencionan como utilidades pagadas en los periodos precedentemente declarados prescritos, las siguientes:

   Año 2001: primer trimestre: Bs.14.616.059; segundo trimestre: Bs. 46.403.687,00; tercer trimestre Bs. 42.415.485,00; cuarto trimestre: Bs. 568.135.589,00.

   Año 2002: primer trimestre: Bs. 467.046.649,00; segundo trimestre: Bs. 86.488.151,00; tercer trimestre: Bs. 39.873.765,00; cuarto trimestre: Bs. 1.225.025.100,00.

   Entonces, precisa el Tribunal que las anotadas cantidades deben ser excluidas de la base imponible para el cálculo de los aportes del 1/2% causados por utilidades pagadas. Así se declara.

   Mientras que las utilidades pagadas en año 2003: primer trimestre: Bs. 31.298.969,00; segundo trimestre: Bs. 86.489.876,00; tercer trimestre: Bs. 50.050.922,00, y cuarto trimestre: Bs. 852.461.726,00; y en el año 2004: primer trimestre: Bs. 186.392.616,00; segundo trimestre: Bs. 82.765.892,00; tercer trimestre: Bs. 93.233.980,00; y cuarto trimestre: Bs. 2.773.353.573,00, deben ser incluidas en la base para el cálculo de los aportes del ½% sobre utilidades pagadas. Así se declara.

   Sobre la base del precedente razonamiento, el Tribunal acuerda la nulidad de la cantidad de Bs. 20.029.232,00 que se exige en el acto recurrido, por concepto de aportes del ½% sobre utilidades pagadas y ordena calcular, nuevamente, los aportes dejado de pagar por la contribuyente sobre las utilidades pagadas en los años 2003: segundo trimestre: Bs. 86.489.876,00; tercer trimestre: Bs. 50.050.922,00, y cuarto trimestre: Bs. 852.461.726,00; y en el año 2004: primer trimestre: Bs. 186.392.616,00; segundo trimestre: Bs. 82.765.892,00; tercer trimestre: Bs. 93.233.980,00; y cuarto trimestre: Bs. 2.773.353.573,00. Así se declara.

   De las multas por omisión de aportes del ½%: Bs. 443,84 y Bs. 23.121,03.

   Como consecuencia de la declaratoria de procedencia del reparo formulado, en los términos expuestos, bajo el concepto de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, se anula las multas impuestas por aplicación de los artículos 100 del Código Orgánico de 1994 y 112 del vigente Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 443.,84 y Bs. 23.121,03 y se ordena imponer dichas multa teniendo en cuenta los aportes del ½% que resulten del nuevo cálculo que se haga sobre la base imponible modificada proveniente de las utilidades pagadas no prescritas. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 37.594, actuando como apoderado judicial de la contribuyente recurrente “Boc Gases de Venezuela, C.A”, sociedad mercantil, inscrita en el inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 26 de marzo de 1947, bajo el No. 394, Tomo 2-B, contra la Resolución No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-07-0009 de fecha 09 de marzo 2007, con la cual se formularon reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el primer trimestre de 2001 al cuarto trimestre de 2004.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Consumada la prescripción en el derecho que tenía el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, en lo que respecta a los aportes del 2% y del ½% que debía pagar la contribuyente al referido Instituto, correspondiente al período fiscal comprendido desde el primer trimestre del año 2001 hasta cuarto trimestre del año 2002.

Segundo

Prescrita la deuda tributaria y sus accesorio exigida a la contribuyente por aportes del 2% y del ½%, correspondientes a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2001; primero, segundo, tercero y cuarto del año 2002.

Tercero

Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta al reparo formulado por omisión de aportes del 2%, en los trimestre primero, segundo, tercero y cuarto del año 2003; y en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del 2004, que incluye la gravabilidad con el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de la partida denominada “Beneficios Contractuales Fijos.”

Cuarta

Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta al reparo formulado por omisión de aportes del 2%, en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2003; y en los trimestres primero, segundo y tercero y cuarto del año 2004, que incluye la gravabilidad con el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de las partidas denominadas “Vacaciones”, “Bono vacacional, “Días festivos empleados”, “Compensación variable”, “Incentivos sobre ventas”, “Comisiones sobre ventas”; y “Comisiones sobre cobranzas”.

Quinto

Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-06-14 de fecha 05 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta al reparo formulado por omisión de aportes del ½% en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2003; y en los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 2004, que incluye la gravabilidad con el aporte del medio por ciento (1/2%) establecido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de la partida denominada “Utilidades pagadas.”

Sexto

Se anulan las multas impuestas por omisión de aportes del 2 %, por la cantidad de Bs. 17.908,28 y Bs. 96.144,45 y se ordena reformularlas de acuerdo con los términos de esta sentencia.

Séptima

Se anulan las multas impuestas por omisión de aportes del aportes del ½% por la cantidad de Bs. 443.84 y Bs. 23.121,03 y se ordena reformularlas de acuerdo con los términos de esta sentencia.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas a los siete (07) días del mes del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152 de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las once de la mañana (11:00 a.m).

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2008-000710.

RCJ/ag