Decisión nº 03-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 29 de Abril de 2015

Procedimiento:Custodia
Ponente:Olga Ruiz Aguirre
Número de Expediente:0376-13
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2015
Emisor:Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
RESUMEN

REVOCA la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012 dictada por la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3.

 
CONTENIDO

EXP. N° 0376-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

DEMANDANTE/DEMANDADO RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.330.867, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: María Carolina Alcalá Rhode, Carlos Urdaneta Rosales, Pedro Miguel Alcalá Rhode y Ernesto Rincón Torrealba, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.641, 83.265, 19.495 y 29.021, respectivamente.

DEMANDADA/DEMANDANTE RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.079.963, domiciliada en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara.

APODERADOS JUDICIALES: María Carolina Romero Chaparro, Boris Faderpower, Carmen Esperanza Hernández Viloria, Daniela Lucía Rachid Carrasquero inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.495, 47.652,15.259 y 177.769, respectivamente; constituidos en alzada Sandy Arrieche, Dinoratt Pereira Medina, Tamayri Osorio inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 68.739, 48.927 y 185.365, respectivamente.

NIÑO Y ADOLESCENTE: NOMBRE OMITIDO de ocho (8) años de edad, residenciado junto a la madre en Barquisimeto, estado Lara, y NOMBRE OMITIDO de catorce (14) años de edad, residenciado en Maracaibo, estado Zulia, junto a su padre.

MOTIVO: Modificación y privación de Custodia, acumulado solicitud de autorización para cambio de domicilio.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 30 de enero de 2013, en virtud del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de Modificación de Custodia intentada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO y sin lugar la demanda de Autorización judicial para cambio de lugar de residencia intentada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a los hermanos NOMBRE OMITIDO.

En fecha 6 de febrero de 2013 el abogado Luís Sulbarán actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, presentó escrito de recusación contra la Juez Titular de este Despacho. En fecha 7 del mismo mes y año la Juez Titular presentó informe a recusación; por auto de la misma fecha se ofició al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que solicitara, la designación del Juez que hubiere de conocer la recusación planteada.

Por auto dictado en fecha 18 de febrero de 2013 el abogado Gustavo Alfonso Villalobos Romero, se abocó al conocimiento de la presente causa en virtud de su designación como Juez Superior Temporal para suplir a la Juez Titular de este Despacho durante el disfrute de sus vacaciones legales; mediante acta de la misma fecha el nombrado se inhibió para conocer de la causa por considerar estar incurso en lo previsto en el ordinal 5° del artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 21 del mismo mes y año el juez inhibido ofició al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de gestionar lo conducente para la designación de un juez accidental.

Consta en la pieza de recusación que en fecha 26 de junio de 2014, el Juez Superior accidental designado dictó sentencia en la cual declaró desistida la recusación interpuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra la Juez Titular de este Despacho

Por auto de fecha 14 de julio de 2014 quien suscribe reasumió la causa, cumplido el trámite comunicacional, notificadas las partes, en fecha 18 de marzo de 2015 el tribunal dictó sentencia y declaró con lugar la inhibición planteada por el Juez Superior Temporal.

En fecha 20 de marzo de 2015, el Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizados ambos recursos de apelación, se celebró la audiencia oral y pública, ambas partes formularon sus alegatos y se realizó el contradictorio, seguidamente se escuchó la opinión del adolescente, y por cuanto las partes alegaron nuevos hechos y consignaron en 760 folios pruebas documentales, motivo por el que se difirió el dictado del dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente; en la oportunidad fijada se celebró la audiencia oral y se dictó el dispositivo del fallo, y siendo la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

Del estudio de las actas se desprende que el ciudadano NOMBRE OMITIDO demandó por Modificación de Custodia y Privación de Custodia a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a sus menores hijos los hermanos NOMBRE OMITIDO, en la cual se acumuló demanda de autorización para cambio de domicilio incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, cuyo conocimiento correspondió a la suprimida Sala de Juicio del Tribual de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3.

En fecha 24 de enero de 2011 el ciudadano NOMBRE OMITIDO presentó escrito de demanda, y por auto dictado en fecha 31 del mismo mes y año el a quo dio entrada, formó expediente, numeró, y ordenó despacho saneador para la corrección de la demanda. Subsanada la demanda, en fecha 9 de febrero de 2011 el Juez de la causa dictó auto en el cual admitió la demanda, ordenó la citación de la progenitora, la notificación del Ministerio Público y oír la opinión de los niños involucrados.

En fecha 25 de marzo de 2011 el progenitor presentó escrito señalando que reformaba totalmente la demanda que inició el proceso, a los fines de catalizar los hechos que la motivan en los siguientes términos: indicó que del vínculo matrimonial que mantuvo con la ciudadana NOMBRE OMITIDO, procrearon dos hijos que llevan por nombre J.P. y S. NOMBRE OMITIDO, que el referido vinculo matrimonial fue disuelto el día 31 de marzo de 2009, mediante sentencia de divorcio dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, que en la referida sentencia en lo que respecta a las instituciones familiares de Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza y Régimen de Convivencia Familiar, en el literal “c” de la dispositiva del fallo quedó establecido textualmente lo siguiente: c) Con respecto a los niños NOMBRE OMITIDO, este Tribunal establece:

  1. La patria potestad de los niños NOMBRE OMITIDO, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. B) en relación a la responsabilidad de crianza, de los niños antes mencionados, será compartida por ambos progenitores, y la custodia la ejercerá la madre ciudadana NOMBRE OMITIDO, ya identificada. C) En relación a la convivencia familiar, se establece de la siguiente manera: El padre podrá visitar a los niños NOMBRE OMITIDO, todos los días, siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso y labores escolares. En las vacaciones escolares y las fiestas navideñas, sarán compartidas de por mitad, previa planificación con su madre y su hijo. Asimismo, queda expresamente convenido por ambos padres, que los niños no podrá salir de Maracaibo, sin la autorización previa de ambos padres. D) en relación a la obligación de manutención: El padre se compromete a suministrarle a los niños la cantidad de Novecientos Bolívares (Bs.900,00) mensuales. (Cuatrocientos cincuenta Bs. Para cada uno) que corresponden a manutención. Además el padre NOMBRE OMITIDO, se compromete a pasarle una mensualidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300), por concepto de gastos de distracciones. Dichos montos serán revisables e incrementados anualmente de acuerdo a la capacidad económica del padre. Dichas cantidades serán entregadas en efectivo, debiendo la ciudadana NOMBRE OMITIDO, entregar un recibo de cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de distracción de sus hijos. Adicionalmente el padre cancelara (sic) la cantidad de Trescientos Setenta y Dos Bolívares (Bs. 372,00) por concepto de la mensualidad escolar, así como las tareas dirigidas y actividades deportivas del niño mayor mientras sena requeridas. Respecto a los gastos relaciones (sic) con la navidad y año nuevo, el padre ciudadano NOMBRE OMITIDO, se compromete a comprarles la ropa, los juguetes y los demás gastos serán compartidos por ambas partes. Asimismo el padre se compromete a mantener vigente un seguro de hospitalización para los niños.

    Refirió que el nacimiento de sus hijos ha sido el acontecimiento mas importante de su vida, porque es un padre que ama a sus hijos, que a pesar de las trabas que le impone la progenitora participa de manera activa en todo lo que se refiere a su crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectiva, que considera que el amor y los cuidados tempranos dejaron de ser exclusividad de las mujeres, actividad a la que se han sumado nuevos padres como es su caso, que sin temor a perder su virilidad, participan desde el comienzo en la crianza de sus hijos aún cuando esta divorciado de la madre de sus hijos, no se ha divorciado de ellos, así la madre pretenda y trate que él pierda la cotidianidad con ellos.

    Señaló que una vez decretado el divorcio, lo niños prácticamente convivían con él y su actual esposa, que además de las obligaciones contenidas en la sentencia de divorcio, de manera voluntaria acordó con la progenitora que mientras ella se estabilizara laboralmente él le pagaría durante un año una pensión adicional para sus gastos personales, y que una vez que se venció ese lapso la obligación cesó, no dejando de cumplir con lo establecido en la sentencia de divorcio, pero que desde ese momento la progenitora cambió radicalmente, con la firme intención de que él continuara dándole dinero para sus gastos personales, y comenzó a utilizar a los niños para logar su objetivo y que los niños pasaron de prácticamente convivir con él, a verlos muy esporádicamente; que el estar con sus hijos se convirtió en una guerra donde las amenazas de mudarse de ciudad con los niños para que él no los viera más; amenazas de denuncias por maltrato ante la Fiscalía e impedir todo tipo de contacto de los niños con él, eran las armas utilizadas por la madre, amenazas que ha concretado porque diariamente ha impedido que se relacione con sus hijos. Que a lo largo de ese tiempo ha insistido que aun cuando existen marcadas diferencias entre ellos, esas diferencias no deben prevalecer por encima del derecho de los hijos a relacionarse de manera permanente y constante con ambos progenitores, que ha intentado por medio de familiares y amigos que la progenitora comprenda que las leyes han cambiado, que la convivencia familiar es un derecho reciproco concebido en función de los hijos y del padre no guardador, comprende no sólo el contacto directo con éstos, sino también diferentes formas de contacto, como lo son las telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas, participación en las actividades escolares, así como la posibilidad de conducir a sus hijos a un lugar distinto al de su residencia; que él es un padre responsable de sus deberes y no va a renunciar a sus derechos ni va a permitir que los derechos de sus hijos sean vulnerados.

    Alegó que diariamente iba a buscar a sus hijos tal como quedó establecido en la sentencia de divorcio, que cuando por fin la empleada de servicio contestaba el intercomunicador o el teléfono, le respondía: “la mamá no esta, los niños están durmiendo y la patrona (la progenitora) no me autorizó para que se los lleve”; que llamaba por teléfono a la progenitora para saber de sus hijos y no contestaba las llamadas, que cuando lo hacía le respondía: “te agradezco no llames a mi teléfono celular ni a mi casa”. Que la progenitora no le permitía retirar a los niños del colegio para compartir el almuerzo o llevarlos a su casa, que como prueba de ello es que el día 21 de mayo de 2010 la progenitora envió una comunicación al colegio donde estudian sus hijos, indicando que los niños solo están autorizados para retirarse del colegio en compañía de ella y la familia de apellido Quintilino; que los fines de semana llama por teléfono para ir a buscar a los niños y nadie le contesta, que llega al lugar de residencia de los mismos y nadie contesta el intercomunicador, que preguntaba a los vecinos y estos le informaron que vieron salir a sus hijos en compañía de la mamá con equipaje, pero que no sabían a donde viajaron.

    Continuó narrando que el día 15 de mayo de 2010, la progenitora sin previamente informarle y sin el debido consentimiento, se llevó a los niños fuera de la ciudad de Maracaibo, que después de llamarla infinitas veces a su celular para saber de sus hijos, en un descuido de la progenitora su hijo NOMBRE OMITIDO le contestó y le informó que se habían ido a Barquisimeto con su mamá porque ella quería mudarse para allá con ellos y que se encontraban en esa ciudad porque les iban a practicar un examen de admisión en un colegio de nombre Las Colinas, que su mamá le había dicho que regresarían el 18 de mayo; que a pesar de que el niño tiene un rendimiento escorar bajo la mamá no consideró importante que el niño faltara dos días a clases, y que en uso de sus derechos como padre se comunicó con la mencionada unidad educativa para manifestar su total desacuerdo con que su hijo presentara una prueba de admisión, toda vez que él no había autorizado el cambio de colegio o de residencia, y que ese mismo día acudió ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia a presentar la respectiva denuncia.

    Señaló que el día 28 de mayo de 2010 interpuso demanda de ejecución de sentencia, procedimiento que esta conociendo el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N°1, en expediente signado bajo en número 17.441.

    Refirió que en el mes de mayo de 2010, le reclamó a la progenitora la decisión inconsulta, contraria a lo establecido en la sentencia y que esta le respondió que ella puede hacer lo que le da la gana con su vida y con sus hijos; que el comportamiento de la progenitora es a todo evento ilógico e incomprensible, que ella le manifestó que el padre no tiene derecho sino deberes económicos, a lo que él le manifiesta que sus hijos necesitan un apoyo más allá de lo económico, se trata de apoyo afectivo y de presencia, de sentirse queridos por ambos padres; que para su sorpresa la progenitora le ha manifestado que deben repartir a sus hijos, que ella esta dispuesta a cederle la custodia de su hijo mayor y ella quedarse con la custodia del hijo menor, que por razones laborales no puede estar mucho tiempo en la casa que sirve de hogar de los niños, y que por instrucciones de su abogado prefiere que los niños no mantengan contacto con él, que sean retirados por tercero de los colegios donde estudian, que pasen las tardes en compañía de la empleada de servicio y que además ella no esta obligada a entregarle los debidos recibos de cumplimiento de la obligación de manutención.

    Señaló que la conducta de la progenitora se radicalizó más cuando el día 15 de diciembre de 2010 esta permitió a su hijo mayor disfrutar la tarde en su compañía, pero no así a su hijo menor, que cuando buscó a su hijo NOMBRE OMITIDO, éste le manifestó que creía que su mamá estaba preparando todo para irse ese diciembre a vivir con ellos en Barquisimeto, que ella le había dicho que no le dijera nada a su papá; que ese día intentó hablar con la progenitora pero no obtuvo respuesta, que el día 16 de diciembre de 2010 volvió a intentar comunicarse y tampoco obtuvo respuesta, que el día 17 del mismo mes y año ocurrió igual, por lo que se trasladó en compañía de dos amigos a la residencia donde habitaban sus hijos, y que al llegar al sitio se percató que la progenitora estaba metiendo equipaje en su vehículo, y él le reclamó que como era posible que estuviera planificando irse, que ellos ya habían acordado que las fechas navideñas de ese año los niños las compartirían con él, ya que el año pasado las habían compartido con ella y que ya le había comprado los juguetes a los niños, que ella le respondió que hablara con su abogado, y que desde ese momento solo ha hablado telefónicamente con su menor hijo.

    Continuó narrando que en fecha 20 de diciembre de 2010, logró hablar vía telefónica con su menor hijo a quien notó muy triste durante la conversación, que su hijo le preguntó cuando se volvería a ver y le dijo que quería regresar a Maracaibo, que su hijo mayor le manifestó que su progenitora le dijo que no podía obligarlo a vivir con ella, pero que entendiera que ella había tomado la decisión de irse a otra ciudad, que nunca le manifestó en que ciudad se encontraba si en Barquisimeto, San Felipe, Caracas o quien sabe donde, y que él se quedaría con su papá todas las fiestas, que el próximo año compartirían. Que con lo antes señalado la progenitora violó lo estipulado en el literal “c” de la sentencia de divorcio ya que él nunca autorizó que su hijo menor salga de la ciudad de Maracaibo.

    Refirió que han transcurrido tres meses sin saber donde se encuentra su hijo menor, que no esta acudiendo al colegio donde esta inscrito, ni ha regresado a su residencia habitual porque en fechas 7, 8 y 9 de enero de 2011, acudió nuevamente en compañía de amistades al lugar de residencia habitual de sus hijos para regresar a su hijo mayor NOMBRE OMITIDO y ver si podría compartir con su hijo pequeño, pero que nadie contesta el intercomunicador ni el teléfono; que cuando se reanudaron las clases el día lunes 10 de enero de 2011 su hijo mayor no contaba con uniformes, por lo que él tuvo que comprarlos nuevamente para que el niño asistiera a sus actividades académicas, y que su menor hijo no ha regresado; que esa conducta por parte de la progenitora le hace pensar que cumplió con la amenaza de mudarse a otra ciudad sin la debida autorización, y que en vista de que su hijo NOMBRE OMITIDO se negó a marcharse de la ciudad sin el debido permiso, la progenitora temiendo que éste podría informarle donde se encontrarían viviendo se llevó al hijo menor de apenas 4 años de edad, quien por su corta edad le es difícil dar información precisa de su paradero y es mas fácil de manipular.

    Señaló que el día martes 18 de enero de 2011 en horas de recreo, la ciudadana NOMBRE OMITIDO se presentó en la unidad educativa Bellas Artes con la intención de llevarse con ella al niño NOMBRE OMITIDO, que este al verla, según infamación que le suministró la psicóloga de la referida unidad educativa, entró en pánico y le pidió a las maestras que llamaran a su papá; que desde ese día su hijo se mantiene nervioso y ansioso, preguntándole que va a ocurrir con él, que no quiere vivir con su mamá, que dice tener pesadillas donde su mamá se lo lleva de Maracaibo; por lo que buscó ayuda psicológica para que los efectos de esa situación sean dentro de lo que cabe, menos adversos.

    Refirió que la separación injustificada de su hermano menor, le ha traído como consecuencia al niño NOMBRE OMITIDO que se encuentra triste y muy afectado emocionalmente; que el comportamiento de la progenitora amenaza el derecho a la convivencia familiar que tendrá consecuencias impredecibles en la psiquis de ambos niños.

    Señaló que con vista al reiterado incumplimiento por parte de la progenitora, se vio obligado a demandar la ejecución forzosa del Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de sus hijos NOMBRE OMITIDO, la cual cursa en el expediente N° 17.441, llevado por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1.

    Alegó que la progenitora con su proceder ha demostrado una conducta inapropiada, tener inestabilidad emocional, conductas violentas que tendrán consecuencias impredecibles en la vida de sus hijos, al dejar abandonado a su hijo mayor y al haber trasladado ilícitamente a su hijo menor a un lugar desconocido, poniendo en peligro sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho a ser criado por su familia de origen, existiendo un grave riesgo que atenta contra la integridad personal de los niños NOMBRE OMITIDO.

    Motivos por los cuales demanda a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, para que sea modificada la custodia del niño NOMBRE OMITIDO y que la misma le sea otorgada, asimismo demanda a la mencionada ciudadana, por privación de custodia del niño NOMBRE OMITIDO., todo de conformidad con el artículo 177 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto dictado en fecha 28 de marzo de 2011 el a quo admitió la demanda reformada; en fecha 28 de abril del mismo año la progenitora se dio por notificada y en fecha 3 de mayo de 2011, se celebró el acto conciliatorio con la presencia de ambas partes, dejándose constancia de que no llegaron a ningún acuerdo y la progenitora dio contestación a la demanda en los siguientes términos: que es totalmente falso que le haya puesto trabas al progenitor para que participara de manera activa en todo lo que se refiere a su crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectiva. Que lo que realmente sucede es que los niños tienen un horario en el colegio y al salir de clases deben ir a la casa para el aseo personal, almorzar, reposar y luego hacer las tareas, teniendo luego un rato de esparcimiento, ver televisión, jugar y luego cenar y acostarse; pero que es el caso que el progenitor como trabaja se los llevaba inconsultamente del apartamento, los devolvía a la hora que el quería y muchas veces los llevaba sin comer, sin bañarse y sin haber realizado las tareas, lo que generaba un desorden en el esfuerzo que ella venía realizando en la formación de hábitos en los niños.

    Negó, rechazó y contradijo que luego del divorcio los niños vivieran con su padre; que el progenitor no se ocupaba de ellos; que se acordará una pensión adicional para ella mientras se estabilizaba económicamente.

    Señaló que el progenitor pasaba una pensión de Bs. 1.200,oo y además depositaba mensualmente para colaborar con los gastos, la suma de Bs. 2.600,oo, para un total de Bs. 3.800,oo mensuales; pero que a partir del mes de enero de 2010 se limitó a cancelar únicamente la suma de Bs. 900,oo por concepto de alimentación y la suma de Bs. 300,oo por concepto de gastos de distracciones.

    Que ante tal situación pensó entonces en conveniencia de mudarse con sus hijos a la ciudad de Barquisimeto donde tiene a toda su familia, quienes pueden colaborar en la formación de sus hijos, ya que aquí en la ciudad de Maracaibo estaba sola. Que en el mes de abril de 2010 conversó con el progenitor y le manifestó su decisión de irse a vivir en Barquisimeto con los niños, a lo que el mismo fue receptivo y se mostró interesado en colaborar, pero que al final de la conversación terminó diciéndole que ella se podía ir pero que los niños no se los llevaría.

    Refirió que inició una serie de gestiones para comenzar a buscar colegio para sus hijos en Barquisimeto, pero el progenitor comenzó a enviar comunicaciones a los colegios donde había buscado la entrevista para sus hijos, manifestando que no había autorizado a sus hijos para ir a vivir en esa ciudad.

    Señaló que son falsos los hechos donde el progenitor afirma que a partir de ese momento ella cambió radicalmente, con la intención de que el continuara dándole dinero para sus gastos personales; que comenzara a utilizar a los niños para lograr su objetivo; que los niños pasaran de prácticamente vivir con su progenitor a verlos muy esporádicamente; que el estar con sus hijos se convirtiera en una guerra donde las amenazas de mudarse de ciudad con los niños para que el progenitor no los viera mas.

    Reconoció ser cierto el hecho de haber recibido llamadas telefónicas, y que su respuesta fuera: “te agradezco no llames a mi teléfono celular ni a mi casa”, pero que lo que no dice el demandante es que era tanto la violencia psicológica que ejercía sobre ella, que hastiada del acoso, le respondía y le decía que no la llamara, ni a su celular ni a la casa. Pero si el progenitor quería ir a buscar a sus hijos bastaba con que enviase un mensaje de texto o que llamara al celular de sus hijos o a la casa y le pidiese a la doméstica que pasara el teléfono a sus hijos.

    Refirió que ante la situación tan aterradora que le tocaba enfrentar, viendo amenazada su integridad física y ante el pánico por el hecho de temer que su vida corría peligro decidió denunciarlo ante los cuerpos policiales en esta ciudad y huir despavorida hacia la casa de sus padres en San Felipe, estado Yaracuy; donde tuvo la oportunidad denunciarlo ante la Fiscalía del Ministerio Público acordándose protección policial y la remisión a la medicatura forense para la instrucción de la averiguación penal correspondiente en contra del ciudadano NOMBRE OMITIDO. Motivo por el cual alegó se evidente que jamás dejó a su hijo abandonado en casa de su padre sin sus juguetes, sin sus útiles y sin uniformes, sino que fue el padre quien se lo llevó sin su consentimiento y ella, viéndose amenazada en su integridad física por la comisión de hechos de violencia generados por su ex esposo, se ha tenido que resguardar con su hijo menor quien también tiene protección legal expedida por la Oficina de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Señala que considera cruel la separación de los hermanos cuando los padres aún no han comprendido que lo que está en juego es la felicidad de sus hijos y pretendiendo imponer sus caprichos lo que los hace profundamente infelices, viéndoles pelear y entrar en conflictos, todo lo cual afecta la formación de su personalidad. Asimismo, que todos los problemas entre los padres afectan psicológicamente a los niños debido a su edad y que no justifica que los niños estén recibiendo información que los predisponga contra su madre.

    Refirió que tanto el padre como el hijo mayor saben dónde se encuentra ella y su hijo menor, como también tienen conocimiento que fueron dictadas medidas de protección a su favor y el de su hijo menor, así como la apertura de un procedimiento penal por violencia contra la mujer contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO.

    Por diligencia suscrita en fecha 11 de mayo de 2011, la representación judicial de la progenitora solicitó que por existir conexidad entre el juicio de Modificación de Custodia y Privación de Custodia incoado por el progenitor; con el juicio que por solicitud de cambio de domicilio interpuso la progenitora, acuerde la acumulación de las causa, habida cuenta que existe una estrecha vinculación con los hechos controvertidos y existe un interés supremo en la protección de los derechos del menor.

    Mediante sentencia interlocutoria de fecha 24 de mayo de 2011 dictada en el expediente 17.010, contentivo de juicio de autorización para cambio de domicilio incoado por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, el a quo acumuló la referida causa a la contenida en el expediente 17.927 contentiva de juicio de modificación de custodia incoada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, ambas causas relacionadas con los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    En la solicitud para cambio de residencia la progenitora narra que durante la unión matrimonial con el ciudadano NOMBRE OMITIDO procrearon dos hijos; que el vínculo matrimonial fue disuelto en fecha 31 de marzo de 2009 mediante sentencia dictada por el Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal del Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en cuya sentencia acordaron que los niños no podrían salir de Maracaibo sin la autorización previa de ambos progenitores, procurando de esa forma que el régimen de convivencia familiar no fuese tan traumático para los niños. Continuó

    narrando que lo ideal en todo hogar es que los hijos vivan en armonía con ambos progenitores, y es bajo un mismo techo donde pueden procurar crecer y desarrollar una personalidad consolidada donde se cultiven los valores y el respeto mutuo. Que por ello que los varones tienden a imitar la personalidad del padre y que ese régimen de convivencia familiar funcionaba bien, por cuanto en todo momento se había respetado que las visitas del progenitor no perturbaran las horas de descanso, estudio y alimentación de los niños.

    Señaló que entre semana ella levantaba a los niños para prepararlos para el colegio, y su papá los retiraba del hogar materno a las 7:25 a.m., que ella se encargaba de irlos a buscar, mientras que al niño NOMBRE OMITIDO. se encargaba de llevarlo al preescolar y luego lo retiraba en horas del mediodía; que en el mes, los niños pasaban un fin de semana con ella y uno con el papá, las vacaciones de Semana Santa, carnaval y agosto lo pasaban con el papá. Pero que desde agosto de 2009 la actitud del padre comenzó a cambiar considerablemente, al extremo de dejarles de hacer transporte al colegio; que en el mes de enero de 2010 el progenitor comenzó a crearle problemas en el colegio, enviándole mensajes de texto, llevándose a los niños sin consentimiento y violando las normas elementales de educación y formación, amparándose en tener un régimen de visitas amplio; que en ese mismo mes, decide reducir la pensión de alimentación para el sostenimiento de los niños y decide sacar a NOMBRE OMITIDO de clases de música; que tal fue su impotencia que decidió buscar un abogado que lo citara con el fin de celebrar una reunión para procurar que el progenitor cambiara de actitud con respecto al régimen de convivencia.

    Refiere que luego de esa reunión, la presión disminuyó considerablemente, pero en ella se inició una presión de otro tipo al disminuir la manutención, a ella le correspondía asumir mayores gastos en el apartamento, coincidiendo estos hechos con el cambio de lugar de trabajo de su hermana para Valencia, quien era la persona que colaboraba con los gastos de los niños.

    Asimismo, que por cuanto tiene a su familia en Barquisimeto, pensó en cambiar la convivencia familiar a esa ciudad e irse a vivir a Barquisimeto con los niños, pues es allí donde reside su familia ya que Maracaibo está sola; que por esos motivos en abril de 2010 sostuvo una reunión con el progenitor en el negocio de él y le comunicó su decisión de irse a Barquisimeto, a lo que el progenitor se mostró receptivo, pero al final de la conversación terminó diciéndole que ella se podía ir pero que dejara a los niños; que ante esa conducta no pudo más que sorprenderse y responderle a él que ella se podría llevar al menor pero al mayor no, pero que no se olvidara que los hermanos no pueden separarse.

    Señaló que partir de ese momento el progenitor comenzó a llevarse a los niños del hogar en horarios fuera del acordado, no los regresaba a dormir, le llenó su casa de juguetes y les decía que no se los podían llevar a casa de su mamá, asumiendo una conducta irracional e ilógica de presión psicológica a ella y a los niños. Que mientras tanto, ella realizó gestiones para conseguir un colegio en Barquisimeto, pero el progenitor se los llevó de la casa para las fechas de las entrevistas y no los dejó regresar al hogar, llegando a remitir cartas a los colegios manifestando su negativa a la inscripción, y luego éste procedió a contratar a una persona para que les diera tareas dirigidas y los llevó a una psicóloga sin su autorización.

    Continuó narrando que el progenitor comenzó a dejar con el vigilante del edificio unas constancias de permanencia o pernocta, la cual quería que ella firmara; que el sábado anterior al día de las madres, el niño la llamó para preguntarle si se podía quedar en casa de su papá por cuanto el progenitor le había comprado un regalo a su madrasta y quería que se lo entregara. Que ante esa presión y la conducta del progenitor a través de vías de hecho, decidió llevar al niño a la entrevista en el colegio Las Colinas, puesto que había perdido la entrevista en el colegio Río Claro y quedó sorprendida cuando no llamaron a su niño por lo que al preguntarle al encargado por qué no habían llamado al niño fue cuando le informaron que habían recibido una comunicación del progenitor en la cual éste hacía del conocimiento que conforme a lo acordado en la sentencia de divorcio, los niños no pueden salir de Maracaibo sin la autorización de ambos padres, por lo que él no había autorizado el cambio de residencia de los niños, ni tampoco la salida momentánea de Maracaibo, por lo que hasta que no exista una sentencia se abstuviesen de hacer pruebas de admisión en sus instituciones, ya que la presencia de los niños estaría violando la disposición de la sentencia. Que como consecuencia de ello el progenitor la denunció ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo por la presunta amenaza o violación de los derechos y garantía de los niños.

    Por último refirió que por cuanto no existe posibilidad de llegar a un acuerdo entre su persona y el progenitor para autorizar el cambio de domicilio, es por lo que acude ante esta autoridad para que convenga en dar el permiso para que los niños se trasladen a la ciudad de Barquisimeto, donde establecerá su domicilio, o que en caso contrario sea dado dicho permiso mediante sentencia en autoridad de cosa juzgada.

    Por su parte el progenitor al dar contestación a la demanda señaló: que tuvo dos hijos con la ciudadana NOMBRE OMITIDO, que la progenitora ha obstaculizado que él participe de forma activa en la vida de los niños. Que una vez divorciados, los niños prácticamente convivían con él y luego del divorcio se acordó que mientras ella se estableciera laboralmente, él le aportaría durante un año una pensión adicional, y que una vez vencido el plazo, cesó la obligación. Por lo que a partir de ese momento, la progenitora cambió con la intención de utilizar a los niños para lograr sus objetivos; pasando de ver continuamente a sus hijos a verlos esporádicamente, y que la progenitora lo amenazaba con cambiarse de ciudad, amenazas de denuncia por maltrato ante Fiscalía e impedir todo contacto con los niños porque aunque existan diferencias entre los progenitores, estas no deben prevalecer sobre el derecho de los niños de mantener relación constante con su padre.

    Refirió ser un padre responsable de sus deberes y que no renunciará a sus derechos ni va a permitir que sean vulnerados los derechos de sus hijos; asimismo, rechaza que la progenitora solo compartiera tres fines de semanas al mes con los niños y él solo uno, que por el contrario, ella se iba de la ciudad con mucha frecuencia. Negó haber dejado de hacerle transporte a los niños, puesto era la progenitora quien no permitía que él siguiera haciéndoles transporte o los fuera a buscar al colegio para luego compartir el almuerzo, puesto que fue ella quien envió una carta al Colegio Bellas Artes en fecha 21 de mayo de 2010 informando que los niños solo podrían ser retirados por ella o la familia de apellido NOMBRE OMITIDO. Que cuando iba al edificio donde reside la progenitora con los niños, le respondían que la mamá no estaba o que los niños estaban durmiendo, llamaba a la casa, y ella le decía que no la llamara al celular o a la casa.

    Señala que no recibió una sino dos citaciones de distintos bufetes de abogados la cuales eran solo para discutir sobre el dinero, y no sobre la convivencia familiar; que en ambas ocasiones el progenitor explicó que no podía seguir dándole dinero a la progenitora para sus gastos personales, no porque no quisiera, sino porque económicamente no podía, aunado a que nada le impedía a ella conseguir un trabajo siendo Técnico Superior en Relaciones Industriales.

    Negó que tuvieran una reunión en su negocio, cuando lo cierto es que la progenitora se lo comunicó vía telefónica luego de insultarlo a él y a su cónyuge ya que según ella ésta no aceptaba que él le aportara dinero para sus gastos personales; que la progenitora no consideraba la importancia del progenitor en la vida de sus hijos ya que según ella cualquiera de sus familiares puede colaborar plenamente en la formación de sus hijos. Además, negó haber llenado su casa de juguetes para los niños o que tuviese una actitud de coacción psicológica, no solo hacia su persona, sino también con los niños, así que al manifestar que cuando los niños regresaban a su casa cambiados en realidad ellos reclamaban la atención de su progenitora.

    Negó haberse llevado a los niños a su casa para impedir que estos presentaran pruebas de admisión en Barquisimeto, cuando lo cierto es que las gestiones de los colegios se hicieron a sus espaldas y supo que estaban en Barquisimeto porque en un descuido de la progenitora el adolescente contestó el teléfono ya que ella nunca lo hacía; y que tampoco le importó que faltaran a clases, por lo que él decidió comunicarse con la unidad educativa para manifestar su desacuerdo con la presentación de la prueba de admisión ya que no había autorizado el cambio de residencia o de colegio, por lo que acudió al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo para denunciar la situación, así como interpone formal demanda de ejecución de sentencia de régimen de convivencia familiar. Asimismo, afirmó que le pedía por escrito la pernocta por cuanto ésta no se encuentra establecida en la sentencia.

    Manifestó que el día 15 de diciembre de 2010, el adolescente le manifestó que creía que su mamá estaba preparando todo para irse ese diciembre a vivir en Barquisimeto, pero que le había prohibido que se lo comentara a su progenitor, que ese día y al siguiente intentó llamar a la progenitora, pero no obtuvo respuesta. Que el día 17 de diciembre de 2010 decide ir hasta la residencia de los niños con su esposa y dos amigos, y fue cuando se percató que la progenitora estaba preparando todo para irse a Barquisimeto, le reclamó que por el principio de alternabilidad los niños debían quedarse consigo el 24 y 25 de diciembre de 2010, y el 31 de diciembre y 1° de enero lo compartirían con ella; y que le manifestó que ya le había comprado los juguetes a los niños, pero la respuesta que obtuvo de ella fue: “habla con mi abogado”. Que en ese momento sale el niño y ella reaccionó de forma exagerada, le arrancó al niño de los brazos, y empezó a gritar: “me están robando a mi hijo”.

    Que lo cierto fue que la progenitora decidió irse de la ciudad, violando lo dispuesto en la sentencia de divorcio, y se mudó con el niño NOMBRE OMITIDO., que no acude al colegio donde está inscrito y la separación de los hermanos ha traído como consecuencia que el adolescente se encuentre triste y afectado emocionalmente.

    Ambas partes promovieron y evacuaron pruebas, sustanciada la causa, en fecha 26 de noviembre de 2012 el a quo dictó sentencia en la cual declaró:

    • SIN LUGAR la demanda de Modificación de Custodia intentada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, portador de la cédula de identidad No. V-10.330.867, en contra de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, portadora de la cédula de identidad No. V-12.079.963, en relación con el adolescente y el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de doce (12) y seis (6) años de edad, respectivamente. En consecuencia, la custodia del niño y del adolescente la ejercerá la progenitora, ciudadana NOMBRE OMITIDO. Así se decide.

    • SIN LUGAR la demanda de Autorización judicial para cambio de lugar de residencia intentada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, antes identificada, en contra del ciudadano NOMBRE OMITIDO, en relación con el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) y el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de doce (12) y seis (6) años de edad, respectivamente, quienes deben residir en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. En consecuencia, a los fines de la ejecución de la presente sentencia resuelve que una vez que quede definitivamente firme la presente sentencia el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) podrá culminar el lapso que se esté cursando (primero o segundo o tercero del año escolar, según sea el caso) en la Unidad Educativa Colegio Americano (Cabudare, estado Lara), para así evitar cortes repentinos que afecten su prosecución escolar mientras vuelve a ser inscrito para estudiar en esta ciudad en Maracaibo; tiempo que además servirá a la progenitora para reorganizar el regreso del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a Maracaibo en donde debe ejercer la custodia de sus dos (2) hijos. Así se decide.

    • ORDENA LA INCLUSIÓN del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar en el Centro de Orientación Familiar (COFAM), con el psicólogo-terapeuta Leandro Cardozo, para estimular la integración del niño y del adolescente en el seno de su familia, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia y aportar herramientas a los progenitores para fomentar una comunicación respetuosa que les permita tomar las decisiones de forma conjunta sobre los aspectos relacionados con la crianza, educación y desarrollo de sus hijos y procurar que las relaciones familiares se fundamenten en la igualdad de derechos y deberes que tienen ambos padres, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Así debe decidirse.

    • SUSPENDE las medidas provisionales dictadas por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de sentencia No. 74 de fecha 16 de junio de 2011 en la cual se concedió la custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO mientras se decidiera la causa principal, así como la entrega al progenitor de los enseres personales del adolescentes; concedió la custodia provisional del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNN

  2. NOMBRE OMITIDO a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, autorizó el retiro provisional de los documentos necesario de la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) NOMBRE OMITIDO para ser debidamente inscrito en la institución en la cual cursa estudios, mantiene la permanencia del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) en el Unidad Educativa Colegio Bellas Artes.

    No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión.

    Contra la anterior decisión ambas partes ejercieron recurso de apelación, oídos en un solo efecto suben las presentes actuaciones.

    III

    ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DE JUAN PABLO MELERO

    En la formalización del presente recurso la representación judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO, parte actora en esta causa, expuso en los siguientes términos:

    “El interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes. Así, tales expectativas deben ser vistas como un diseño abierto sin cláusulas ni fundamentalismos, pues de lo contrario, según Grosman. “estaríamos encasillando los hechos en creencias estereotipadas capaces de borrar la información, compleja propias de las singularidades”. (Grosman, Cecilia P. El interés Superior del Niño. En: Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1998. p. 36 y 57).

    Esta representación judicial trae a colación lo antes transcrito porque la sentencia recurrida está redactada de una manera general y rígida más no rigurosa, con creencias estereotipadas, que en el siglo XXI ya fueron superadas por el legislador y sin tomar en cuenta normas contenidas en la ley que rige la materia cuando basa su decisión primordialmente en la edad que para aquel entonces contaba el niños NOMBRE OMITIDO.

    Estas creencias que coloquialmente hablando serian tales como: “los hijos son de la madre y no del padre” como si se tratara de objetos y no de personas, esto fue superado por el legislador patrio que en la reforma de la ley en el artículo 389-A cuando se estableció: “Incumplimiento del régimen de convivencia familiar. Al padre, la madre, o a quien ejerza la custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia”.

    Ahora bien, a pesar de haber quedado establecido en la sentencia de divorcio un régimen de convivencia familiar amplio en beneficio de los niños NOMBRE OMITIDO y que además existe la prohibición de que los niños no podrán salir de Maracaibo, sin la autorización previa de los progenitores, la progenitora de manera arbitraria y unilateralmente desacató y modificó la referida sentencia.

    Igualmente quedó demostrado que desde diciembre de 2010 hasta la presente fecha la progenitora NOMBRE OMITIDO decidió arbitrariamente separar de forma intempestiva a sus hijos, hermanos NOMBRE OMITIDO. En el caso de NOMBRE OMITIDO fue separado de su hermano, de su padre y familiares paternos.

    Quedó demostrado que la progenitora mintió deliberadamente cuando dijo que el padre de sus hijos, NOMBRE OMITIDO le había planteado separar a los hermanos y que ella se negó a ello. ¿Cómo se explica entonces que la progenitora NOMBRE OMITIDO hasta la presente fecha no ha intentado por ante los tribunales de esta Circunscripción Judicial un juicio de Restitución de Custodia en beneficio de su hijo NOMBRE OMITIDO y que de esta manera permanezcan juntos los hermanos?

    Quedó plenamente demostrado que “a pesar de la interposición del presente juicio, la progenitora NOMBRE OMITIDO unilateralmente cambió el lugar de residencia del niño NOMBRE OMITIDO, incumpliendo lo acordado en la separación de cuerpos luego convertida en divorcio”. No se le encendieron las alarmas al A quo cuando el informe del equipo multidisciplinario manifiesta que NOMBRE OMITIDO, quien convive con su progenitora”….se presenta como un niño abierto y espontáneo, que se muestra identificado con su progenitora y tía materna, otorgando en su representación gráfica un valor nulo al progenitor, sin embargo en su narrativa reconoce su existencia y manifiesta su deseo de relacionarse con el mismo”. Ver los folios 984 y 1003.

    ¿Cómo puede considerar el A quo que ambos progenitores han sido garantes de los derechos de sus hijos; que no hay aspectos negativos que resaltar y que puedan crear en este sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de sus hijos, cuando quedo plenamente demostrado que la progenitora NOMBRE OMITIDO violentó deliberadamente el principio de la unidad fratría?

    ¿Cómo puede ser garante de los derechos de sus hijos una progenitora que de manera injustificada ha entorpecido, obstaculizado e impedido a sus hijos crecer juntos y que estos puedan disfrutar del régimen de convivencia familiar con el progenitor de los mismos? A lo demostrado mediante prueba de informes me remito: ver folios 625 al 733, comunicación emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2011, en respuesta a lo solicitado mediante oficio signado bajo el N° 11-1606, a través de la cual remite copia certificada del expediente N° 8360.

    Ver folio 910, “oficio signado con el N° 2142 emanado del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio- Juez Unipersonal N° 1, en respuesta a lo solicitado mediante oficio N° 11-1606, y donde informan que ante ese Tribunal cursa un procedimiento de ejecución de sentencia solicitado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO en contra de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en el expediente signado con el N° 17.441. Asimismo, informan que en el expediente corre inserta una comunicación emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Felipe, estado Yaracuy, donde dejó constancia que la progenitora tiene la custodia del niño NOMBRE OMITIDO y por problemas tribunalicios se le prohíbe la entrega del niño a su progenitor en caso de que éste lo quiera retirar”.

    Ver folios 927 al 929, donde se demostró el movimiento migratorio de la progenitora sin que le informara al progenitor NOMBRE OMITIDO bajo los cuidados de quién quedaría el niño NOMBRE OMITIDO.

    Ver folios 947 al 957, Comunicación de fecha 23 de junio de 2011, emitida por la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, donde informan que el niño NOMBRE OMITIDO dejó de asistir al colegio y que en cambio NOMBRE OMITIDO continuó asistiendo regularmente al mismo.

    Asimismo, mencionan el reporte sobre la situación planteada por la familia NOMBRE OMITIDO emanado de la Coordinación Docente de la institución en relación con una reunión celebrada el 26 de mayo de 2011 entre los progenitores con la presencia de la psicóloga y de la coordinadora, cuyo punto a tratar fue el problema de la familia NOMBRE OMITIDO y el planteamiento de la progenitora de retirar exclusivamente ella o los miembros de la familia NOMBRE OMITIDO al niño y desautorizando al progenitor NOMBRE OMITIDO a retirar del colegio a los hijos de ambos.

    El a quo consideró que todos los testigos promovidos por mi representado estaban contestes entre sí y que los mismos hicieron plena prueba.

    Pruebas no valoradas y pruebas valoradas luego de fenecido el lapso probatorio.

    -ver folio 1027. Copia certificada del documento de venta por parte de la progenitora NOMBRE OMITIDO del inmueble que servía de domicilio a los niños NOMBRE OMITIDO ubicado en el Edificio Laguna Plaza, piso 4, apartamento 4B, avenida 9, entre calles 70 y 71, en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia. Aun cuando no existía prohibición de enajenar el referido inmueble, aplicándole al progenitor lo que coloquialmente se conoce como “terrorismo judicial” consigno en este acto los siguientes documentos públicos: 1) Copia certificada marcada con la letra “A” el asunto KP02-V-2013-002882 Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Lara Motivo: Autorización de Viaje, donde en los folios 30 al 32 en la audiencia de mediación celebrada en su debida oportunidad ambos padres autorizaron a NOMBRE OMITIDO no fue invitado por la progenitora) a viajar el día 7 de diciembre de 2013 hacia la ciudad de Miami en compañía de la madre, esta última en esa misma audiencia, autorizó que ambos hijos viajaran en compañía del progenitor el día 31 de julio de 2014 hacia Madrid. En el folio 50 al 58 el referido Tribunal homologa la autorización para viajar ambos niños con el progenitor y además autoriza al progenitor para que tramite un nuevo pasaporte al niño NOMBRE OMITIDO debido a que la progenitora una vez que regresó del viaje a Miami con NOMBRE OMITIDO casualmente se le extravió el pasaporte de este último pero cosa curiosa, la progenitora nunca hizo la respectiva denuncia ante los cuerpos seguridad competentes. En el folio 64 se denuncia ante el Tribunal que la ciudadana NOMBRE OMITIDO de manera descarada ha incumplido con entregar al niño para que el progenitor practique las diligencias necesarias.

    2) Marcado con la letra “B” acompaño en copia certificada del presente escrito el asunto KHOU-X-2014-000166, Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Lara Motivo: Cuaderno Separado de Medidas de Retención indebida, folios 1 al 5 donde la progenitora una vez que había otorgado el permiso de viaje para que ambos niños viajaran durante las vacaciones escolares 2014 junto al progenitor hacia Madrid solicita Restitución de Custodia de NOMBRE OMITIDO, prohibición de salida del país y la retención de los pasaportes de sus hijos NOMBRE OMITIDO. El Tribunal de la referida causa negó las medidas solicitadas.

    3) Marcada con la letra “C” acompaño en copia certificada el asunto KP02-V-2014-0022240, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Lara Motivo: Restitución. Folios 1 al 16, riela la denuncia formulada por la progenitora NOMBRE OMITIDO ante la Fiscalía décimoquinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara especializada en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y en los folios 23 al 26 el Tribunal niega las medidas solicitadas.

    4) Marcada con la letra “D” acompaño en copia certificada el asunto acta de investigación penal N° CR5-D53-1era Compañía-SIP-114.14, Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. Motivo: Delito por Ilegitimación de Documentación. Imputado: NOMBRE OMITIDO. Aquí es importante detenernos, fíjese ciudadana Jueza hasta donde es capaz de llegar la progenitora NOMBRE OMITIDO con tal de impedir que el niño NOMBRE OMITIDO y su hermano NOMBRE OMITIDO compartan unas merecidas vacaciones juntos y en compañía de su progenitor. En vista de que la progenitora no logró que el Tribunal donde de manera voluntaria, libre de coacción y apremio había otorgado los respectivos permisos de viaje a sus hijos, revocara los mismos, el día fijado para la realización del mencionado viaje, la progenitora NOMBRE OMITIDO se presentó ante la oficina de la Primera Compañía del Destacamento N° 53, ubicada en el aeropuerto Simón Bolívar en Maiquetía y denunció, cito textualmente: “interponer denuncia en contra de mi ex esposo, ya que el mismo pretendía salir del país juntos (sic) con sus dos hijos, ambos menores, sin su previa autorización y habiendo buscado a su hijo menor de ocho años en días anteriores del Colegio Americano de la ciudad de Barquisimeto, lugar donde el menor estudia sin haberlo dejado presentar los exámenes finales del lapso, ocasionando una baja académica en el promedio del niño, por lo que procedió a colocar una denuncia en la fiscalía N° 15 de la ciudad de Barquisimeto…”

    Esto ciudadana Jueza, trajo como consecuencia que a mi representado se lo llevaran detenido, por instrucciones de la Fiscal 5 en materia de protección de niños, niñas y adolescentes ordenara le entregaran ambos hijos a la progenitora NOMBRE OMITIDO, ver folios 1 al 76. Una vez presentado ante el Tribunal competente y luego que ese Juzgado se diera cuenta que todo lo denunciado por la progenitora era falso, ordenó que mi representado fuera puesto en libertad sin restricciones (folios 72 al 76) pero la mamá desapareció del estado Vargas junto a los hijos NOMBRE OMITIDO. Este nuevo vía crucis de mi representado apenas comenzaba, tuvo que acudir ante la Fiscalía del Ministerio Público del estado Lara para que este organismo ubicara a los hijos, una vez localizados los niños NOMBRE OMITIDO se procedió citarlos ante ese organismo para que pudieran materializar el viaje pautado, pues ciudadana jueza, la progenitora NOMBRE OMITIDO, no satisfecha con lo que había hecho, acudió a la Fiscalía antes mencionada en compañía del adolescente NOMBRE OMITIDO más no con el otro hijo, NOMBRE OMITIDO, argumentando que este último estaba resfriado. Esta conducta desplegada y reiterada por parte de la progenitora trajo como consecuencia que el viaje fuera efectuado en otra fecha y que NOMBRE OMITIDO no pudiera disfrutar parte de sus vacaciones en compañía de su padre y hermano.

    5) Marcada con la letra “E” acompaño en copias certificadas la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 11 de junio de 2012, donde se le otorga en esa oportunidad la custodia provisional del adolescente NOMBRE OMITIDO a su progenitor y a la progenitora NOMBRE OMITIDO la custodia provisional de NOMBRE OMITIDO, pues bien el día 27 de diciembre la progenitora NOMBRE OMITIDO acudió ante la Fiscalía Trigésima Cuarta de esta misma Circunscripción Judicial para denunciar falsamente al progenitor NOMBRE OMITIDO, afirmamos que la denuncia es falsa porque al momento de efectuar la denuncia cada uno de los chicos estaba con su respectivo progenitor custodio, causa asignada bajo la nomenclatura interna 24-DPIF-F34-0661-2012 restitución del ejercicio de la custodia del niño NOMBRE OMITIDO interpuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, a los fines de demostrar este hecho, acompaño marcada con la letra “F” la citación antes referida.

    6) Por último esta representación judicial, con la única finalidad de demostrar de manera contundente a este Tribunal que la progenitora NOMBRE OMITIDO no solo no está apta para ejercer la custodia de sus dos hijos sino que además no tiene ningún interés en preservar el vínculo paterno filial de NOMBRE OMITIDO y su progenitor ni que los hermanos crezcan juntos, acompaño en copia certificada marcada con la letra “G” el asunto KP02-V-2014-003107, Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Lara Motivo: Responsabilidad de Crianza (Cambio de Residencia fuera del País), folios 1 al 8. NOMBRE OMITIDO solicita que autorice a su hijo NOMBRE OMITIDO a residenciarse junto a ella en Panamá, es decir, no tiene mayor interés en ejercer la custodia de su hijo NOMBRE OMITIDO y como mencioné anteriormente, no le interesa ejercer la custodia de su hijo adolescente ni aquí ni en otra ciudad, tampoco desea que ambos hermanos se críen juntos.

    ¿Esta (sic) acaso apta para ejercer la custodia una progenitora que de manera injustificada (el progenitor jamás le ha impedido relacionarse con el hijo adolescente), se ha desentendido de la responsabilidad de crianza de su hijo adolescente?

    Durante todo este tiempo ha habido una larga sequía de afecto por parte de la progenitora, poquísimas llamadas visitas a Maracaibo, falta de interés en conocer el desenvolvimiento académico del hijo, quiénes componen su círculo de amigos, cumpleaños, día de la madre, fiestas navideñas, viajes juntos, todo lo contrario a mi representado, quien durante todo este tiempo ha intentado cumplir con sus responsabilidades como padre.

    En la parte dispositiva del fallo el A quo suspendió todas las medidas provisionales dictadas por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de sentencia N° 74 de fecha 16 de junio de 2011, vale decir, que las custodias provisionales fueron revocadas, otorgándole las mismas a la progenitora, ciudadana NOMBRE OMITIDO, esta decisión dejo (sic) en una especie de limbo legal el adolescente NOMBRE OMITIDO y al niño NOMBRE OMITIDO. ¿Por qué consideramos que quedan en un limbo legal ambos chicos? Si para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto deben convivir con quien la ejerza y habiendo quedado demostrado que desde que comenzó la presente causa hasta la presente fecha el adolescente convive con su progenitor, quien tiene la custodia legal del adolescente NOMBRE OMITIDO? ¿Si la dispositiva del fallo estableció que es en la ciudad de Maracaibo donde la progenitora “debe ejercer la custodia” si la progenitora NOMBRE OMITIDO vive con el niño NOMBRE OMITIDO en otra ciudad distinta a la determinada en el fallo, como queda la custodia de los chicos NOMBRE OMITIDO? ¿Cómo queda el interés superior del niño y del Adolescente? ¿Cómo queda el equilibrio entre los derechos de los progenitores y los derechos de los hijos? ¿Cómo queda el derecho a ser criados en su familia de origen? ¿Cómo queda la preferencia prevista por el legislador de que el otorgamiento de la custodia a la madre no está prevista en beneficio de ella, sino de los niños? El tiempo ha corrido en contra de estos muchachos ¿la sentencia de primera instancia les aportó una solución beneficiosa a sus vidas? ¿Las consecuencias en sus vidas? ¿El que la progenitora mantenga a sus hijos separados no es una forma artera y subliminal de maltrato? Ya NOMBRE OMITIDO llegó a la adolescencia, roguemos a Dios que a pesar de las circunstancias que le ha tocado vivir no se convierta en un “Rebelde con Causa”.

    ¿No le causó por lo menos extrañeza al a quo antes de determinar que la progenitora NOMBRE OMITIDO estaba apta para ejercer la custodia de ambos hijos que el adolescente NOMBRE OMITIDO no quisiera convivir con esta y más raro aún, que ella no tenga interés en recuperar la convivencia de su hijo adolescente? ¿Es acaso normal que una madre permita a su hijo adolescente convivir con un progenitor acusado por ella en diferentes oportunidades de “maltratador” e impida férreamente que el hijo que convive con ella tenga una relación paterno filial fluida con el padre no custodio? ¿Cuál es la verdadera motivación? ¿Por qué uno sí y otro no?

    Con el debido respeto que se merecen los jueces, esta representación judicial se hace la siguiente crítica constructiva: los jueces deben dejar de ser máquinas hacedoras de sentencias en forma automáticas solo por cumplir con las estadísticas, estos asuntos requieren además de conocer al dedillo las instituciones familiares, especialmente interpretar sin dejar de ser riguroso el interés superior del niño, niña y adolescente porque aquí se discuten unos derechos muy delicados, por lo tanto cada caso debe ser analizado cuidadosamente además de poder normar a futuro el asunto debatido.

    El sistema de protección del niño, niña y adolescente está en mora con los hermanos NOMBRE OMITIDO, ojalá los intereses de esa mora no sean altos!!!.

    La verdadera justicia es la que se pone de parte de los más débiles, y los hijos son los más débiles. ¿En este caso en concreto, la sentencia recurrida hizo justicia?.

    Por lo antes expuesto, esta representación judicial se atreve a decir que la decisión recurrida ha vulnerado el interés superior de NOMBRE OMITIDO y a los hermanos NOMBRE OMITIDO no se les ha hecho justicia. Consideramos que el presente escrito de formalización está debidamente fundamentado es por lo que solicito sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y le sea otorgada la custodia definitiva de NOMBRE OMITIDO a su progenitor NOMBRE OMITIDO por haber quedado demostrado que el progenitor antes mencionado es el único que les garantiza a sus hijos todos y cada uno de sus derechos.

    IV

    ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DE NOMBRE OMITIDO

    La ciudadana NOMBRE OMITIDO en escrito presentado al formalizar el recurso de apelación, alegó como punto previo la incompetencia sobrevenida de este Tribunal Superior para el conocimiento, tramitación y decisión del recurso propuesto, en los siguientes términos:

    Ciudadana Juez Superior de conformidad con las Normas previstas en los Artículos 67, 68, 69, 70 y 71 del Código de procedimiento Civil Venezolano Vigente opongo ante su autoridad el Recurso de Regulación de la Competencia, ya que considero que este digno Tribunal ha perdido la competencia para conocer y decidir el presente recurso en virtud de que tal y como se desprende de las copias certificadas que adjunto de los distintos asuntos conocido y decididos en los Tribunales de mediación y sustanciación del Estado Lara ambas partes nos hemos sometido a la Jurisdicción de los Tribunales del Estado Lara el conocimiento de diversos asuntos en beneficio de nuestros hijos, hemos regulado en la Jurisdicción de los Tribunales del Estado Lara la manutención, la convivencia de ambos hijos, permisos de viaje para ambos hijos y en la actualidad se tramita el asunto signado bajo el No. KP02-V-2014-2236 POR RETENCIÓN INDEBIDA, por ante el Juzgado noveno de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Estado Lara, donde el ciudadano NOMBRE OMITIDO ha contestado la demanda, ha promovido pruebas, ha acudido a través de su apoderada constituida en el Estado Lara a las audiencias de mediación y Sustanciación y en la oportunidad legal estatuida en el artículo 474 y 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nunca manifestó que existiera algún presupuesto procesal que impidiera a los Tribunales del Estado Lara decidir respecto de la causa interpuesta, en tal sentido y a objeto de evitar el dictamen de sentencias que pudieran resultar contradictoria, solicito que este Juzgado remita las presentes actuaciones contentivas de los recursos interpuestos por ambas partes al Juzgado superior del Circuito Judicial de Protección del Estado Lara.

    PUNTO SOBRE LOS QUE VERSA LA APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA Y ANTECEDENTES DEL CASO.

    No obstante el recurso de regulación de competencia ejercido a todo evento podrá (sic) evitar que continúe la vulneración de los derechos constitucionales de mis hijos y los míos procedo a sustentar el recurso de apelación interpuesto, sin que esto pueda entenderse como un sometimiento a la competencia que considero este juzgado perdió. Ciudadano Juez, es de imperiosa necesidad, aclarar que la apelación ejercida contra la sentencia arriba identificada, versa única y exclusivamente, sobre la declaratoria SIN LUGAR, de la demanda de AUTORIZACIÓN PARA CAMBIO DE LUGAR DE RESIDENCIA, que interpuse ante la Sala de Juicio N° 3 en fecha 03 de agosto de 2010, signada con el N° 17.010, la cual fue acumulada a la causa contentiva de la demanda de Modificación de Custodia, interpuesta por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, portador de la cedula de identidad No. V-10.330.867 en fecha 25 de Marzo de 2011, signada con el N° 17.927, nomenclatura de la Sala de Juicio N° 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se me otorga el ejercicio de la Custodia en beneficio de mis dos hijos NOMBRE OMITIDO (sic), de 14 y 8 años de edad respectivamente, la cual solicito con todo respeto sea confirmada por este Tribunal Superior, motivo por el cual ciudadano Juez paso a señalar de manera precisa y concisa los puntos sobre los cuales disiento de la sentencia N° 41 de fecha 26 de noviembre de 2012, dictada por la Sala de Juicio N° 03, que resuelve el Juicio de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA CAMBIO DE LUGAR DE RESIDENCIA. Ciertamente en fecha 31 de marzo de 2009, fue disuelto el vínculo matrimonial que me unía al ciudadano NOMBRE OMITIDO, con quien procree a mis dos (2) hijos NOMBRE OMITIDO de 14 y 8 años de edad respectivamente, estableciéndose de mutuo y común acuerdo que la CUSTODIA de mis hijos la seguiría ejerciendo yo de manera exclusiva y establecimos que los niños, no podrán salir de la ciudad de Maracaibo sin la previa autorización de ambos padres, en principio todo se desenvolvió de manera pacífica, pues, se estableció un Régimen de Convivencia Familiar lo suficientemente amplio para garantizar el derecho de mantener contacto directo y personal con sus hijos. Posteriormente cambiaron las circunstancias bajo las cuales decidimos que ambos niños no podían salir de ciudad de Maracaibo sin la previa autorización de ambos padres, ya que decidimos vender el inmueble donde residíamos como pareja antes de divorciarnos y carecía de trabajo en esta ciudad, no tenía otros familiares aquí que pudieran darme el respaldo y ayuda ante la situación de conflicto surgida por la violencia que me propinó el ciudadano NOMBRE OMITIDO, violencia que es continuada como se desprende de la causa signada bajo el expediente No. KP01-S-2014-3027 DEL JUZGADO DE Control No. 1 del Circuito de Violencia contra la Mujer donde el demandado recurrente está IMPUTADO Y ACUSADO contra el delito de Violencia Psicológica, consigno copias certificadas de este Expediente en la jurisdicción penal del estado Lara y los llevados a cabo en el Circuito de protección del Estado Lara para fines ilustrativos. Siguiendo con el origen del presente conflicto luego de nuestro divorcio le hice saber a mi ex cónyuge, mi necesidad de mudarme a la ciudad de Barquisimeto, donde reside mi grupo familiar materno, negándose rotundamente al cambio de residencia, por lo que, en fecha 03 de Agosto de 2010, interpuse formal solicitud ante el Tribunal de Protección, para solicitar la Autorización Judicial para el cambio de residencia, es decir; seis meses antes, de que éste me demandara por Modificación de Custodia; ciudadano Juez, después de una año de disuelto el vínculo matrimonial, todo cambia cuando él decide retirar la colaboración económica que aportaba adicionalmente con la pensión de obligación de manutención para los niños, ya que dediqué de manera, exclusiva a su crianza, ante esta situación obviamente me veía en la obligación de salir a trabajar y a su vez cuidar de mis hijos, siendo que, durante meses me fue imposible colocarme laboralmente, por lo que decido vender el único inmueble que poseía en la ciudad de Maracaibo para luego adquirir una vivienda en el Estado Lara, ante esta situación y habiendo iniciado la solicitud de cambio de residencia, como era lógico comencé a buscar cupos escolares para mis dos (2) hijos, en la ciudad de Barquisimeto, a lo que el padre de mis hijos se opuso, enviando comunicaciones a los distintos colegios donde debían presentar prueba para su admisión, es así, como desató en mi contra una campaña de descrédito y descalificación de mi persona, ante mis hijos y amistades, al punto de llegar de agredirme física y psicológicamente, lo que dio lugar a que formulara las respectivas denuncias por Violencia de Género, seguida de la obstaculización para ejercer no ni la custodia que tengo atribuida ni la convivencia con mi hijo NOMBRE OMITIDO, sino la obstaculización para el ejercicio de la custodia tal como se había acordado en la sentencia que disolvió el vínculo conyugal, y así ha permanecido hasta la presente fecha.

    Es importante destacar que ante esta situación interpuse causa por retención indebida que actualmente cursa en la ciudad de Barquisimeto en expediente signado bajo el No.KP02-V-2014-2236, donde el demandado –recurrente NOMBRE OMITIDO ha reconocido expresamente la competencia de los Tribunales del Estado Lara, ha contestado la demanda, promovido pruebas y han acudido a cada audiencia a través de su apoderada Judicial Abogada ELSY BEATRIZ ALVAREZ. No solo ciudadana juez estos actos realizados por el accionado recurrente, son indicativos claros del reconocimiento por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO de la competencia de los Tribunales del Estado Lara para conocer y decidir cualquier causa a favor de mis hijos sino las decisiones surgidas en los expedientes signados bajo los números KP02-V-2012-1658 donde llegamos a acuerdos sobre la manutención y convivencia de ambos niños en el Estado Lara, sino el expediente KP02-2013-2882 donde el padre gestionó y obtuvo autorización para viajar de ambos niños ante los Tribunales del Estado Lara en agosto de 2014. Razón por la cual solicito que este Juzgado superior a fin de evitar el dictamen de sentencias contradictorias remita el presente asunto al Juzgado Superior del Circuito de Protección del Estado Lara, a fin de evitar sentencias contradictorias de dos Tribunales de la República. A todo evento ciudadana Juez, debo destacar que la sentencia que resuelve la autorización de cambio de residencia, es Violatoria del Orden Público y Constitucional, por las siguientes razones PRIMERO: Violenta flagrantemente los principios de la Responsabilidad de Crianza, que exige contacto directo con los hijos para ejercer la custodia. SEGUNDO: Por la errónea y falsa interpretación que el juzgado de primera instancia da al Principio de INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, al considerar, que si bien es cierto, el interés superior del adolescente y niño de autos está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres, no menos cierto es que, que una errónea interpretación del principio de Interés Superior del Niño justifique se desconozcan flagrantemente los derechos constitucionales de una de las progenitores, en este caso de la madre y se desconozca además del ordenamiento jurídico legal y Constitucional. En efecto, tal como lo señala la jurisprudencia de la Sala Constitucional (cita sentencia N° 1917 del 14/07/2003) “el referido principio no se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos; siendo que, tal principio tan sólo significa que bajo ningún concepto ha de prevalecer en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia tutela, el del niño, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las erróneas interpretación, y demás normas del ordenamiento jurídico. Tengo derecho constitucional al Trabajo, al libre tránsito y a que mis hijos, ambos vivan conmigo pues conforme a los informes técnicos elaborados por el equipo multidisciplinario de este mismo Circuito Judicial me encuentro totalmente habilitada para el ejercicio de la custodia de ambos hijos. En el caso que nos ocupa, el juez a pesar de haber advertido una violación flagrante del ordenamiento jurídico, sin embargo, la sostiene aplicando indebidamente el principio del Interés Superior del Niño”. (subrayado y negrillas propias), ahora bien la interpretación dada por el Juzgador de primera instancia vulnera mis derechos fundamentales del libre tránsito que me garantiza el cambio de domicilio y de residencia, al obligarme a permanecer en una ciudad donde no tengo una vivienda digna que ofrecerle a mis hijos, la cual si tengo en la ciudad de Barquisimeto, como también cuento con la estabilidad laboral para garantizarles un nivel de vida adecuado, a mis hijos en la ciudad de Barquisimeto, lo que conlleva obviamente a que mis hijos, cuyo interés superior se encuentra a mi lado, al resultar según la experticia elaborada por el equipo multidisciplinario, apta para ejercer la CUSTODIA, ante esta situación de Confinamiento para ejercer la Custodia de mis hijos en la ciudad de Maracaibo, me coloca en un estado de desigualdad ante la ley con el padre de mis hijos (Art. 21 de la CRBV) por cuanto mi domicilio y vivienda principal está ubicada en la urbanización trapiche Villa, casa N° 16, Parroquia José Gregorio Bastidas del Municipio Palavecino del Estado Lara, tal como consta en documento público y cursa ante al folio 1027 al 1032 del presente expediente, donde se encuentran las mejores condiciones para garantizar de manera equilibrada los derechos e intereses tanto de mis hijos como mis derechos constitucionales, donde tengo un trabajo estable, una vivienda propia y donde se encuentra mi grupo familiar, de tal manera que, de haberse ordenado la elaboración de un Informe Social objetivo con el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Estado Lara, se habría constatado que ciertamente tengo una vivienda cómoda, amplia y segura para mis hijos, un trabajo estable y una familia extendida que me apoya moralmente, donde perfectamente puedo atender a mis dos (2) hijos y garantizar el derecho de relacionarse y convivir con su padre el ciudadano NOMBRE OMITIDO, para lo cual estoy dispuesta tanto a viajar para que mis hijos compartan y convivan con su padre como también permitir su convivencia con el progenitor durante las vacaciones escolares y decembrinas, así como otras fechas festivas contar como semana santa y carnaval como hasta ahora he hecho, además me comprometo a facilitarles celulares a mis hijos con el fin de que se puedan comunicar a diario con su papá y colocar en las noches videos conferencias (skype) a una hora programada para crear un habito y la mayor comunicación con su progenitor para que se vean a diario e interactúen. Todo esto con el fin de llevar una relación armoniosa y cumplir con todos los principios y elementos de la Responsabilidad de Crianza es decir, el derecho compartido e irrenunciable de criar, amar y prometer a nuestros hijos. SEGUNDO: Asimismo, el trato desigual dado a los hermanos NOMBRE OMITIDO, lo cual se desprende con claridad, del texto de la sentencia, al imponer a mi hijo NOMBRE OMITIDO un cambio drástico en su forma y estilo de vida llevado hasta ahora, donde también tiene un colegio en el que se encuentra a gusto, practica tenis disfrutando enormemente de esta actividad donde ha sido campeón de varias competencias, tiene a su grupo de amigos de más de cuatro años, a su familia extendida con quienes comparte regularmente, sus juguetes y sus mascotas, así pues, que mi pequeño hijo resultaría doblemente afectado, cuando bien puede convivir con su hermano en nuestra residencia actual. TERCERO: la referida decisión está viciada de Nulidad absoluta, toda vez que, ha sido condicionada, cuyo defecto está indicado en el Artículo 244 del Código Procesal Civil, en concordancia con el Artículo 208 ejusdem, por ser esta (sic) CONDICIONADA, al limitar el ejercicio de la CUSTODIA a la ciudad de Maracaibo “ordenado que mis hijos NOMBRE OMITIDO, deben residir en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. En consecuencia a los fines de la ejecución de la presente sentencia resuelve que una vez quede definitivamente firme la presente sentencia el niño NOMBRE OMITIDO podrá culminar el lapso que este cursando (primero o segundo o tercer años escolar, según sea el caso) en la Unidad Educativa Colegio Americano, (Cabudare, estado Lara) para así evitar cortes repentinos que afecten su prosecución escolar mientras vuelve a ser inscrito para estudiar en esta ciudad de Maracaibo, tiempo que además servirá a la progenitora para reorganizar el regreso del niño NOMBRE OMITIDO a la ciudad de Maracaibo en donde debe ejercer la custodia de sus dos (2) hijo (sic)”, esta sentencia condicionada, contradictoria y violatoria de mis derechos constitucionales, está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto Condiciona mi derecho a ejercer la custodia de mis dos (2) hijos al ordenar que debe residir en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, violentado además, el principio de la Responsabilidad en la Crianza que establece que “para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto deben convivir con quien la ejerza”, resultando una sentencia contradictoria y de imposible ejecución, en el sentido de establecer arbitrariamente una ciudad concreta para su ejercicio sin estimar que no tengo casa en Maracaibo sino en Barquisimeto y Laboro en la ciudad de Barquisimeto, mi Hijo menor estudia y realiza actividades complementarias y tiene sus afectos en la ciudad de Barquisimeto, donde también mi hijo mayor NOMBRE OMITIDO tiene asegurado su cupo, no obstante el padre lo ha retenido y ha impedido que pueda trasladarlo a la ciudad de Barquisimeto alienando absolutamente su psiques. CUARTO: De la falta de apreciación y valoración de pruebas debidamente promovidas y evacuadas en el juicio, produce el vicio de silencio de prueba, contemplado en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuando el juzgador no señala cual es el convencimiento que cada medio probatorio aporta al proceso, es decir, les confiere valor probatorio pero no dice que quedo probado con cada medio probatorio, entonces nos encontramos ante un silencio de pruebas que acarrea la NULIDAD DE LA SENTENCIA, así se desprende a lo largo del Capítulo VII de la sentencia titulado análisis y valoración de las pruebas promovidas en ambos juicios. QUINTO: La inconveniencia de ejercer la CUSTODIA en la ciudad de Maracaibo porque ello comprende una condición insustentada e injustificada cuando luego de la disolución de nuestro vínculo matrimonial fracasó aquí en Maracaibo de arraigo, de vivienda y de trabajo contando con todos estos beneficios en la ciudad de Barquisimeto. SEXTO: La disposición que tengo como madre de garantizar la Convivencia Familiar de sus hijos con su progenitor es más que obvia cuando promoví y logramos un acuerdo de convivencia que el padre ha incumplido absolutamente pues ante el temor de que mi hijo NOMBRE OMITIDO permanezca conmigo que soy la que poseo judicialmente su custodia ha impedido que él me entregue a mi hijo para compartir conmigo y con su hermano. SÉPTIMO: La vulneración del derecho al debido proceso y del derecho de igualdad entre las partes en juicio. Al respecto cabe destacar que se acumularon dos causas cuyos procedimientos son completamente distintos, uno es de jurisdicción voluntaria y el otro de naturaleza contenciosa. Además la acumulación de las causas se realiza estando las mismas en fases procesales distintas. Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es por lo que muy respetuosamente solicito PETITORIO: 1°-) Sea confirmada la sentencia que declara sin lugar la Demanda de Modificación de Custodia, y me otorga el ejercicio de la Custodia de mis hijos Juan pablo y Sebastián. 2°-) Sea revocada la sentencia que declara sin lugar la Autorización para cambio de residencia, en virtud de los vicios aquí señalados y dicte una decisión propia sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3°-) Se ordene que la Custodia de mis hijos se ejerza en el lugar donde yo tenga establecido mi domicilio y las condiciones óptimas para su ejercicio que es en la ciudad de Barquisimeto. 4°-) Que con el fin de garantizar a mis hijos y a su padre el contacto directo y personal, se establezca un régimen de convivencia familiar lo suficientemente amplio pero a su vez especifico, para su efectiva ejecución. De conformidad con lo establecido en el Artículo 488-B de la LOPNNA”.

    Promueve junto con el escrito de formalización, las siguientes documentales:

    1) Copias certificadas del expediente KP02-V-2013-002882, expedidas por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara

    2) Copias certificadas del expediente KP02-V-2014-002236, expedidas por el Tribunal Noveno de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara.

    3) Copia certificada de la Sentencia que Homologa los Acuerdos de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar contenida en el expediente KP02-V-2012-001658, expedida por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    4) Copia certificada de las piezas 1 y 2 del expediente KP01-S-2014-003027, expediente por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Tiene por objeto estos medios de prueba documental demostrar la sumisión a la competencia de los tribunales de la jurisdicción del estado Lara.

    A la formalización del recurso y lo alegado por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, la representación judicial de la parte contraria, respondió lo siguiente:

    Impugno nuevamente todos los folios incluido el escrito de formalización presentado por la ciudadana NOMBRE OMITIDO por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley.

    Denuncio de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que. “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: 1 ° Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;…”

    Esta denuncia la fundamento por lo siguiente, la ciudadana NOMBRE OMITIDO ha interpuesto: 1) El 28 de junio de 2011, recurso extraordinario de amparo aún cuando había ejercido recurso ordinario de apelación en contra de la sentencia dictada por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial. Juez Unipersonal N° 1 expediente 17441. El recurso de amparo fue declarado por este mismo Tribunal Superior inadmisible.

    Posteriormente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también lo declaró inadmisible. 2) El 18 de junio de 2012, recurso de control de legalidad en contra de la decisión dictada por este Tribunal Superior. Este recurso también fue declarado inadmisible por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. 3) Incidencia de Recusación en contra de la Jueza Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial. Luego de transcurrido casi un año se logró constituir el Tribunal Superior Accidental Séptimo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró desistida la recusación. 4) El día 30 de marzo de 2015, interpone Recurso de Regulación de Competencia a sabiendas que la residencia habitual de NOMBRE OMITIDO es esta ciudad de Maracaibo, entendiendo ésta como el lugar donde el menor tenía su centro de vida antes del traslado sin autorización judicial a Barquisimeto.

    Esto sin contar las distintas denuncias falsas realizadas por violencia de género en contra de mi representado, esto hasta la presente fecha no ha podido demostrar la veracidad de las mismas y mi representado NOMBRE OMITIDO no ha sido condenado por ningún Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto mi representado tiene derecho al precepto constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, hasta que no se demuestren los hechos y sea efectivamente condenado por los mismos, no existe prueba alguna que demuestre que ésta haya incurrido en el delito.

    Esta conducta reiterada por parte de la ciudadana NOMBRE OMITIDO y sus abogados, encajan perfectamente en los numerales 1º y 2º del artículo antes transcrito, pues la norma antes citada establece que las partes y el abogado debe actuar en los juicios con probidad y lealtad, para lo cual es necesario que las defensas usadas por el profesional del derecho tengan fundamento cierto, pues de lo contrario se considera que el abogado tuvo una conducta contraria a la ética profesional.

    Aun cuando el escrito de formalización fue impugnado, paso a contradecir el mismo: expone la progenitora NOMBRE OMITIDO en “puntos sobre los que versa la apelación versa única y exclusivamente sobre la declaratoria sin lugar de la demanda de autorización para cambio de lugar de residencia” para más adelante pedir que la sentencia donde se le otorga a ella el ejercicio de la custodia en beneficio de sus dos hijos NOMBRE OMITIDO sea confirmada por este Tribunal Superior. Pero resulta que en el numeral tercero la progenitora manifiesta que “la decisión está viciada de nulidad absoluta” pero a la vez solicita que en el petitorio de su escrito, en el numeral 1” Que sea confirmada la demanda de custodia, y me otorga el ejercicio de la custodia de mis hijos NOMBRE OMITIDO. Más adelante pide en el numeral 3 “se ordene que la custodia de mis hijos se ejerza en el lugar donde yo tenga establecido mi domicilio y las condiciones óptimas para su ejercicio que es en la ciudad de Barquisimeto”.

    B) La progenitora admite en su escrito que acordó con el progenitor que “ambos niños no podían salir de Maracaibo”. Es decir esta (sic) conteste en este punto.

    C) Vuelve a referir los supuestos “maltratos” a los que fue sometida por el progenitor, ahora bien, como deja a su hijo mayor bajo los cuidados de un “maltratador” y no solicita la restitución de la custodia ante los tribunales de esta Circunscripción? Es que acaso piensa la progenitora que sus hijos son objetos inanimados y sin sentimientos?

    Ciudadana Jueza, en el escrito de formalización manifesté la sequía de amor de madre que ha sufrido NOMBRE OMITIDO hijo, como se explica que el adolescente no reciba llamadas de su madre que haya hecho la primera comunión y a pesar de que el entonces niño la invito (sic) delante del A quo, y la progenitora no asistió. Como se entiende que solicite permisos de viaje para NOMBRE OMITIDO y no invita al hijo mayor? Que solicite autorización para mudarse junto a NOMBRE OMITIDO para la ciudad de Panamá y no solicite (sic) para NOMBRE OMITIDO? Acudió personalmente el día 30 y 31 de marzo a este Tribunal pero ni siquiera tuvo el detalle de llamar a su hijo NOMBRE OMITIDO para verlo. La progenitora desconoce si su hijo adolescente come, se enferma, tiene los conflictos propios de su edad. Es que acaso este comportamiento de la progenitora hacia su hijo mayor no es una manera artera de maltrato?

    D) La progenitora NOMBRE OMITIDO dice que todo cambió cuando el progenitor decide retirar la colaboración económica que aportaba adicionalmente para ella, que eso la obligó a salir a trabajar y que le fue imposible colocarse laboralmente. Le informo a este Tribunal que la mencionada “colaboración” fue convenida de manera privada única y exclusivamente por 1 año, mientras ella se estabilizaba laboralmente, ahora bien, miente descaradamente cuando afirma que “ por eso decidió vender el único inmueble que poseía en esta ciudad”, lo cierto es que la venta del único inmueble ocurrió posterior a que la progenitora se mudara junto a su hijo NOMBRE OMITIDO, primero a San Felipe, estado Yaracuy y luego a Barquisimeto, estado Lara sin la debida autorización judicial. Ver la fecha del documento de venta del mencionado inmueble en el folio 1027. La verdad verdadera es que la progenitora estaba decidida a mudarse con o sin autorización judicial y que vendió el único inmueble que tenía y serbia (sic) de domicilio de ambos hijos para poder alegar que no cuenta con una vivienda en esta ciudad.

    E) Manifiesta la progenitora que la decisión está viciada de nulidad absoluta porque la condiciona a que la custodia debe ser ejercida en Maracaibo, esta representación judicial considera que la condición impuesta por el A quo es más bien una “ayuda” para la progenitora porque el hecho grave de haberse llevado a NOMBRE OMITIDO sin la debida autorización a vivir a otra ciudad y haber dejado en esta ciudad a su hijo mayor, NOMBRE OMITIDO, más el hecho de olvidarse de los deberes que tiene para con su hijo mayor, impedir que ambos hermanos se críen juntos y que al menor de los hijos no le permita una relación paterno filial armoniosa y equilibrada es causal suficiente para privarla de la custodia de ambos hijos.

    F) Continúa diciendo en el numeral 2, que decidió mudarse a Barquisimeto porque no contaba con familiares en Maracaibo, que “En Barquisimeto tiene un trabajo estable y una familia extendida que la apoya moralmente, etc. Etc. Etc. Denuncio en este acto que la progenitora desea sorprender en su buena fe a este Tribunal, ¿porque como explica que no le informa a este Tribunal que ha solicitado por ante un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, autorización para mudarse a Panamá junto a su nueva pareja y NOMBRE OMITIDO más no NOMBRE OMITIDO, donde no cuenta con familiares? Esto se evidencia de las copias certificadas que acompañé al escrito de formalización que se encuentran agregadas al presente expediente.

    E) (sic) Estamos ante una progenitora que ha impedido de manera consuetudinaria el régimen de convivencia familiar, ha separado a sus 2 hijos, resulta difícil y hasta cínico de su parte, manifestar que de concedérsele la custodia de ambos hijos ella garantizaría el derecho de estos a relacionarse con su padre. Manifiesta la progenitora en el numeral 6° que tiene la disposición de garantizar el régimen de convivencia familiar porque firmaron un acuerdo en los Tribunales de Lara, pero ese acuerdo solo versa sobre NOMBRE OMITIDO, otra prueba más que no le interesa que los hermanos se críen juntos y tampoco le interesa la custodia de NOMBRE OMITIDO.

    F) (sic) Manifiesta la progenitora que la sentencia le da “un trato desigual a los hermanos NOMBRE OMITIDO, al imponer a mi hijo NOMBRE OMITIDO un cambio drástico en su forma y estilo de vida llevado hasta ahora, donde tiene su grupo de amigos de más de cuatro años, su familia extendida etc. etc.etc. ¿cambio drástico para NOMBRE OMITIDO y además lo quiere mudar a Panamá? Y para NOMBRE OMITIDO no fue un cambio drástico? Indudablemente la progenitora cuenta con una “memoria selectiva” olvido muy rápido que en esta ciudad NOMBRE OMITIDO tiene además de su padre y su hermano, tenía colegio, amigos y toda su familia extendida del lado paterno. La sentencia más bien le ha dado un tiempo bastante prolongado cuando se estableció lo siguiente: “En consecuencia, a los fines de la ejecución de la presente sentencia resuelve que una vez que quede definitivamente firme la presente sentencia el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) podrá culminar el lapso que se esté cursando (primero o segundo o tercero del año escolar, según sea el caso) en la Unidad Educativa Colegio Americano (Cabudare, estado Lara), para así evitar cortes repentinos que afecten su prosecución escolar mientras vuelve a ser inscrito para estudiar en esta ciudad de Maracaibo; tiempo que además servirá a la progenitora para reorganizar el regreso del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a Maracaibo en donde debe ejercer la custodia de sus dos (2) hijos. Así se decide”. Ella se ha aprovechado todo este tiempo para sacar beneficio para ella mas no para el bienestar de sus 2 hijos, utilizando cualquier cantidad de subterfugios legales para alargar el presente juicio e impedir que los hermanos vuelvan a reunirse.

    G) la progenitora dice que la sentencia es contradictoria y de imposible ejecución en el sentido de establecer “arbitrariamente” una ciudad concreta para su ejercicio. Como puede la progenitora catalogar de “arbitraria” algo si es precisamente ella quien de manera arbitraria desacató el acuerdo que hizo de manera voluntaria, libre de coacción y apremio, el cual fue recogido en la sentencia de divorcio que los niños “no podrían salir de la ciudad de Maracaibo sin la previa autorización de ambos padres”, es decir, ambos progenitores decidieron donde vivirían y donde sería ejercida la custodia de ambos hijos, no fue un Tribunal quien decidió e impuso, repito, fueron ambos padres ante un Juez y posteriormente ese Juez Homologó ese acuerdo.

    H) Cuando la progenitora dice que el progenitor tiene retenido a su hijo mayor, NOMBRE OMITIDO, yo me pregunto y le preguntaría a ella: Si eso es así, ¿Por qué en todos estos años no intentó un juicio de restitución de custodia? ¿Por qué si según ella el padre tiene retenido en esta ciudad a su hijo mayor, fue a entregárselo por ante la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Lara? ¿Por qué no ha solicitado que se ponga en estado de ejecución la sentencia de 1era Instancia vigente, sabiendo que por orden expresa del legislador las sentencias que versan sobre las instituciones familiares son de ejecución inmediata? Otra prueba más de que la progenitora interpreta las cosas como y cuando más le conviene es la siguiente afirmación:

    …donde también mi hijo mayor Juan Pablo tiene asegurado su cupo, no obstante el padre lo ha retenido y ha impedido que pueda trasladarlo a la ciudad de Barquisimeto alienando absolutamente su psiques”.

    Asimismo argumenta que el informe del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal la declaró apta para ejercer la custodia de ambos hijos. Pues bien, me voy a permitir aclararle un poco a la progenitora lo siguiente: Usted no puede argumentar que NOMBRE OMITIDO hijo está alienado por su progenitor, porque el mismo informe que dice que usted está apta determinó que NOMBRE OMITIDO hijo no está alienado.

    También dice que NOMBRE OMITIDO, quién convive con su progenitora “…se presenta como un niño abierto y espontáneo, quien se muestra identificado con su progenitora y tía materna, otorgando en su representación gráfica un valor nulo al progenitor, sin embargo en su narrativa reconoce su existencia y manifiesta su deseo de relacionarse con el mismo.”? Ver los folios 984 al 1003.

    Las implicaciones de este caso y la for0ma como afecta a los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    Ciudadana Jueza, la doctrina con relación a la dinámica familiar en los nuevos tiempos no tiene las atribuciones de los roles masculinos y femeninos de los tiempos de otrora, de manera que en la actualidad los comportamientos en el seno de la familia nuclear no depende necesariamente de los géneros.

    Ha quedado demostrado que la progenitora NOMBRE OMITIDO maneja paradigma más que superados en la actualidad, luego de la ruptura matrimonial, ella asumió que NOMBRE OMITIDO es de su exclusiva propiedad, cosa contraria asumió con respecto a NOMBRE OMITIDO hijo, A este último lo entregó y se desentendió totalmente, y dependerá de su criterio exclusivo prestar o no a NOMBRE OMITIDO al progenitor, “el informar o no” al progenitor sobre los hechos y situaciones por las que atraviesa el hijo, esta postura no sólo afecta perjudicialmente la relación de coparentalidad que tiene NOMBRE OMITIDO respecto de su progenitor no custodio, también afecta a NOMBRE OMITIDO hijo, quien de la noche a la mañana se quedó sin hermano y padece la indeferencia de la madre.

    En este juicio ha quedado plenamente demostrado que para la progenitora NOMBRE OMITIDO es más importante tratar de hacerle daño al progenitor que el bienestar de sus hijos.

    En que nos basamos para hacer esta afirmación? Que ha quedado plenamente demostrado que la progenitora maneja unos niveles de beligerancia tal, que ha suscitado se desarrolle una dinámica sumamente lesiva a los derechos e intereses de sus hijos, esto me atrevo a catalogarlo como un “egoísta proceder”.

    La progenitora pues con su actuar irreflexivo y narciso (en modo alguno esperable de quienes se supone en alguna ocasión asumieron con madurez y entereza el compromiso de ejercer la paternidad y maternidad de forma responsable) con su conducta ha ocasionado a sus hijos traumas afectivos de cuyas consecuencias solo podremos enterarnos en un futuro no muy lejano, ya que no podemos olvidar el nivel de inherencia que como adultos significativos tienen los padres sobre sus hijos, en especial cuando del modelaje de las relaciones interpersonales y familiares se trata. Cuestión ésta que definitivamente no puede ni debe escapar de su mirada escrutadora, siendo por demás importante resaltar que el Estado y la Sociedad son corresponsables en la ejecución y control de las políticas de protección a niños, niñas y adolescentes y que a tales efectos pueden y deben tomarse las acciones y correctivos necesarios en beneficio de éstos, cuando resulten amenazados o violados sus derechos o garantías, bien por acción o por omisión de actuación de sus padres.

    La progenitora no ha sabido ponderar cuales son los bienes de mayor estima en sus vidas, y es que pareciera que el deseo de tener la razón (…e imponerlo al ex cónyuge a como de lugar) resulta mucho más importante que el ineludible deber de garantizar el bienestar de sus propios hijos.

    Es por lo antes expuesto que pido a este Tribunal no autorice el cambio de residencia de los hermanos NOMBRE OMITIDO, se declare sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO e igualmente solicito declare con lugar la apelación interpuesta por mi representado NOMBRE OMITIDO y se le conceda la custodia definitiva de sus hijos NOMBRE OMITIDO, por haber quedado demostrado que el progenitor antes mencionado, es el único que les garantiza a sus hijos todos y cada uno de sus derechos.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los alegatos formulados por ambas partes en la formalización del recurso de apelación, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe en primer lugar, como punto previo verificar la competencia del Tribunal Superior para conocer el recurso propuesto, por cuanto la madre de los hermanos NOMBRE OMITIDO estima que existe una incompetencia sobrevenida en virtud de que ambos progenitores se sometieron a los tribunales del estado Lara; corroborado por el reconocimiento de la competencia que hizo el padre al asistir a varios juicios en Barquisimeto, relacionados con instituciones familiares de sus hijos, y particularmente en el juicio de retención indebida llevado por ante los Tribunales de Protección en Barquisimeto, sin que su apoderada judicial haya enervado defensa alguna respecto a esa competencia.

    En caso de resultar competente esta alzada, de acuerdo con los alegatos planteados por el progenitor, pasará esta superioridad a determinar si la recurrida quebranta derechos o principios de los hermanos NOMBRE OMITIDO, por cuanto en resumen, a su juicio la recurrida no es una sentencia justa al no apreciar el verdadero interés superior de ambos hermanos, ya que estima que la madre no es persona idónea para mantener la custodia de sus dos hijos, además de haber quebrantado el acuerdo homologado en sentencia que declaró el divorcio, en cuanto a que para que los niños pudieran salir de Maracaibo requerían autorización de ambos progenitores, y la madre burló el fallo que así lo declara al trasladarse a vivir en Yaracuy y luego en Barquisimeto con sus dos hijos, sin autorización del padre. Y, en cuanto a los alegatos formulados sobre el fondo del asunto por la madre, en cuyo recurso manifiesta que solo versa sobre la autorización para cambio de residencia por ser violatorio el fallo del orden público y constitucional, al quebrantar la Responsabilidad de Crianza, ya que esta institución exige contacto directo con los hijos para ejercer la custodia; además, en resumen sobre la existencia de falsa interpretación en la recurrida del interés superior de los hermanos NOMBRE OMITIDO, al desconocer que la madre tiene derecho al trabajo, al libre tránsito y a que sus hijos vivan con ella por estar hábilmente reconocida en el informe técnico, para ejercer la custodia de sus dos hijos.

    Asimismo, se circunscribe el presente recurso a determinar si existe silencio de prueba según lo alegado por la madre, al no indicar el a quo qué prueba o qué aporta cada prueba al proceso; así como la vulneración del debido proceso y el derecho a la igualdad destacando que se acumularon dos causas cuyos procedimientos son completamente distintos, ya que uno es de jurisdicción voluntaria y el otro de naturaleza contenciosa, además la acumulación se realiza estando las mismas en fases procesales distintas.

    Con estos antecedentes, desciende esta alzada y pasa a analizar el material probatorio cursante en autos, a fin de verificar previamente su competencia para conocer del presente recurso.

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR EL PROGENITOR:

    DOCUMENTALES:

    Rielan a los folios 10 y 11 de la pieza principal N°1, copias certificadas de actas de nacimiento Nos. 1.114 y 67, correspondientes al adolescente NOMBRE OMITIDO y al niño NOMBRE OMITIDO, expedidas por la Jefatura Civil de la parroquia Chiquinquirá y la Oficina de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos, del municipio Maracaibo del estado Zulia, no estando impugnadas se aprecian como documento público, quedando evidenciado el vínculo filial que existe entre el adolescente NOMBRE OMITIDO de catorce años de edad, y el niño NOMBRE OMITIDO de ocho años de edad, con ambos progenitores, asunto no debatido.

    Copia simple de sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2009, por la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual fue disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos NOMBRE OMITIDO, no impugnada se estima y da valor probatorio como documento público que demuestra la existencia de divorcio entre los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO, documento en el cual quedaron establecidos los términos en que se cumplirían las potestades parentales (fls. 12-18).

    Original de boleta de notificación de fecha 30 de junio de 2010 dirigida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, al ciudadano NOMBRE OMITIDO, y copia anexa de Resolución administrativa dictada por ese Consejo en la misma fecha, en procedimiento administrativo relacionado con los hermanos NOMBRE OMITIDO, mediante la cual dicta medidas de protección con carácter provisional para proteger derechos de ambos niños para esa fecha de 4 y 9 años de edad (fls. 19 al 26 de la pieza principal N°1).

    Copia simple y certificada de expediente signado con el N° 17.441 que cursa ante la Sala de Juicio del Tribunal del Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, contentivo de procedimiento de ejecución de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a los hermanos NOMBRE OMITIDO, que riela del folio 61 al 180 y del folio 217 al 543 de la pieza principal N° 1.

    En escrito presentado por la representación judicial de la parte actora impugnó las copias simples de supuesta denuncia interpuesta ante el Ministerio Público, Cuerpos Policiales y Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que rielan a los folios 452 y 455 y forma parte de las copias certificadas del expediente 17.441 que cursó ante la Sala N° 1 del Tribunal de Protección, y reproducción fotográfica inserta al folio 263 del mismo expediente por ser ilegal, por no cumplir los requisitos del control de la prueba para la parte a quien se le opuso lo que violenta el control de la prueba. En relación con la referida prueba documental de expediente N° 17.441 será analizada más adelante.

    Copias fotostáticas de treinta y siete (37) impresiones de comprobantes electrónicos de transacciones bancarias, correspondientes a la Banca virtual del Banco Occidental de Descuento (fls.560 al 563); copias fotostáticas de seis (6) facturas de pago de la Fundación Colegio Bellas Artes, a nombre del ciudadano NOMBRE OMITIDO (fls. 564 al 575), y copias certificadas de catorce (14) facturas de diversos establecimientos a nombre del ciudadano Juan Pablo Melero (fls. 576 al 581), son documentales que carecen de valor probatorio y se desechan por ser documentos privados emanados de terceros no ratificados en juicio, pero además, quedan desechadas de este proceso por no guardar relación con los hechos debatidos.

    Copia certificada del documento de propiedad de inmueble ubicado en Residencias Il Tranvía, ubicado en la calle 66 entre la avenida 4 (Bella Vista) y 8 en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, inserto del folio 914 al 924 del expediente, documento público no impugnado, sin embargo, nada aporta al caso bajo estudio.

    INFORMES:

    Del folio 619 al 624 de la pieza principal N° 2, riela comunicación de fecha 16 de mayo de 2011 emitida por la Unidad de Atención Integral Crecer, en respuesta al oficio N° 11-1567, mediante el cual remite Reporte Psicológico realizado al niño NOMBRE OMITIDO, en el que consta que en fecha 5/5/2010 el niño para esa fecha de nueve años de edad, acude a consulta con su padre quien refiere que la madre del niño desea establecer su residencia en la ciudad de Barquisimeto, por lo que solicita evaluación del niño, el 26-5-10 acude con la madre, continua asistiendo con el padre y en fecha 15-02-11 asiste con el padre y madrastra a sesiones de seguimiento psicológico, el niño refiere que sus padres han discutido por la posible mudanza y verbaliza su deseo de vivir con su papá y no desea vivir en Barquisimeto, evidenciando ante esa posibilidad signos de angustia tristeza, informe que recomienda a cuerdos entre los progenitores, para preservar la salud integral de ambos hijos; revisar en equipo multidisciplinario la factibilidad de la petición del niño de permanecer con el padre en la ciudad de Maracaibo, considerando su necesidad manifiesta y la calidad de vida que se le puede brindar en el hogar paterno; siendo importante mantener al niño junto a su hermano, para preservar el vínculo fraterno.

    Al acudir a sesión de consulta con la madre, en el proceso de evaluación psicológica se encontraron indicadores de ansiedad, dificultad para el contacto emocional con el entorno y regresión a edades anteriores, respondiendo a la situación familiar de ese momento, en el que los conflictos entre sus figuras parentales representaban un estresor importante para el niño NOMBRE OMITIDO, afectando su ajuste emocional y social, y verbalizando haber viajado a Barquisimeto con su madre, hermano y abuela materna, y su deseo de no mudarse a esa ciudad y continuar estudiando en Maracaibo; manifestando la madre su deseo de cambiar de residencia a la ciudad de Barquisimeto por razones familiares y económicas, y su deseo de permanecer con sus hijos.

    Al acudir el niño en compañía del padre y su madrastra, arrojó indicadores de desvalorización personal, valorización de la figura paterna y su pareja actual; se proyecta afectivamente cercano a su hermano NOMBRE OMITIDO, y distante a su figura paterna, omite la figura materna en el dibujo, y evidencia dificultades para conectarse emocionalmente con la situación familiar actual y limitaciones para describir sentimientos hacia los miembros de su núcleo familiar, lo que según el informe puede estar asociado con el impacto emocional que ha generado el clima familiar actual, recomendando sesiones terapéuticas familiares, establecer acuerdos, continuar el abordaje legal y seguimiento psicológico individual para el niño NOMBRE OMITIDO. Tal información suministrada a requerimiento del a quo, demuestra por sí sola la situación familiar y el impacto emocional causado en el niño NOMBRE OMITIDO, al punto que en sus recomendaciones indica seguimiento psicológico individual para el niño.

    Al folio 625 de la pieza principal N° 2, corre inserta comunicación de fecha 11 de mayo de 2011 emitida por la Unidad Educativa Colegio “Las Colinas” de la ciudad de Barquisimeto, en respuesta al oficio N° 11-1568 de fecha 5 de mayo de 2011, mediante el cual la referida unidad educativa informó que el niño NOMBRE OMITIDO asistió a esa Institución junto con la ciudadana NOMBRE OMITIDO el día 17 de mayo de 2010 con el fin de realizar una actividad exploratoria para ingresar al cuarto grado de educación primaria durante el año escolar 2010-2011, lo que evidencia el deseo de la madre de cambiar de residencia junto con su hijo NOMBRE OMITIDO.

    Del folio 626 al 733 de la pieza principal N° 2 del expediente, riela oficio CP-3874-2011 de fecha 16 de mayo de 2011 emitido por el Consejo de Protección del Niño y el Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia, en respuesta al oficio N° 11-1606; mediante el cual remite copia certificada del expediente administrativo N° 8360 llevado por ese Consejo, contentivo de procedimiento solicitado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a los hermanos NOMBRE OMITIDO. De la resolución dictada se evidencia que en fecha 30 de junio de 2010 se dictó la medida provisional de protección de orden de tratamiento psicológico a los hermanos NOMBRE OMITIDO y a sus progenitores, ciudadanos NOMBRE OMITIDO; declaración de responsabilidad de los progenitores, especialmente referente al derecho a la educación, por lo que se les intimó a ser ellos quienes lleven y retiren a los niños de los respectivos planteles educativos; y se les instó a tomar las medidas necesarias y por mutuo acuerdo para satisfacer los derechos de sus hijos, principalmente el contacto de los niños con ambos progenitores por igual, en persona o por cualquier otro medio, por lo que deberían hacer concesiones recíprocas para que ambos progenitores asistan la convivencia familiar y el desarrollo integral de ambos niños, lo cual se estima y valora a favor de los hermanos NOMBRE OMITIDO, para dejar demostrado la necesidad establecer acuerdos entre los progenitores para garantizar los derechos de sus hijos en función de su integridad y la expresión de sus emociones, lo que en el devenir del tiempo pudo haber aumentado el impacto emocional de ambos hijos, generando el clima familiar actual.

    Comunicación emitida por la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento de fecha 18 de mayo de 2011 (fl. 910), en respuesta al oficio N° 11-1601, mediante el cual la referida entidad bancaria informó que la información solicitada debe canalizarse a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), prueba de informe que no se le confiere valor probatorio alguno por ser impertinente en relación con los hechos controvertidos en el presente juicio.

    Al folio 911 del presente expediente corre inserto oficio N° 2142 emitido por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N°1, en respuesta al oficio N° 11-1606, mediante el cual se informa y así se aprecia, que ante esa Sala de Juicio cursaba procedimiento de ejecución de sentencia incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en expediente signado con el N° 17.441. Asimismo, informa que en el expediente corre inserta comunicación emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Felipe, estado Yaracuy, donde dejó constancia que la progenitora tiene la custodia del niño NOMBRE OMITIDO y que por problemas tribunalicios se le prohíbe la entrega del niño a su progenitor en caso de que éste lo quiera retirar.

    Oficio N° 3814-2011 de fecha 23 de junio de 2011, emitido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en respuesta al oficio N° 11-1570 de fecha 5 de mayo de 2010, mediante el cual remite el Registro de Movimientos Migratorios de la ciudadana NOMBRE OMITIDO (fls. 927 al 929), demostrándose con ello que la progenitora viajó a Estados Unidos de Norteamérica, Colombia y Panamá, lo cual nada aporta a este proceso.

    A los folios 947 al 957 riela comunicación de fecha 23 de junio de 2011 emitida por la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, en respuesta al oficio N° 11-1566, mediante el cual remite anexo informe detallado de asistencias durante el periodo 2010-2011, evidenciándose que el niño S. asistió hasta el 1°-12-10 y el niño NOMBRE OMITIDO solo registró inasistencia el 19-11-10 y el 24-01-11. Informes de rendimiento donde se evidencia que el niño NOMBRE OMITIDO. solo fue evaluado hasta el 1°-12-10 y que el informe correspondiente al segundo lapso no pudo ser realizado por la inasistencia del niño durante el periodo de enero a junio de 2011. Mientras que el niño NOMBRE OMITIDO alcanzó el 75,15% de los objetivos impartidos en el año escolar, lo cual evidencia que el niño NOMBRE OMITIDO continuó asistiendo a la escuela Bellas Artes en Maracaibo, mientras que el niño NOMBRE OMITIDO, solo asistió hasta el primero de diciembre de 2010.

    En el reporte escolar del Departamento de Orientación se evidencia que el niño NOMBRE OMITIDO ha sido atendido por ese departamento a solicitud del progenitor, quien se manifiesta preocupado por la situación emocional del niño debido a los conflictos familiares a consecuencia del divorcio, así como que el niño manifiesta continuar viviendo con su madre, pero asegura que para la fecha se muestra inclinado a vivir con el progenitor ya que éste mantiene su residencia en Maracaibo, siendo que el niño no ha mostrado ningún cambio significativo que llame la atención del Departamento de Orientación ni del docente del aula. Así mismo, reporte sobre la situación planteada por la familia NOMBRE OMITIDO emanado de la Coordinación Docente de la institución en relación con una reunión celebrada el 26 de mayo de 2011 entre los progenitores con la presencia de la psicóloga y de la coordinadora, cuyo punto a tratar fue el problema de la familia NOMBRE OMITIDO y el planteamiento de la progenitora en retirar exclusivamente ella o los miembros de la familia NOMBRE OMITIDO al niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), donde concluyeron que esos problemas se resuelven ante el Consejo de Protección, y acordando que ambos progenitores tienen la potestad de retirar al niño, siendo necesario que exista mediación para que finalice la situación que están viviendo los hijos; informe que se estima y valora para dejar evidenciado la repercusión que ha tenido la situación familiar en la Unidad Educativa a la que asisten los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    Riela en actas Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizado al grupo familiar NOMBRE OMITIDO, reseñando que el adolescente reside junto a su progenitor y el niño junto a su progenitora, señala el nombre de las unidades educativas donde cursan estudios, y luego de relacionar el caso aporta la estructura del grupo familiar del progenitor; hace referencia a entrevista sostenida con el progenitor quien refirió que acudió ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a fin de solicitar la modificación de custodia a favor de sus hijos, por cuanto desde el mes de diciembre de 2010, se encuentra bajo su responsabilidad su hijo NOMBRE OMITIDO que la progenitora cambió de domicilio a otro estado junto a su otro hijo, perdiendo desde ese momento el contacto con su menor hijo; manifestó que desea que el Juez de la causa le otorgue la custodia de sus hijos; describiendo además el área físico-ambiental del hogar donde éste reside, señala que es una zona residencial-comercial de integración ambiental heterogénea, de ocupación planificada, donde predomina la construcción de casas, edificios y locales comerciales, que el conglomerado está dotado de todos los servicios públicos básicos, se asiste de centros de infraestructura adyacentes, tales como centro comercial, centro de salud, centros educativos, cuenta con asfaltado, aceras y brocales, y circulación cercana de transporte público de la línea Bella Vista, la vivienda es tipo apartamento, con un tiempo de ocupación de 2 años, que no fue posible observar su distribución interna por cuanto para el momento de la visita el personal de seguridad no permitió el acceso por cuanto los propietarios del inmueble se encontraban ausentes; en relación al área económica se informó que el progenitor es comerciante independiente y percibe ingresos que le permiten cubrir plenamente las erogaciones a su cargo.

    Reseña el informe la estructura del grupo familiar materno, luego refiere entrevista sostenida con la progenitora, quien manifestó que se encuentra en total desacuerdo con las pretensiones del progenitor de sus hijos, por cuanto considera que siempre ha sido garante de los cuidados y atenciones de sus hijos; que debido a constantes conflictos existentes entre ellos, originados por la decisión de cambiar de residencia a la ciudad de Barquisimeto, ya que no cuenta con familiares en esta ciudad; de manera injusta el progenitor manifiesta que ella no cuenta con una actividad económica estable que le genere ingresos suficientes y vivienda propia que ocupen sus hijos, pero que ella se desempeña como comerciante independiente, lo que le genera ingresos suficientes para cubrir las erogaciones a su cargo, en relación al inmueble refiere que cuenta con las condiciones de construcción y habitabilidad, aunado a que cuenta con el apoyo de familiares maternos; se describe el área socio económica de la progenitora, indicando que percibe ingresos que le permiten cubrir las erogaciones a su cargo.

    En lo relativo a la evaluación psicológica del niño NOMBRE OMITIDO, se indican como técnicas utilizadas la entrevista clínica, la observación y aplicación de pruebas psicológicas, tales como Tets de la Familia de Comran, Método de Historias por completar de M. Thomas, Tets de Wartegg, Cuestionario ¿Quién Soy?; Tets de la Figura Humana por Machover y Test de los 16 Factores de Personalidad; como aspectos evaluados, personalidad, emocional-social y examen mental; como período de evaluación junio-julio 2011. En cuanto a los resultados, indica que el niño se presenta analítico, espontáneo y reservado; que presenta un pensamiento pre-lógico con una memoria acorde a su edad; que se comunica a través del lenguaje hablado, articulando frases con un tono de voz adecuado; que sonríe espontáneamente y establece contacto visual; presentando un estado de ánimo acorde al contexto y conoce la causa por la que asistió a la evaluación.

    Igualmente, indican los resultados de la evaluación del niño, que se aprecia que es un niño con características de autonomía, que presenta negación a su realidad familiar, representando a sus progenitores unidos, evidenciándose dificultad para procesar la situación de la ruptura familiar; que simboliza ambas figuras parentales como positivas y significativas, apreciándose la necesidad de relacionarse con ambos progenitores quienes representan una fuente de afecto y protección; otros signos evidencian timidez y retraimiento, asociado con un yo disminuido producto de la inestabilidad derivada de una crianza errática, en la que los vínculos afectivos han sido cambiantes y ambiguos, utilizando la fantasía como mecanismos defensivos ante su realidad, aún cuando muestra capacidad para establecer sanas relaciones interpersonales.

    En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE10) de la OMS y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales (DSM-IV) de la Asociación Psiquiátrica Americana, en los ejes I y II, trastornos clínicos, de la personalidad y retardo mental, aparece sin diagnóstico; en el eje III, enfermedades médicas, aparece sin diagnóstico, y en el eje IV, problemas psicosociales y ambientales, se indica examen psicológico solicitado por autoridades, alteración del patrón de relación familiar, ausencia de la progenitora por cambio de residencia, problemas relacionados con el sistema legal de protección: Modificación de Custodia; y en el eje V, escala de evaluación de la actividad global, se indica 80 en una escala del 1 al 100, lo cual refleja un funcionamiento adaptativo con leves limitaciones en todas las áreas de desempeño. Asimismo, en la opinión rendida por el niño, manifestó que quiere quedarse con su papá, que habla de vez en cuando con su mamá y hermano menor, que desea que su hermano se venga con su papá, mientras su mamá se termina de mudar y después ver si quieren ir para allá.

    En lo que respeta a la evaluación del niño NOMBRE OMITIDO, en los resultados se indica que es un niño abierto, espontáneo y conversador; que presenta un pensamiento simbólico con una memoria acorde a su edad; que se comunica a través del lenguaje hablado, articulando frases con un tono de voz adecuado; sonríe espontáneamente y establece contacto visual; presentando un estado de ánimo que denotaba cansancio y conoce la causa por la que asistió a la evaluación.

    Igualmente, indican los resultados de la evaluación del niño que se muestra identificado con su progenitora y tía materna, otorgando en su representación gráfica un valor nulo al progenitor, sin embargo en su narrativa reconoce su existencia y manifiesta su deseo de relacionarse con el mismo; refleja capacidad empática y adaptativa, aún cuando utiliza la evitación como mecanismo defensivo.

    Así, en el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE10) de la OMS y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales (DSM-IV) de la Asociación Psiquiátrica Americana, en los ejes I y II, trastornos clínicos, de la personalidad y retardo mental, aparece sin diagnóstico; en el eje III, enfermedades médicas, aparece sin diagnóstico, y en el eje IV, problemas psicosociales y ambientales, se indica examen psicológico solicitado por autoridades, alteración del patrón de relación familiar, ausencia del progenitor por cambio de residencia, problemas relacionados con el sistema legal de protección: Modificación de Custodia; y en el eje V, escala de evaluación de la actividad global, se indica 80 en una escala del 1 al 100, lo cual refleja un funcionamiento adaptativo con leves limitaciones en todas las áreas de desempeño y manifestó su opinión.

    En lo que respeta a la evaluación del progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO, refiere el informe que de los resultados de las pruebas administradas, se refleja un perfil de normalidad psicológica, apreciándose que el sujeto presenta características de autonomía, prudencia, estabilidad y apertura, con tendencias al retraimiento y signos de represión de la ira; que se muestra capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales, aun cuando presenta signos de egocentrismo, dominancia y altos niveles de ambición y aspiraciones, relegándose a si mismo a un segundo plano ante la consecución de objetivos materiales; que por otro lado tiende a mostrarse como una persona sumisa con eventuales arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos. En el plano personal se muestra interesado en establecer un vínculo afectivo con sus hijos, quienes representan para él, una fuente de afecto y estabilidad.

    En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de Trastornos Mentales en la X Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE10) vigente, y la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales Revisada (DSM-IV-R), en los ejes I y II, apareció sin diagnóstico, en el eje III aparece presbicia; en el eje IV, problemas de relación con ex pareja, problemas relacionados con circunstancias legales: Modificación de Custodia; en el eje V escala de la evaluación de la actividad global, 85 en una escala de 1 a 100, refleja un adecuado funcionamiento general con síntomas transitorios ante agentes estresores.

    En cuanto a la progenitora, ciudadana NOMBRE OMITIDO, se apreció lucida, con capacidad de juicio, orientada en persona, tiempo y espacio, memoria preservada, sin alteraciones sensoperceptivas o del pensamiento, lenguaje fluido de tipo conversacional; conciente de la causa por la que acudió a la evaluación psicológica, manifestando que considera injusta la misma, ya que no existen, a su juicio, impedimentos para que ella como madre ejerza la custodia de los niños, alegando que su cambio de residencia obedece a que desde la separación con el progenitor, no cuenta con apoyo psicosocial en la ciudad de Maracaibo, ya que sus familiares habitan entre los estados Yaracuy y Lara, razón por la que decidió establecer su residencia en la ciudad de Barquisimeto. Los resultados de las pruebas administradas ofrecieron un perfil de normalidad psicológica por cuanto no se evidenciaron psicopatologías, apreciándose indicadores de un yo debilitado, asociado con manejo de angustia y percepción de amenaza ambiental, derivadas de experiencias negativas y distorsiones cognitivas como pensamiento emocional y subjetividad, lo cual se manifiesta mediante inflexibilidad ante las normas, mostrándose apegada a los convencionalismos y a la moralidad, por lo que muestra necesidad de destacarse mediante el cumplimiento de pautas sociales.

    En el diagnóstico clínico de acuerdo a los criterios empleados nombrados con anterioridad los ejes I al II, apareció sin diagnóstico, en el eje III, enfermedades médicas, se indica mastopatía fibroquísticas; en el eje IV, problemas de relación con expareja, problemas relacionados con circunstancias legales: Modificación de Custodia, y en el eje V, escala de la evaluación de la actividad global, 85 en una escala de 1 a 100, refleja un adecuado funcionamiento general con síntomas transitorios ante agentes estresantes.

    En el diagnóstico familiar el informe indica que las dificultades de relación y los procesos afectivos que implicaron la ruptura familiar y la salida de la progenitora del estado Zulia, aún se encuentran irresueltas, ocasionando serias disputas y falta de entendimiento para ejecutar el rol parental y tomar decisiones consensuadas y articuladas en relación al bienestar de los hermanos NOMBRE OMITIDO. Que la comunicación entre ambos progenitores es inexistente y ambos al momento de exponer sus argumentos lo hacen mediante descalificativos; que el progenitor funge como proveedor económico, que es el cuidador de primer orden e impone los controles y normas disciplinarias del niño NOMBRE OMITIDO. En relación a la progenitora se señala que funge como proveedora económica, que es la cuidadora de primer orden e impone los controles y normas disciplinarias al niño NOMBRE OMITIDO. Que ambos progenitores resaltan la actitud conflictiva, indiferente y defensiva del otro, y aseguran que los argumentos que esgrimen para contrarrestar las demandas incoadas por ante el Tribunal de Protección, son falsas.

    Refiere que el progenitor se percibe comprometido con el proceso de crianza de sus hijos, que ha sido garante de la educación, recreación y otras actividades que conllevan al desarrollo integral de los hermanos NOMBRE OMITIDO, que al mismo tiempo, funge como figura de protección y apego afectivo, dispuesto a agotar los trámites legales concernientes a fin de que no se vean soslayados sus derechos y los de sus hijos. Que la progenitora ha cumplido cabalmente con su rol de madre, representando una figura sana, proveedora de afecto y protección, alegando que no existen elementos para ser privada del ejercicio de la custodia de sus dos hijos, ya que puede garantizarles un sano desarrollo integral con el apoyo de los familiares maternos, percibiéndose comprometida en el proceso de crianza.

    En las recomendaciones se indica que se considera conveniente que los hermanos NOMBRE OMITIDO se relacionen de forma constante y frecuente con ambos progenitores, quienes han sido garantes de sus derechos y han demostrado un perfil psicológico apto para el cuidado de los mismos; que deben ser instados a asistir a un programa de orientación familiar, que les permita lograr una comunicación efectiva en torno a los asuntos relacionados con la crianza de sus hijos; que en aras de garantizar un sano desarrollo psicológico de los niños NOMBRE OMITIDO se preserve el vínculo fraterno entre ellos, permitiéndoseles establecer una relación estrecha como hermanos, con similares oportunidades de desarrollo en un mismo ambiente de crianza.

    Respecto a las resultas del Informe Técnico rendido por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, el Tribunal le asigna el valor jurídico probatorio y la correspondiente eficacia jurídica, tomando en consideración aspectos que la doctrina ha dejado expuestos como sigue:

    Se destaca la función privilegiada del equipo multidisciplinario que existirá en el Tribunal o dependiente de él, para que elabore el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 513). En los juicios de guarda, esta prueba se ha revelado como la idónea, o expresado de otra forma, la piedra angular que permite encontrar el interés específico del niño como criterio de valoración del juez en su decisión. Consiste en una experticia que practicarán los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, ya que tiene que ser juzgada según su contenido, es decir, de naturaleza pericial. El Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido la sentencia por falta de probanza, ni en la formación, ni en la práctica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérseles el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad. (Morales Georgina. Los Procedimiento Especiales Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2000. Págs. 73-76). Así se decide.

    TESTIMONIALES:

    En relación a las testimoniales promovidas, fueron admitidas por el a quo y para la evacuación libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para las testimoniales de los ciudadanos Elisa Nava y César Aldana, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.330.867 y 12.079.963, respectivamente, quienes comparecieron en la oportunidad fijada; la primera de los testigos promovidos por el progenitor, ciudadana ELSA MARÍA NAVA CELLI, luego de prestar juramento respondió de la siguiente manera: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y a sus hijos; que en fecha 15 de diciembre coincidieron en un almuerzo en Tonny Romas, donde escuchó que NOMBRE OMITIDO hijo le contaba a su papá, todo asustado, de los planes que su mamá tenía de irse a vivir en Barquisimeto y que ella le había pedido que mucho cuidado con contarle a su papá, pero que como él no quería irse ni decirle mentiras a su papá se lo estaba contando; que el señor NOMBRE OMITIDO les pidió a Tamy Machado, a César Aldana y a su persona que lo acompañaran a la residencia de los niños, que al llegar allí, NOMBRE OMITIDO iba saliendo del edificio al estacionamiento donde se veían equipajes, maletas y cajas, que el señor NOMBRE OMITIDO le preguntó a la señora NOMBRE OMITIDO si era cierto que tenía planes de irse a vivir a Barquisimeto y su respuesta fue, yo hago lo que me de la gana con mis niños, ya que tengo la custodia, así que habla con mi abogado, que en ese momento NOMBRE OMITIDO sale del edificio corriendo a los brazos de su papá y la señora NOMBRE OMITIDO al ver al niño en brazos de su papá, se puso como loca a dar gritos diciendo que le querían robar a su hijo, que luego se dirigió al carro donde se encontraba Tamy y la insultó, luego trató de arrebatarle al niño de los brazos de su papá, pegándole, mordiéndole e insultándole, mientras el niño estaba llorando y que ante tal situación el señor NOMBRE OMITIDO les dijo que se fueran porque no quería que el niño siguiera presenciando esa situación; que le consta que la actitud del señor NOMBRE OMITIDO siempre fue conciliadora; que la señora NOMBRE OMITIDO se puso como loca cuando el niño corrió a los brazos de su padre; que le consta que el niño NOMBRE OMITIDO vive con su papá, ya que los días 7,8 y 9 de enero de 2011 el señor NOMBRE OMITIDO le pidió a ella y a César que lo acompañaran a la residencia de los niños para regresar a NOMBRE OMITIDO hijo con su mamá, y el día 9 de enero de 2011 un trabajador del edificio les informó que se había mudado la señora NOMBRE OMITIDO, que entonces NOMBRE OMITIDO dijo que estaba preocupado porque no tenía útiles para empezar el colegio nuevamente; que le consta que la señora NOMBRE OMITIDO no asistió a la ceremonia de Primera Comunión del niño NOMBRE OMITIDO y que el niño manifestó que ni su mamá y su hermano habían asistido a la ceremonia y que los demás niños estaban con su mamá.

    Al ser repreguntada por la contraparte respondió: que ha declarado en otros juicios donde las partes han sido los ciudadanos NOMBRE OMITIDO que el incidente de fecha 17 de diciembre de 2010 ocurrió aproximadamente a las 6:30 de la tarde en la entrada del edificio y que se encontraba lo suficientemente cerca para escuchar el dialogo de los ciudadanos NOMBRE OMITIDO; que no tiene conocimiento que fue a hacer el ciudadano NOMBRE OMITIDO el día 17 de diciembre de 2010 en casa de la señora NOMBRE OMITIDO; que el señor NOMBRE OMITIDO nunca manifestó que iba a llevarse a NOMBRE OMITIDO, que el niño corrió a sus brazos de manera espontánea y que la señora NOMBRE OMITIDO fue quien tomó una actitud agresiva.

    El segundo de los testigos, ciudadano NOMBRE OMITIDO, luego de prestar juramento, respondió al interrogatorio formulado de la siguiente manera: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano NOMBRE OMITIDO y a los niños NOMBRE OMITIDO, pero que a la ciudadana NOMBRE OMITIDO la conoce de vista; que coincidieron en el restaurante Tony Romas y presenció cuando el niño NOMBRE OMITIDO le manifestó su inquietud, ya que su mamá le había manifestado el hecho de que se iban a mudar de la ciudad y que le dijo que no se lo comentara a su papá, y que lo hizo nervioso porque no le gusta mentirle a su papá; que presenció cuando NOMBRE OMITIDO, Elisa Nava y él se bajaron en el edificio y en ese momento vieron a NOMBRE OMITIDO transportando una caja y unos bolsos en hacia su carro, que en ese momento NOMBRE OMITIDO le preguntó que si era verdad que ella se iba a llevar a los niños fuera de Maracaibo y ella le contestó que si, que ella tenía la custodia de los niños y que ella podía hacer lo que le diera la gana, que cuando NOMBRE OMITIDO quiso pedirle una explicación, ella le contestó que hablara con su abogado, que en ese momento el niño NOMBRE OMITIDO salió del edificio y al darse cuenta que su papá esta en la puerta, corrió a sus brazos a abrazarlo e inmediatamente con una reacción explosiva de su mamá se acerca hasta donde está el señor NOMBRE OMITIDO a arrebatarle al niño de los brazos con una serie de gritos y de insultos, sin importar que ellos estaban presentes, que seguidamente los insultos se dirigieron a la persona de Tamy Machado que estaba en la camioneta y se retiraron del sitio; que en ningún momento el señor NOMBRE OMITIDO tuvo una reacción agresiva; que el niño NOMBRE OMITIDO corrió de manera espontánea a los brazos de su papá y que le consta que el niño NOMBRE OMITIDO vive con su papá.

    Al ser repreguntado por la contraparte respondió: que no observó la presencia del trabajador residencial del edificio donde viven los niños mientras se suscitó el incidente; que acompañó al señor NOMBRE OMITIDO los días 7, 8 y 9 de enero de 2011 a la residencia de los niños; que el día 17 de diciembre de 2011, aproximadamente a las 6:30 p.m., llegó conjuntamente con los ciudadanos NOMBRE OMITIDO, Elisa Nava y Tamy Machado a la residencia de los niños, y que el incidente se suscitó inmediatamente de haber llegado a las inmediaciones de la entrada del edificio; que presenció cuando la ciudadana NOMBRE OMITIDO le pegó, le mordió y insultó al papá del niño; que primero fue la agresión a NOMBRE OMITIDO y luego la ofensa a Tamy.

    Las referidas testimoniales se estiman y valoran por estar en evidencia que son testigos presenciales, hábiles y están contestes entre sí, dan razón fundada de sus dichos y sus testimonios están relacionados con los hechos narrados en el escrito de demanda incoada por el padre de los niños, quedando demostrado con tales testimonios que el cambio de residencia por parte de la progenitora y sus hijos no fue conversado con el progenitor, quien fue sorprendido por el cambio de residencia de sus hijos en forma inconsulta, al ser informado por su hijo NOMBRE OMITIDO, desatendiendo la madre el acuerdo homologado en sentencia al que ambos progenitores habían llegado previo al divorcio, en cuya sentencia quedó establecido que la madre tendría la custodia de los niños, y cualquier cambio de residencia sería de común acuerdo entre ambos progenitores.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PROGENITORA EN LA MODIFICACIÓN Y PRIVACIÓN DE CUSTODIA

    Con el escrito de contestación promueve como primera promoción, copia certificada del expediente N° 17.441, que cursa ante la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, contentivo de juicio de ejecución de sentencia, incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO; señalando que con ésta documental pretende probar 1) que existió un procedimiento ante la Oficina de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de Maracaibo, incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, inserta al folio 166 al 242; 2) el contenido de la declaración dada por el niño NOMBRE OMITIDO, inserta al folio 221 al 223; 3) los hechos denunciados sobrevenidos por violencia domestica, insertos a los folios 260 al 270; 4) de la declaración del niño NOMBRE OMITIDO en fecha 15 de diciembre de 2010, inserta al folio 250, y 5) la declaración del niño NOMBRE OMITIDO en fecha 21 de diciembre de 2010, inserta al folio 251, copia, aspectos sobre los cuales esta alzada se pronunciará más adelante.

    En el escrito de promoción de pruebas para la modificación y privación de custodia, en la promoción segunda promovió la progenitora prueba de informe y pide se oficie a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de Maracaibo, para que informe los términos de la denuncia incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, por violencia contra la mujer, bajo el N° C24-F3-0093-11; información que aparece agregada al folio N° 933 de la pieza N° 3, mediante oficio N° 24-F3-0F-4080-11 de fecha 27 de junio de 2011, emitido por la nombrada Fiscalía Tercera, señalando que en relación a la investigación instruida por ante ese despacho, donde figura como presunta víctima la ciudadana NOMBRE OMITIDO, según denuncia interpuesta contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, por la presunta comisión del delito de violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se encuentra en fase de investigación; en relación a esta; en relación a esta prueba se desestima por cuanto la simple investigación penal de los hechos denunciados por la demandada en este proceso, nada aporta a favor ni en contra de las partes en el caso planteado.

    Invoca la demandada en la promoción tercera presunciones a su favor, dado el valor probatorio de informe médico que aparece consignado al folio 269 en la copia certificada del expediente N° 17.441, contentivo de procedimiento de ejecución de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar el cual cursó ante el Juez Unipersonal N° 1 de la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de esta Circunscripción Judicial, incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, el cual si bien no fue impugnado por la parte contraria, al ser elaborado por la médico del Hospital Central Dr. J. A. Urquinaona, organismo público, se estima como medio probatorio que evidencia que la mencionada ciudadana progenitora de los niños acudió a ese centro asistencial en fecha 17 de diciembre de 2010.

    Asimismo, en la promoción cuarta invoca presunciones a su favor, dado el valor probatorio de denuncia formulada ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas (sic) (CICPC), en la ciudad de Yaracuy, que aparece en la copia certificada del expediente N° 17.441, al folio 267, para demostrar que la ciudadana NOMBRE OMITIDO acudió ante los organismos competentes para formular la denuncia contra su ex esposo NOMBRE OMITIDO, por violencia contra la mujer; en relación a esta prueba se desestima por cuanto la simple investigación penal de los hechos denunciados por la demandada en este proceso, según lo informado por el Ministerio Público, nada aporta a favor ni en contra de las partes en el caso planteado.

    En la promoción quinta invoca el valor probatorio de la comunicación emitida por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del municipio San Felipe del estado Yaracuy, que aparece en el expediente N° 17.441 (fl. 266), para demostrar que la madre del niño NOMBRE OMITIDO, acudió a ese organismo solicitando ayuda por tener temor fundado que el padre del niño apareciera en forma clandestina e improvisada, pretendiendo llevarse al niño con violencia y por la fuerza, presunción que se desestima por cuanto tal apreciación de la promoverte no aparece evidenciada en autos, y se desestima por cuanto la simple investigación penal de los hechos denunciados por la demandada en este proceso, nada aporta a favor ni en contra de las partes en el caso planteado.

    Invoca en la promoción sexta, como presunción el valor probatorio de la comunicación emitida por la Fiscal XIII del Ministerio Público del estado Yaracuy, que aparece en el expediente N° 17.441 (fl. 268) para demostrar el temor que la madre de los niños tenía de que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, apareciera en su domicilio y atentar contra su vida, por lo que solicitó protección policial, la cual fue acordada por el Ministerio Público, argumentos que esta alzada desecha por cuanto a juicio de quien decide, tal apreciación de la parte demandada no constituye presunción de que el ciudadano NOMBRE OMITIDO pudiera cometer un delito penal, como es el atentar contra la vida humana de la madre de sus hijos, sin que exista en autos una sentencia que así lo declare en la jurisdicción correspondiente.

    Invoca en la promoción séptima como presunción, el valor probatorio de la comunicación emitida por la Fiscal XIII del Ministerio Público del estado Yaracuy, que aparece en el expediente N° 17.441 (fl. 268) dirigida al Comandante de la Comisaría de Patrulleros de San Felipe, para demostrar el temor que la madre de los niños tenía de que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, apareciera en su domicilio y atentar contra su vida, por lo que solicitó protección policial, la cual fue acordada por el Ministerio Público, documento señalado que no se corresponde con el folio que cita la promovente, además, aplica la misma argumentación anterior, la cual se da por reproducida, por lo que se desecha la prueba en la forma promovida.

    Invoca en la promoción octava el valor probatorio del expediente N° 17.010 contentivo de solicitud judicial de cambio de domicilio incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, para demostrar que gestionó con antelación el cambio de domicilio por vía judicial, ante la amenaza surgida en el mes de diciembre de 2010, a consecuencia de las vías de hecho ejecutadas por su ex esposo, y temiendo por su vida, decidió buscar protección en casa de sus padres y no regresar a Maracaibo hasta tanto la Fiscalía del Ministerio Público no dictara medidas de protección a su persona y su vida; medio de prueba que se desecha de este procedimiento por cuanto el derecho de acción tal como lo ejerció la parte demandada, cuya causa aparece acumulada a este proceso, no constituye medio de prueba para enervar los efectos de la pretensión de modificación de la custodia de los hermanos NOMBRE OMITIDO que se deduce en el presente caso.

    En la promoción novena señala como prueba trasladada el tipo de prueba “Presunciones. Invocó el valor probatorio del REGISTRO DE ENTREVISTA elaborado por la U.E. COLEGIO BELLAS ARTES”, contenida en expediente N° 17.441 (fl. 115), señalando que con la referida prueba pretende demostrar “que la razón o motivo por la cual la ciudadana NOMBRE OMITIDO envió una comunicación a la U.E COLEGIO BELLAS ARTES para manifestar que a partir del 21 de mayo de 2010 su hijo NOMBRE OMITIDO sólo sería retirado por ella o por Mariela de Quinto, tuvo como una justificación el que “…el Señor retira a los niños sin avisarle y es lo que le preocupa…”, medio de prueba que deja en evidencia la restricción que admite impuso la madre, al padre de sus hijos, para que él retirara a los niños en la unidad educativa Colegio Bellas Artes.

    En la promoción décima señala como prueba trasladada el tipo de prueba “Confesión. Invoco el valor probatorio de la MISIVA suscrita por el ciudadana (sic) NOMBRE OMITIDO”, contenida en expediente N° 17.441 (fls. 198 y 199), señalando que con la referida prueba pretende demostrar “cómo es total y absolutamente falsa la afirmación hecha por el actor en su libelo de demanda y reforma en el sentido de que la madre de los niños le impide a su padre ver a los hijos cuando de su propia confesión se evidencia que desde el 26 de diciembre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010 (157 días) los niños habían pasado con su padre 85 días. Es decir, que pasaron más tiempo con el padre que con la madre, con lo cual, resulta a todas luces falso el hecho de que la madre no deja que el padre vea a sus hijos”, prueba que se desecha por cuanto el asunto que se debate no es el régimen de convivencia familiar de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    En la promoción décima primera señala la prueba de “INFORMES a fin de que se acuerde oficiar a la U.E. “Br. TRINIDAD FIGUEIRA” en San Felipe Estado (sic) Yaracuy, a objeto de que informe si los niños NOMBRE OMITIDO, se encuentran inscritos en dicho colegio”, señalando que con la referida prueba pretende demostrar “cómo la ciudadana NOMBRE OMITIDO, luego de instalarse en la ciudad de Yaracuy, de inmediato gestionó la inscripción de sus hijos en una Unidad Educativa para que no perdieran clases, siendo total y absolutamente falsas las afirmaciones hechas por el actor en su demanda”. Resultas que aparecen agregadas al folio 931 de la pieza N° 3, mediante comunicación de fecha primero de junio de 2011 emitida por la nombrada unidad educativa, para dar respuesta a oficio del a quo N° 11-1625, y en relación a la situación de los hermanos NOMBRE OMITIDO, informando que el primero de los nombrados no está asistiendo a la institución, y el niño NOMBRE OMITIDO está asistiendo desde el mes de enero de 2011, inscrito por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, para cursar el segundo nivel de educación inicial del año escolar 2010-2011, indicando que el niño asiste regularmente a sus actividades escolares; lo que evidencia que la madre del niño cumple con el deber de garantizar el derecho a la educación de su hijo NOMBRE OMITIDO.

    En la promoción décima segunda señala la prueba de “Presunciones. Invoco el valor probatorio de las declaraciones del Niño NOMBRE OMITIDO, realizadas en el procedimiento administrativo que cursó ante la Oficina de Protección del Niño, Niña y Adolescente; en el Juicio de Cambio de Domicilio; y en el juicio de Ejecución de Sentencia”, señalando que con la referida prueba pretende probar “cómo los hechos afirmados por la parte en su libelo de la demanda se contradicen abiertamente con la declaración de su propio hijo, así como, las veces en que el padre lo ha llevado a declarar a su favor (5 veces) evidenciándose una manipulación en la conducta del niño”, a saber: “primera declaración ante la Lopna: 17-06-2010; segunda declaración ante la Sala 3 de Protección: 1-10-2010; tercera declaración ante la Sala No. 1; cuarta declaración ante la Sala No. 1; quinta declaración ante la Sala No. 1; sexta declaración ante la Sala No. 1; esta promoción en los términos planteados se desecha de este proceso por cuanto la opinión de los niños, niñas y adolescentes no son declaraciones que tengan algún valor probatorio a favor ni en contra de sus progenitores.

    En cuanto a la autorización para cambio de residencia de los niños, promovió las documentales contenidas en copia certificadas de las partidas de nacimiento de los hermanos NOMBRE OMITIDO, las cuales ya fueron valoradas con anterioridad (fls. 755 y 756).

    Copia certificada de la sentencia de Separación de Cuerpos y Bienes, expedida por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en la que fue declarada con lugar la solicitud de conversión de la Separación de Cuerpos y Bienes de los ciudadanos NOMBRE OMITIDO; documental que ya fue valorada con anterioridad (fls. 757 al 762).

    Copia certificada del expediente signado con el número 8.360, de la nomenclatura del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia de fecha 16 de mayo de 2011, contentivo de procedimiento administrativo solicitado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación con los hermanos NOMBRE OMITIDO, cuya decisión fue analizada (fls. 763 al 838) con anterioridad.

    Constancia expedida por la Unidad Educativa Colegio Rio claro de la ciudad de Barquisimeto, de fecha 18 de mayo de 2010, mediante la cual hace constar que la ciudadana NOMBRE OMITIDO asistió a una entrevista el día 20 de abril de 2010, donde se le notificó que su hijo NOMBRE OMITIDO debía asistir a una prueba de admisión y evaluación diagnóstica el 6 de mayo de 2010, la cual infiere que la madre cumple con el deber de educar a sus hijos.

    A los folios 841 y 843 de expediente corren insertas copias fotostáticas de comunicación suscrita por el ciudadano NOMBRE OMITIDO dirigidas a la Unidad Educativa Rio claro y a la Unidad Educativa Colegio Las Colinas en fecha 5 de mayo de 2010, mediante las cuales manifestó que conforme a lo establecido en sentencia de divorcio, él no ha autorizado el cambio de residencia de los niños, solicitándoles se abstuvieran de realizar pruebas de admisión a sus hijos hasta tanto un Tribunal resuelva lo conducente, documentos que adminiculados a las testimoniales evidencian que la madre de los niños unilateralmente decidió el cambio de residencia de sus hijos a la ciudad de Barquisimeto.

    Impresión fotográfica de persona femenina, al cual no se le otorga valor probatorio alguno por cuanto fue impugnado por la parte contraria, aunado al hecho de no cumplir con los requisitos exigidos para la valoración de las reproducciones fotográficas (fl. 216).

    Con el escrito de formalización del recurso de apelación presentado por la representación judicial del demandante ciudadano NOMBRE OMITIDO, aportó las siguientes pruebas documentales:

    1. Señala como copias certificadas de las actuaciones que cursan ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, sede Barquisimeto, relacionado con autorización de viaje para el niño NOMBRE OMITIDO, para trasladarse en compañía de la madre a la ciudad de Miami; y autorización al progenitor para que ambos hijos viajaran con él a la Madrid. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    2. Certificación de actuaciones procesales llevadas ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, sede Barquisimeto en cuaderno separado de solicitud de medidas por retención indebida, solicitud de restitución de custodia del niño NOMBRE OMITIDO, prohibición de salida del país y retención del pasaporte de ambos hijos, así como la negativa de la medida solicitada. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    3. Señala que consigna certificación de actuaciones mediante los cuales la ciudadana NOMBRE OMITIDO, denuncia ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara; actuaciones que no aparecen en el expediente, por tanto, nada hay que analizar.

    4. Certificación de acta de investigación penal por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en denuncia por delito de ilegitimación de documento donde aparece como imputado el ciudadano NOMBRE OMITIDO. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos MELERO BOISSIERE.

    5. Certificación de sentencia dictada por este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 11 de junio de 2012 mediante la cual se otorga la custodia provisional de NOMBRE OMITIDO a su progenitor y la del niño NOMBRE OMITIDO a su progenitora. Punto sobre el cual esta alzada se pronunciará en la dispositiva del presente fallo.

    6. Para demostrar que la madre de los niños no está apta para ejercer la custodia de sus dos hijos, y no tiene interés en preservar el vínculo entre NOMBRE OMITIDO y su padre, ni que los hermanos crezcan juntos acompañó actuaciones practicadas en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, sede Barquisimeto, relacionado con cambio de residencia fuera del país, mediante los cuales la madre solicita se autorice a su hijo NOMBRE OMITIDO a residenciarse con ella en Panamá. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    Promueve la ciudadana NOMBRE OMITIDO junto con el escrito de formalización, las siguientes documentales, las cuales si bien fueron impugnadas por la parte contraria, esta alzada pasa a su análisis en aplicación del criterio de la libre convicción razonada de la siguiente manera:

    1) Riela del folio 1226 al 1412 copia certificadas de los expedientes KP02-V-2013-002882, expedida por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara, contentiva de demanda de autorización judicial para viajar incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en contra del ciudadano NOMBRE OMITIDO, en los cuales consta las siguientes actuaciones: 1) escrito de demanda y sus anexos, 2) auto de admisión de fecha 9 de octubre de 2013, actuaciones relativas a la notificación del demandado, 3) auto de fecha 9 de noviembre del mismo año mediante al cual el Tribunal Fija oportunidad para la fase de mediación de la audiencia preliminar, 4) acta de fecha 2 de diciembre de 2013 en la cual consta el acuerdo al que llegaron los progenitores de los niños NOMBRE OMITIDO, con respecto a la autorización para viajar a la ciudad de MIAMI, estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica que otorga el progenitor a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, a realizarse en fecha 7 de diciembre de 2013 hasta el 17 del mismo mes y año; asimismo la progenitora autorizó al progenitor a viajar con sus hijos a la ciudad de Madrid, España con fecha de salida 31 de julio de 2014 y retorno 31 de agosto del mismo año, asimismo acordaron que el régimen de convivencia familiar en la época vacacional que corresponde a la progenitora se ejecutará por un mes después de la llegada del viaje a España desde el día 3 de septiembre de 2014 hasta el 3 octubre del mismo año, asimismo se comprometieron los progenitores a realizar todo lo conducente para la tramitación de la renovación de los pasaportes de los niños, y en cuanto a la convivencia familiar del mes de diciembre acordaron que el día 24 de diciembre de 2013 los niños compartirán en el hogar de la progenitora y el 31 del mismo mes y año harán lo mismo en el hogar del progenitor,5) riela a los folios 1254, 1255 y 1256 copia certificada de la sentencia N° 2977-2013 de fecha 4 de diciembre de 2013 mediante la cual se homologa el anterior acuerdo; 6) acta de fecha 20 de diciembre de 2013 en la cual consta la opinión del niño NOMBRE OMITIDO; 7) diligencia mediante la cual el demandado solicita copia certificada del acta del acuerdo y escrito de fecha 22 de enero de 2014 mediante la cual la actora solicita que no se acuerden las copias solicitadas por el presunto incumplimiento del acuerdo de convivencia en el mes de diciembre en el que incurrió el progenitor, la apoderada judicial del progenitor solicitó se fije audiencia especial con la progenitora, por auto de fecha 26 de mayo de 2014 se fijó oportunidad para la audiencia especial; 8) Acta de fecha 11 de junio de 2014 donde consta acuerdo al que llegaron las partes en relación a la tramitación de los pasaportes de los niños visto que la progenitora expuso haberlos extraviado, en el entendido que el progenitor se trasladaría a la ciudad de Caracas con los niños a tramitar la referida documentación en vista de la cercanía del viaje a España; 9) copia certificada de sentencia N°001534-2014 de fecha 12 de junio de 2014 mediante la cual el Tribunal homologa el anterior acuerdo; 10) riela del folio 1291 al 1360 actuaciones llevadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en la ciudad de Barquisimeto, relativas a la ejecución de las sentencias donde consta los acuerdos al que llegaron las partes en relación a la autorización para viajar, expedir pasaporte y régimen de convivencia familiar y escrito y recaudos presentados por el progenitor a los fines de demostrar su estabilidad en el país y desmentir a la progenitor al indicar que el progenitor pretende radicarse en España, 11) resolución de fecha 8 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en la ciudad de Barquisimeto, a solicitud del progenitor aclaró que la autorización para viajar será a partir del 9 de agosto de 2014 hasta el 31 de agosto del mismo año; 12) Riela del folio 1364 al 1411 actuaciones relativas a recurso de apelación interpuesto por la progenitora contra la anterior resolución el cual fue declarado sin lugar mediante sentencia N° 156-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    2) Copia certificada de la Sentencia N° 2553-2012 que Homologa los Acuerdos de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar contenida en el expediente KP02-V-2012-001658, expedida por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (fls. 1413 al 1416). Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    3) Riela del folio 1417 al 1638 copias certificadas de las piezas 1 y 2 del expediente KP01-S-2014-003027, expedidas por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contentiva de la siguientes actuaciones: 1) Escrito de solicitud de revisión de medidas de protección de fecha 26 de julio de 2014 suscrita por la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en donde figura el ciudadano NOMBRE OMITIDO como denunciado y la ciudadana NOMBRE OMITIDO como víctima; 2) Denuncia de fecha 20 de diciembre de 2013 presentada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO en contra del ciudadano NOMBRE OMITIDO; 3) Acta de entrevista rendida en la misma fiscalía de fecha 14 de julio de 2014, en donde la ciudadana NOMBRE OMITIDO, expone los hechos y es interrogada en relación a los presuntos hechos de violencia de los cuales fue víctima por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO; 4) Riela del folio 1530 al 1638 y del folio 1417 al 1529 actuaciones realizadas por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delito de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en cuyas actuaciones se evidencia: 1) Decreto de medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87, ordinal 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia de fecha 14 de julio de 2014 a favor de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, 2) Acta de comparecencia obligatoria del presunto agresor y acta de imputación en donde el se le informó al ciudadano NOMBRE OMITIDO; los hechos a imputar, la precalificación fiscal la es Violencia psicológica y acoso y hostigamiento, y rindió declaración el referido ciudadano así como su defensor privado, actuaciones que fueron remitidas por la mencionada Fiscalía al referido Tribunal; riela al folio 1547 auto de abocamiento y por resolución de fecha 6 de agosto de 2014 el Tribunal ratifica la medida de protección y seguridad y se declaró procedente la solicitud de la Fiscalía en cuanto a la medida cautelar dictada en el numeral 7 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia y se fijó la oportunidad para imponer al ciudadano NOMBRE OMITIDO; 3) Riela del folio 1557 al 1596 escrito de acusación y recaudos suscrito por la Fiscalía vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara mediante la cual la Fiscal solicita el enjuiciamiento del ciudadano NOMBRE OMITIDO por la comisión del delito de Violencia Psicológica y Acoso y Hostigamiento, previsto en los artículo 39 y 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia cometido en perjuicio de la ciudadana NOMBRE OMITIDO. 4) Riela del folio 1597 al 1604 escrito suscrito por los apoderados judiciales de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, interponiendo querella en contra del ciudadano NOMBRE OMITIDO. 5) Riela del folio 1606 al 1634 actuaciones relativas con la fijación de la audiencia preliminar y actos comunicacionales. 6) Al folio 1635 y siguientes riela escrito de contestación a la acusación y pruebas suscrito por la defensora del ciudadano NOMBRE OMITIDO. 7) Al folio 1524 riela acta de audiencia preliminar mediante la cual se deja constancia de la comparecencia de la representación fiscal, la victima y sus defensores privados y de la incomparecencia del imputado, exponiendo su defensora privada los motivos de la incomparecencia, por lo que el Tribunal acuerda diferir la oportunidad de la misma. 8) Riela del folio 1530 al 1533 actuaciones que se encuentran en la pieza N° 2 del expediente KP01-S-2014-003027, expedidas por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara contentiva de solicitud de copias certificadas realizado por el defensor de la progenitora y auto de fecha 26 de febrero de 2015 mediante el cual el Tribunal las provee. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    Con el escrito de Contestación a la formalización la apoderada judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, consignó copias certificadas del expediente KP02-V-2014-002236, expedida por el Tribunal Noveno de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara, las cuales rielan del folio 1977 al 2372, de los cuales se evidencia escrito de demanda y recaudos suscrito por NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, auto de admisión de fecha 25 de julio de 2014, acta de la fase de mediación de la audiencia preliminar, escrito de contestación a la demanda y pruebas presentado por la apoderada judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO. Tales documentales nada aportan al presente juicio, solo evidencian el grado de conflictividad que tienen los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO.

    PUNTO PREVIO

    Analizado todo el material cursante en autos, este Tribunal para decidir como punto previo, su competencia para conocer el presente recurso de apelación observa:

    Solicita ante esta alzada la regulación de competencia la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, bajo el argumento de existir una incompetencia sobrevenida en relación con este Tribunal Superior, por cuanto las partes de común acuerdo se sometieron a la jurisdicción y a la competencia de los Tribunales de Mediación, Sustanciación y Superior del estado Lara, donde se han ventilado diversas causas, por lo que pide que estas actuaciones sean remitidas al Tribunal Superior del estado Lara por ser el que viene conociendo en el Circuito Judicial del referido estado.

    Este Tribunal Superior, con vista a lo solicitado pasa a resolver como punto previo el planteamiento realizado por la mencionada ciudadana, tomando en consideración que la regla de la competencia por el territorio en materia familiar, es de orden público y se encuentra regulada en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que dispone lo siguiente:

    Artículo 453. Competencia por el territorio.

    El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por el territorio establecida en la ley.

    Es necesario, en este punto, traer a colación lo que al respecto ha dicho la Sala de Casación Social, en sentencia N° 0078 de fecha 20 de marzo de 2013, en los siguientes términos:

    La regulación de competencia prevista en los artículos 70 y 71 del Código de Procedimiento Civil, constituye un medio de impugnación contra toda decisión en la que el Juez resuelva sobre su competencia objetiva, cuando es solicitado por las partes, y cuando es formulada de oficio, funciona como un mecanismo para resolver los problemas específicos de competencia entre los Jueces.

    En este sentido, las normas mencionadas en el párrafo que precede disponen lo que de seguidas se transcribe:

    Artículo 70.- Cuando la sentencia declare la incompetencia del Juez que previno, por razón de la materia o por el territorio en los casos indicados en el artículo 47, si el Juez o Tribunal que haya de suplirle se considerare a su vez incompetente, solicitará de oficio la regulación de la competencia.

    Artículo 71. La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación. En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un tribunal superior común a ambos Jueces en la Circunscripción. De la misma manera procederá cuando la incompetencia sea declarada por un Tribunal Superior.

    Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 68, o que fuere solicitada como medio de impugnación de la decisión a que se refiere el artículo 349, la solicitud de regulación de la competencia no suspenderá el curso del proceso y el Juez podrá ordenar la realización de cualesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia.

    (…).

    En el caso que nos ocupa, el conflicto se ha suscitado entre dos Tribunales Superiores competentes en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero con distintos ámbitos territoriales, materia que por disposición del artículo 30, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, corresponde a esta Sala de Casación Social, por tanto, resulta competente para resolver el conflicto de competencia.

    Ahora bien, antes de entrar a decidir qué Juzgado es competente para conocer la presente causa, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

    La competencia, constituye un presupuesto de validez de la sentencia, cuyo incumplimiento genera su nulidad y afecta el orden público y constitucional, en vista de que la competencia se enmarca dentro del derecho a la defensa, al debido proceso y, en el principio constitucional del juez natural que propicia la confianza y la seguridad a quienes deban dirimir sus intereses a través de un litigio.

    Por ello, el legislador crea tribunales de una nueva jurisdicción que sirven para proveer más adecuada y prontamente a cierto tipo de litigios, como ocurre con la jurisdicción de niños y adolescentes, que surgió precisamente para proteger el interés superior del niño.

    Al respecto, es necesario puntualizar que cuando el legislador establece los fueros de competencia, no lo hace para satisfacer intereses privados, sino en atención y para salvaguardar el interés superior del niño, determinado por los valores y principios que inspiran la concepción del proceso y que tuvo en cuenta para crear las jurisdicciones especiales, y para obtener así una mayor idoneidad en la administración de justicia, sustentada entonces en su fundamentación teórica y técnica. Son éstos, elementos que propician el mayor acierto y rectitud en la conducción de los procesos y garantizan el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes que en él intervienen.

    Dejar la determinación de la competencia al arbitrio de los jueces produciría un estado de inseguridad jurídica, porque los intervinientes tendrían que sujetarse a la posición acogida por el Juez donde se sustancie la causa, debiendo resolverse todos los casos en los que surja un conflicto negativo de competencia de manera diferente, lo que iría en detrimento del interés superior del niño.

    En el caso que nos ocupa, el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, planteó el presente conflicto negativo de competencia, ya que según su criterio, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al declinar su competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo dictado por el Juzgado a quo, infringió lo previsto en artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Lo anterior, obliga a esta Sala a reproducir lo contenido en el artículo 453 eiusdem:

    Artículo 453. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por territorio establecida en la ley.

    Por su parte, el artículo 177, parágrafo primero, literal b), de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atribuye al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la competencia para conocer de asuntos de familia de jurisdicción contenciosa, entre los que se encuentra: “b) Privación, restitución y extinción de la Patria Potestad, así como las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.

    Acorde con la normativa expuesta, el criterio atributivo de la competencia en razón del territorio en materia de protección de niños, niñas y adolescentes es la residencia habitual del niño, niña o adolescente, para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, salvo en los casos por juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio. (Vgr. Sentencia de la Sala de Casación Social N° 216, del 16 de marzo de 2010, caso: ( Ana Evelia Torrealba Arocha contra Mauricio Ramón Bortolussi Hidalgo).

    En este sentido, aprecia la Sala del libelo de demanda interpuesto por la ciudadana Flor Yanina Labrador Rodríguez actuando en representación de su hija Mariana Alexandra Rodríguez Labrador, que la residencia habitual de la adolescente al momento de presentación de la demanda por privación de patria potestad contra el ciudadano Andrés Horacio Rodríguez Fiallo, estaba ubicada en la Avenida principal de Pueblo Nuevo, Residencias Altos de Altamira, casa N° 15, San Cristóbal estado Táchira.

    Por tanto, siendo la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, el elemento determinante para verificar la competencia por el territorio de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y dado que la presente causa se halla en estado de apelación; el Juzgado competente, es el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Así se decide. (Los subrayados y las negritas son de la Sala).

    Siendo así, visto y demostrado de las actas procesales que la residencia habitual de los hermanos NOMBRE OMITIDO, para el momento de la presentación de la demanda incoada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, lo fue en el municipio Maracaibo del estado Zulia, interpretando que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el citado artículo, y en relación con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son normas que entre otras cosas, establecen el derecho a ser juzgado por el juez natural y la inderogabilidad de la competencia por el territorio, denotándose así el carácter obligatorio y el cumplimiento inobjetable de tales disposiciones, enmarcadas dentro de la noción de orden público.

    En tal sentido, como quiera que bajo este escenario, a pesar de estar en la oportunidad de conocer de un recurso de apelación de sentencia definitiva, este órgano jurisdiccional puede revisar de oficio su competencia territorial, y revisada como ha sido, con fundamento en la normativa antes indicada, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, afirma su competencia para conocer del recurso de apelación formulado por ambos progenitores, contra la sentencia dictada por dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de Modificación de Custodia intentada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO y sin lugar la demanda de Autorización judicial para cambio de lugar de residencia intentada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a los hermanos NOMBRE OMITIDO; y reafirma su competencia declarada en el punto I, para conocer del presente recurso por cuanto el asunto está atribuido a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida, y mal podría un Tribunal Superior del estado Lara conocer del presente recurso como pretende la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, por lo que este Tribunal Superior desestima su pedimento. Así se decide.

    DECISIÓN DE FONDO

    Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal Superior a resolver el fondo del asunto sometido a su consideración, y al respecto observa:

    Señala el demandante en el escrito y reforma de la demanda, que en la solicitud de separación de cuerpos ambos progenitores acordaron que la custodia era para la madre y los niños no podrían salir de Maracaibo sin la autorización de ambos padres, que ante los hechos planteados y el cambio de residencia de sus hijos al ser trasladados a la ciudad de Barquisimeto por la madre, pide se modifique la custodia de su hijo NOMBRE OMITIDO y la privación del niño NOMBRE OMITIDO.

    La madre al dar contestación niega los hechos narrados por el padre y alega haber demandado por solicitud de cambio de residencia para ambos hijos.

    De las pruebas aportadas está demostrada la filiación entre los hermanos NOMBRE OMITIDO y sus progenitores, el cumplimiento de las potestades parentales después de declarado el divorcio de sus padres, la existencia de medidas de protección con carácter provisorio dictadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, la existencia de procedimiento de ejecución de sentencia por Régimen de Convivencia Familiar, informe psicológico que recomienda acuerdos, sesiones terapéuticas familiares y sesiones psicológicas individuales para el adolescente NOMBRE OMITIDO, dejando en evidencia el impacto emocional causado por la situación familiar a la que ha sido sometido por ambos progenitores.

    Asimismo, está demostrado el deseo de la madre de cambiar de residencia, la existencia de orden de tratamiento psicológico a ambos hermanos, dictado en fecha 30 de junio de 2010 mediante Resolución administrativa por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, dejando en evidencia la necesidad de que ambos progenitores establezcan acuerdos para garantizar derechos de los dos hermanos, en función de integridad física y emocional, así como la expresión de sus emociones, para evitar el aumento del impacto generado por el clima familiar actual.

    Igualmente, quedó demostrado que la madre tiene la custodia de su hijo NOMBRE OMITIDO y se le prohíbe la entrega del niño al padre, por orden del Consejo de Protección de San Felipe, estado Yaracuy.

    Está demostrado que el adolescente NOMBRE OMITIDO asiste a la Unidad Educativa Bellas Artes, y que el conflicto familiar ha sido tratado en la Unidad Educativa bellas Artes, lo que evidencia la repercusión que ha tenido la situación familiar.

    Del informe bio-psico social integral practicado por el Equipo Multidisciplinario está demostrado y así lo aprecia este Tribunal Superior, que en lo relativo a la evaluación psicológica del niño NOMBRE OMITIDO al ser evaluados los Factores de personalidad, emocional-social y examen mental; en el período de evaluación junio-julio 2011, indican los resultados que el niño se presenta analítico, espontáneo y reservado; que presenta un pensamiento pre-lógico con una memoria acorde a su edad; que se comunica a través del lenguaje hablado, articulando frases con un tono de voz adecuado; que sonríe espontáneamente y establece contacto visual; presentando un estado de ánimo acorde al contexto y conoce la causa por la que asistió a la evaluación.

    Igualmente, indican los resultados de la evaluación de NOMBRE OMITIDO, que se aprecia que es un niño con características de autonomía, que presenta negación a su realidad familiar, representando a sus progenitores unidos, evidenciándose dificultad para procesar la situación de la ruptura familiar; que simboliza ambas figuras parentales como positivas y significativas, apreciándose la necesidad de relacionarse con ambos progenitores quienes representan una fuente de afecto y protección; otros signos evidencian timidez y retraimiento, asociado con un yo disminuido producto de la inestabilidad derivada de una crianza errática, en la que los vínculos afectivos han sido cambiantes y ambiguos, utilizando la fantasía como mecanismos defensivos ante su realidad, aun cuando muestra capacidad para establecer sanas relaciones interpersonales.

    En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, en los ejes de trastornos clínicos, de la personalidad y retardo mental, aparece sin diagnóstico; en el eje de enfermedades médicas, aparece sin diagnóstico, y en el eje problemas psicosociales y ambientales, se indica examen psicológico solicitado por autoridades, alteración del patrón de relación familiar, ausencia de la progenitora por cambio de residencia, problemas relacionados con el sistema legal de protección de modificación de custodia; y en el eje de evaluación de la actividad global, se indica que refleja un funcionamiento adaptativo con leves limitaciones en todas las áreas de desempeño. Asimismo, en la opinión rendida por el niño, manifestó que quiere quedarse con su papá, que habla de vez en cuando con su mamá y hermano menor, que desea que su hermano se venga con su papá, mientras su mamá se termina de mudar y después ver si quieren ir para allá.

    En lo que respeta a la evaluación del niño NOMBRE OMITIDO, en los resultados se indica que es un niño abierto, espontáneo y conversador; que presenta un pensamiento simbólico con una memoria acorde a su edad; que se comunica a través del lenguaje hablado, articulando frases con un tono de voz adecuado; sonríe espontáneamente y establece contacto visual; presentando un estado de ánimo que denotaba cansancio y conoce la causa por la que asistió a la evaluación.

    Igualmente, indican los resultados de la evaluación del niño que se muestra identificado con su progenitora y tía materna, otorgando en su representación gráfica un valor nulo al progenitor, sin embargo en su narrativa reconoce su existencia y manifiesta su deseo de relacionarse con el mismo; refleja capacidad empática y adaptativa, aun cuando utiliza la evitación como mecanismo defensivo.

    En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS y de la Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, en los ejes de trastornos clínicos, de la personalidad y retardo mental, aparece sin diagnóstico; en el eje enfermedades médicas, aparece sin diagnóstico, y en el eje problemas psicosociales y ambientales, se indica examen psicológico solicitado por autoridades, alteración del patrón de relación familiar, ausencia del progenitor por cambio de residencia, problemas relacionados con el sistema legal de protección: modificación de custodia; y en el eje de evaluación de la actividad global, se indica refleja un funcionamiento adaptativo con leves limitaciones en todas las áreas de desempeño y manifestó su opinión.

    En lo que respeta a la evaluación del progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO, refiere el informe que de los resultados de las pruebas administradas, se refleja un perfil de normalidad psicológica, apreciándose que el sujeto presenta características de autonomía, prudencia, estabilidad y apertura, con tendencias al retraimiento y signos de represión de la ira; que se muestra capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales, aun cuando presenta signos de egocentrismo, dominancia y altos niveles de ambición y aspiraciones, relegándose a sí mismo a un segundo plano ante la consecución de objetivos materiales; que por otro lado tiende a mostrarse como una persona sumisa con eventuales arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos. En el plano personal se muestra interesado en establecer un vínculo afectivo con sus hijos, quienes representan para él, una fuente de afecto y estabilidad.

    En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de Trastornos Mentales en la X Clasificación Internacional de Enfermedades, y la Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales Revisada, apareció sin diagnóstico, en el eje III aparece presbicia; en el eje IV, problemas de relación con ex pareja, problemas relacionados con circunstancias legales: modificación de custodia; en el eje V escala de la evaluación de la actividad global, refleja un adecuado funcionamiento general con síntomas transitorios ante agentes estresores.

    En cuanto a la progenitora, ciudadana NOMBRE OMITIDO, se apreció lucida, con capacidad de juicio, orientada en persona, tiempo y espacio, memoria preservada, sin alteraciones sensoperceptivas o del pensamiento, lenguaje fluido de tipo conversacional; consciente de la causa por la que acudió a la evaluación psicológica, manifestando que considera injusta la misma, ya que no existen, a su juicio, impedimentos para que ella como madre ejerza la custodia de los niños, alegando que su cambio de residencia obedece a que desde la separación con el progenitor, no cuenta con apoyo psicosocial en la ciudad de Maracaibo, ya que sus familiares habitan entre los estados Yaracuy y Lara, razón por la que decidió establecer su residencia en la ciudad de Barquisimeto. Los resultados de las pruebas administradas ofrecieron un perfil de normalidad psicológica por cuanto no se evidenciaron psicopatologías, apreciándose indicadores de un yo debilitado, asociado con manejo de angustia y percepción de amenaza ambiental, derivadas de experiencias negativas y distorsiones cognitivas como pensamiento emocional y subjetividad, lo cual se manifiesta mediante inflexibilidad ante las normas, mostrándose apegada a los convencionalismos y a la moralidad, por lo que muestra necesidad de destacarse mediante el cumplimiento de pautas sociales. En el diagnóstico clínico de acuerdo a los criterios empleados nombrados con anterioridad apareció sin diagnóstico, problemas de relación con expareja, y problemas relacionados con circunstancias legales por modificación de custodia, y en el eje escala de la evaluación de la actividad global, refleja un adecuado funcionamiento general con síntomas transitorios ante agentes estresantes.

    En el diagnóstico familiar el informe indica que las dificultades de relación y los procesos afectivos que implicaron la ruptura familiar y la salida de la progenitora del estado Zulia, aún se encuentran irresueltas, ocasionando serias disputas y falta de entendimiento para ejecutar el rol parental y tomar decisiones consensuadas y articuladas en relación al bienestar de los hermanos NOMBRE OMITIDO. Que la comunicación entre ambos progenitores es inexistente y ambos al momento de exponer sus argumentos lo hacen mediante descalificativos; que el progenitor funge como proveedor económico, que es el cuidador de primer orden e impone los controles y normas disciplinarias del niño NOMBRE OMITIDO. En relación a la progenitora se señala que funge como proveedora económica, que es la cuidadora de primer orden e impone los controles y normas disciplinarias al niño NOMBRE OMITIDO. Que ambos progenitores resaltan la actitud conflictiva, indiferente y defensiva del otro, y aseguran que los argumentos que esgrimen para contrarrestar las demandas incoadas por ante el Tribunal de Protección, son falsas.

    Refiere que el progenitor se percibe comprometido con el proceso de crianza de sus hijos, que ha sido garante de la educación, recreación y otras actividades que conllevan al desarrollo integral de los hermanos NOMBRE OMITIDO, que al mismo tiempo, funge como figura de protección y apego afectivo, dispuesto a agotar los trámites legales concernientes a fin de que no se vean soslayados sus derechos y los de sus hijos. Que la progenitora ha cumplido cabalmente con su rol de madre, representando una figura sana, proveedora de afecto y protección, alegando que no existen elementos para ser privada del ejercicio de la custodia de sus dos hijos, ya que puede garantizarles un sano desarrollo integral con el apoyo de los familiares maternos, percibiéndose comprometida en el proceso de crianza.

    En las recomendaciones las cuales acoge esta alzada, se indica que se considera conveniente que los hermanos NOMBRE OMITIDO se relacionen de forma constante y frecuente con ambos progenitores, quienes han sido garantes de sus derechos y han demostrado un perfil psicológico apto para el cuidado de los mismos; que deben ser instados a asistir a un programa de orientación familiar, que les permita lograr una comunicación efectiva en torno a los asuntos relacionados con la crianza de sus hijos; que en aras de garantizar un sano desarrollo psicológico de los niños NOMBRE OMITIDO se preserve el vínculo fraterno entre ellos, permitiéndoseles establecer una relación estrecha como hermanos, con similares oportunidades de desarrollo en un mismo ambiente de crianza.

    Igualmente, de las testimoniales rendidas en este proceso quedó demostrado el cambio de residencia de los hermanos NOMBRE OMITIDO, por cuanto la madre quien ostentaba para esa fecha la custodia de ambos hijos, resolvió en forma unilateral cambiar su residencia a San Felipe en el estado Yaracuy, luego a Barquisimeto, estado Lara, de forma inconsulta con el progenitor, irrespetando el acuerdo celebrado entre ellos y homologado en la sentencia que declaró el divorcio de la pareja, en la cual quedó establecido que los niños no podían salir de Maracaibo sin la autorización de ambos progenitores.

    Esta evidenciado también de las pruebas aportadas que la ciudadana NOMBRE OMITIDO envió una comunicación a la U.E COLEGIO BELLAS ARTES para manifestar que a partir del 21 de mayo de 2010 su hijo NOMBRE OMITIDO sólo sería retirado por ella o por Mariela de Quinto, motivado a que el padre retiraba a los niños sin avisarle y eso le preocupaba, lo que deja en evidencia la restricción que admite impuso la madre, al padre de sus hijos, para que él retirara a los niños en la unidad educativa Colegio Bellas Artes.

    Asimismo, está demostrado que la madre cumple con el derecho a la educación de su hijo NOMBRE OMITIDO, y ante la decisión unilateral de cambiar de residencia a Barquisimeto, estado Lara, el hoy adolescente NOMBRE OMITIDO optó por quedarse con el padre en Maracaibo, estado Zulia, y el padre igualmente, cumple con el derecho a la educación de su hijo NOMBRE OMITIDO.

    Siendo evidente del cúmulo de pruebas aportadas a este proceso que ambos progenitores son aptos para ejercer la custodia de sus hijos.

    Consta en autos que ambos hermanos en varias oportunidades dieron su opinión en el asunto que les concierne, el niño NOMBRE OMITIDO manifestó su deseo de quedarse con la madre y el adolescente su deseo de quedarse en Maracaibo con el padre, lo cual afirmo en la última opinión manifestada el día de la audiencia oral de la formalización del presente recurso al ser escuchada su opinión a petición de parte, y manifestarlo a solas a este órgano subjetivo, manifestando su deseo de decírselo en su presencia a ambos progenitores, y el deseo de que sus padres dejen de estar en los tribunales; tal como fue solicitado por el adolescente, así ocurrió, al ser llamados ambos progenitores, el adolescente NOMBRE OMITIDO manifestó a su madre y padre el deseo de quedarse en Maracaibo conviviendo con el padre, quienes lo oyeron de su propia voz, opinión que dado la edad de 14 años de tiene el adolescente, el grado de madurez que presenta, su cultura y dada la situación de la conflictividad familiar, esta alzada acoge la opinión así manifestada y concluye que el adolescente debe quedar bajo la custodia del padre y convivir con él para su normal desarrollo y que se sienta feliz. Así se decide.

    En cuanto al niño NOMBRE OMITIDO, este Tribunal Superior asume lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual, El Estado, -en este caso- el órgano jurisdiccional tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar que ambos hermanos disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, pues es, de interés público el cumplimiento de los derechos de los niños y adolescentes y por consiguiente su defensa o restitución en caso de amenaza o violación, para lo cual, en el presente caso, el “INTERÉS SUPERIOR” de ambos, es una premisa fundamental como principio rector en la toma de la decisión a que haya a lugar.

    Así, establece esta alzada que el niño NOMBRE OMITIDO tiene derecho a ser protegido en sus derechos, por lo que es necesario reafirmar que el padre y la madre están obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos; que los niños tienen derecho a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidados por ellos; que tienen derecho a permanecer en su hogar, salvo decisión judicial que ordene lo contrario y así lo establezca; que en los procesos relacionados con sus derechos se escuchará la opinión de ellos tal como así ha ocurrido en el presente caso; que se debe velar porque los hijos no sean separadas de sus padres contra la voluntad de ellos, excepto cuando la separación sea necesaria en interés superior de ambos.

    Que para su interés, los hermanos NOMBRE OMITIDO tienen derecho a ser educadas en perfecta armonía, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad que les permita crecer como personas, sin ser perturbados en el día a día. Es necesario también reiterar que, en la protección de los hijos, se ostenta el derecho a que se les respete la identidad e integridad, a ser protegidos de todo abuso físico o mental, a no ser maltratados ni castigados, extensible al derecho a jugar, a pensar y a expresarse libremente. Asimismo, es necesario atender la situación que involucra a ambos hermanos, hijos de padres separados en los que debe privar el interés superior de ellos, recalcando que ambos tienen derecho a ser tratadas como seres humanos importantes, con sentimientos, ideas y deseos propios. Atendiendo el derecho que tienen como hijos a mantener una relación continua con ambos progenitores, la libertad de recibir y expresar amor de ambos, sin tener que disimular ese afecto ante el temor de desaprobación por alguno de sus progenitores y, la posibilidad de vivir con cada padre, apreciando las buenas cualidades del padre y de la madre sin que éstos se degraden mutuamente y, menos en presencia de los hijos por cuanto ellos deben mantenerse aisladas de los problemas de sus padres.

    Así las cosas, del examen de los autos y las probanzas aportadas por las partes, solo está demostrado el nivel de conflictos que ha existido entre los padres de los hermanos NOMBRE OMITIDO y, no encuentra esta alzada ninguna prueba que demuestre que el padre o la madre no sean aptos para tener la custodia de sus hijos, solo existen los supuestos sobre los cuales el padre y la madre convinieron en forma voluntaria sobre la custodia de sus hijos cuyo acuerdo fue homologado en la sentencia que declaró el divorcio, la cual estaría a cargo de la madre, y como quiera que la madre de NOMBRE OMITIDO optó por circunstancias personales cambiar de residencia a la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, es evidente que han cambiado de alguna manera los supuestos conforme al acuerdo fijado por sentencia de divorcio respecto a la custodia de sus hijos,

    De modo que, disuelto el vinculo matrimonial entre ellos, es necesario facilitar el ejercicio de los respectivos roles y reducir las posibilidades de disputas y, en este contexto, ambos progenitores deben asumir sus respectivas responsabilidades en la crianza de sus hijos, prestando mayor interés a la preservación de los derechos, garantías e intereses, así como el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuyan a su desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos bajo la perspectiva de lo anteriormente particularizado, para tal protección.

    En este sentido, bajo este ámbito de conflictividad familiar, y visto que el niño NOMBRE OMITIDO desde su nacimiento ha permanecido bajo los cuidados de la madre, esta alzada considera que lo mejor para el interés del niño es que ambos padres ejerzan en forma compartida los atributos de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia de NOMBRE OMITIDO que se encuentra concentrada en la madre, siga bajo ella en el lugar en que se encuentra viviendo actualmente, esto es, en Barquisimeto, estado Lara; lo cual exige un amplio régimen de interrelación familiar entre el padre la madre y sus dos hijos, lo que garantiza menos desgaste físico para los niños y un tiempo de calidad entre ambos progenitores. Así se decide.

    En el mismo orden, en el punto “SEPTIMO” del escrito de formalización, alego la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO la vulneración del derecho al debido proceso y del derecho de igualdad entre las partes en juicio, debido a que: “se acumularon dos causas cuyos procedimientos son completamente distintos, uno es de jurisdicción voluntaria y el otro de naturaleza contenciosa. Además la acumulación de las causas se realiza estando las mismas en fases procesales distintas”.

    El Tribunal para resolver observa:

    En el caso de autos, se ha demandado la intervención judicial por cuanto la ciudadana NOMBRE OMITIDO, progenitora del adolescente y el niño, pretende residenciarse junto con sus dos hijos en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, asunto en el que el padre de sus hijos no está de acuerdo y es por lo que solicita autorización judicial.

    Al respecto, es necesario traer a colación la sentencia de fecha 25 de julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en donde se estableció lo siguiente:

    Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

    (…).

    La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso.

    Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.

    En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.

    Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

    (…omissis…)

    Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

    Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

    (…).

    En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

    Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

    A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

    Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

    En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje”.

    Con fundamento en este criterio jurisprudencial, en el caso de autos se dio inicio y se tramitó el procedimiento especial de guarda previsto en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA, el cual debe iniciarse cuando haya oposición entre los progenitores sobre el viaje o cambio de residencia o en casos como el de autos, cuando los padres tienen residencias separadas y el progenitor reside en otra ciudad del país, por lo que la progenitora desconocía su consentimiento.

    En tal sentido, los alegatos formulados por la progenitora sobre este aspecto, con fundamento en el precedente jurisprudencial antes citado, quedan desechados de este proceso. Así se decide.

    En consecuencia, no existiendo motivos que conlleven a privar a la madre de la Custodia de sus hijos, la demanda propuesta por el padre no puede prosperar en derecho, pues solo prospera la modificación de custodia respecto al hijo mayor, y, por vía de consecuencia, de acuerdo con lo solicitado por la madre respecto al cambio de residencia de sus dos hijos, por cuanto han cambiado los supuestos conforme a lo dispuesto en la sentencia que declaró el divorcio de la pareja, solo prospera para autorizar el cambio de residencia respecto al niño NOMBRE OMITIDO. Así se declara.

    Por otra parte, de acuerdo con la normativa de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo que respecta al régimen de convivencia de ambos hijos con su padre y madre, este Tribunal Superior debe adoptar las medidas necesarias en relación a esta institución, no sin antes recordar a ambos progenitores que en cuanto a la responsabilidad de crianza el Legislador ha establecido lo siguiente:

    Artículo 358: Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

    La Responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

    Artículo 359: Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

    El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

    Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

    En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

    Bajo la motivación que antecede, con fundamento en las normas antes citadas, este Tribunal Superior, luego de analizada la opinión del Fiscal del Ministerio Público que versa en autos, tomando en consideración que no existen razones que conduzcan a privar a la madre de la custodia de sus hijos, que ambos hermanos son producto de la unión matrimonial de sus progenitores, quienes se encuentran separados por divorcio de la pareja, que entre los progenitores no existe comunicación a consecuencia de sus diferencias irresueltas de tipo emocional, que ambos padres han compartido la crianza de los hermanos NOMBRE OMITIDO, que el más pequeño de los hijos convive en el hogar materno con la madre en Barquisimeto y el mayor convive con el progenitor en Maracaibo, que el hijo mayor no reconoce a su madre como cuidadora primaria, demostrando marcado apego afectivo hacia el padre, y el hijo menor reconoce a la madre como cuidadora primaria, se concluye que en el caso de marras debe desaplicarse el principio de la fratria; a fin de preservar la estabilidad emocional de los hermanos NOMBRE OMITIDO, proteger el vínculo establecido hacia sus progenitores, propiciar la comunicación y contacto directo, evitar la descalificación de la imagen positiva que deben tener de sus figuras primarias de apego, lo cual repercute en su desarrollo psicológico, para lo que se recomienda que ambos progenitores se sometan a terapia familiar, junto con sus hijos; se concluye que la sentencia apelada no conlleva a su nulidad por cuanto esta alzada no encuentra quebrantamiento de normas de orden público, ni constitucionales que ameriten la nulidad, solo diversidad de criterios para el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas, y criterios para motivar el fallo de los cuales esta alzada se aparta por no compartir la motiva del fallo apelado, en virtud de tener otra concepción que difiere del a quo en cuanto al interés superior de los hermanos NOMBRE OMITIDO, y acogida la opinión manifestada en esta alzada por el adolescente NOMBRE OMITIDO, se concluye que la demanda incoada debe ser declarada parcialmente con lugar y por vía de consecuencia el fallo apelado debe ser revocado; quedando subsumidos todos los alegatos formulados por los recurrentes, y parcialmente con lugar los recursos de apelación ejercidos por ambas partes. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) REVOCA la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012 dictada por la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, proferida en juicio de modificación de custodia del para ese entonces niño NOMBRE OMITIDO, y privación de custodia del niño NOMBRE OMITIDO, incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, progenitor de los niños contra la madre, ciudadana NOMBRE OMITIDO; al cual se acumuló solicitud para cambio de residencia de los hermanos NOMBRE OMITIDO, presentada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión del ciudadano NOMBRE OMITIDO, progenitor de los niños. 3) CON LUGAR la modificación de custodia respecto al adolescente NOMBRE OMITIDO; se otorga la CUSTODIA del adolescente NOMBRE OMITIDO a su progenitor; y la CUSTODIA del niño NOMBRE OMITIDO a la madre, ciudadana NOMBRE OMITIDO. 4) NIEGA la privación de custodia solicitada por el padre, respecto al niño NOMBRE OMITIDO. 5) PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de cambio de residencia. 6) CONCEDE el cambio de residencia para el niño NOMBRE OMITIDO, para que conviva junto con su progenitora en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara. 7) NIEGA el cambio de residencia solicitado por la progenitora para el adolescente NOMBRE OMITIDO. 8) ESTABLECE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA para la madre y el padre en los siguientes términos:

    1. El niño NOMBRE OMITIDO y su hermano y progenitor podrán realizar encuentros semanal con pernocta, los fines de semana en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, o ser trasladado a la ciudad de Maracaibo estado Zulia, a la residencia de su progenitor, en éste caso, la semana siguiente, la pernocta sería durante el fin de semana para la progenitora. b) El padre y hermano de NOMBRE OMITIDO podrá realizar encuentros durante la semana en la ciudad de Barquisimeto, siempre que no interrumpa las horas de estudio y descanso de NOMBRE OMITIDO. c) El adolescente NOMBRE OMITIDO y su hermano y progenitora podrán realizar encuentros semanal con pernocta, los fines de semana en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, o en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, o en la residencia de su progenitora, en éste caso, la semana siguiente, la pernocta sería durante el fin de semana para el progenitor. d) La madre y hermano de NOMBRE OMITIDO podrá realizar encuentros durante la semana en la ciudad de Barquisimeto, siempre que no interrumpa las horas de estudio y descanso de ambos hermanos. e) Los periodos vacacionales cortos como carnaval, semana santa, época de navidad y fin de año serán disfrutados de forma alterna entre ambos progenitores, es decir, si el padre disfruta en carnaval con ambos hijos, la madre disfrutará con sus dos hijos en semana santa; así sucesivamente, igualmente, en el mes de diciembre al progenitor que le corresponda pasar la navidad con sus dos hijos, el fin de año sería para el que no disfrutó con sus hijos la navidad. En los períodos largos, como época de vacaciones escolares, será disfrutado de por mitad para cada uno de los progenitores, sin que implique cualquier cambio que ambos progenitores tenga a bien acordar entre ellos, en beneficio de sus hijos. 9) ACOGE las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y exhorta a ambos progenitores a que contribuyan al fortalecimiento de las relaciones de forma constante y frecuente con ambos progenitores, quienes han sido garantes de sus derechos y han demostrado un perfil psicológico apto para el cuidado de sus hijos; de igual forma, se insta a ambos progenitores para que asistan a un programa de orientación familiar que les permita lograr una comunicación efectiva en torno a los asuntos relacionados con la crianza de ambos hijos; es recomendable igualmente, un sano desarrollo psicológico de los niños NOMBRE OMITIDO, y que se preserve el vínculo fraterno entre ambos hermanos, por lo tanto, ambos progenitores deben permitir una relación estrecha como hermanos, con similares oportunidades de desarrollo y tengan el mismo ambiente bajo el cuidado del progenitor que detenta la custodia; en el entendido que ambos progenitores deben preservar la relación paterno y materno filial, y ambos participen en forma activa en el desarrollo integral de sus dos .hijos. 10) SUPENDE Las medidas provisionales dictadas a favor de los hermanos NOMBRE OMITIDO en sentencia 74 de fecha 16 de junio de 2011, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. 11) NIEGA la medida de prohibición de salida del país solicitada para el niño NOMBRE OMITIDO. 12) NIEGA la retención del pasaporte del niño NOMBRE OMITIDO. 13) ADVIERTE a ambos progenitores que cualquier cambio de residencia del niño y el adolescente debe ser conocido por el o la progenitora no custodio; y para cualquier traslado fuera del territorio nacional o cambio de residencia deben hacerlo de mutuo acuerdo o seguir los parámetros legales establecidos para ello, evitando en el futuro los cambios o retención ilícita de sus hijos. 14) NO HAY CONDENATORIA en costas por tratarse de una decisión que atañe a instituciones familiares.

    PUBLIQUÉSE Y REGÍSTRESE

    Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de abril de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    La Juez Superior,

    OLGA M. RUÍZ AGUIRRE

    El Secretario,

    NICOLÁS A. TABLANTE PIÑERO

    En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “3” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2015. El Secretario.