Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO: AF45-X-2012-000001 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el anterior Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Recurrido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2011, por el ciudadano por el ciudadano L.E.C.R., abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 115.924, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ZUOZ PHARMA,S.A.., RIF J-00201508-0, sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de mayo de 1984, bajo el Nº 49, Tomo 22-A, domiciliada en la ciudad de caracas Contra el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00545 de fecha 29-06-2011, emanado del Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) , mediante el cual se cambió arbitraria e inconsultamente la clasificación arancelaria al producto farmacéutico PLANTABEN POLVO GRANULADO EFERVESCENTE (“PLANTABEN”) comercializado por ZUOS PHARMA, S.A., asignándole el código arancelario correspondiente a complemento alimenticio, en vez del código arancelario correspondiente a medicamento, que es la naturaleza propia del PLANTABEN y así ha venido siendo declarado en anteriores importaciones, con lo cual, cada importación de PLANTABEN pasaría a estar sometida a un 100% mayor de lo que le corresponde como medicamento (20% al valor, en vez del 10% aplicable a los medicamentos), mas la eventual aplicación del IVA, al cambiarle su condición propia de medicamento por la de complemento alimenticio. En Materia Impuesto de Aduanas.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la Suspensión de Efectos solicitada en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Uno de los avances más importantes, en materia de positivización de derechos fundamentales que trajo consigo el proceso constituyente de 1999, fue la inclusión del artículo 26 de la Constitución en el cual se consagra de manera categórica el derecho inalienable a la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)

La tutela judicial efectiva es definida por el profesor, J.G.P., en su obra El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, como: “El derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. (GONZALEZ PEREZ, J., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 27)

En efecto, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento enérgico y oportuno. He allí la relación entre la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente, es así pues como la protección cautelar se presenta como una manifestación clara de justicia oportuna aplicada al caso concreto.

En efecto, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada según la cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que (i) aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

En tal sentido, para que esa labor de juzgar pueda ser efectiva, se le otorga al juez el poder cautelar y por ello se ha dicho que “…la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (Sentencia Constitucional del 7-12-92, No. 238/1992, del Tribunal Constitucional Español, citada por E.G.d.E.. Op. Cit.).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar que “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

Con base a lo anterior, se entiende que la tutela judicial efectiva, concretizada en la tutela anticipada de derechos constitucionales, es una obligación para el Estado, en especial al Estado Juez, es criterio de este Tribunal que el no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a Derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique o se entienda la procedencia por sí sola de las mismas, se lesiona también no sólo los derechos subjetivos del caso particular, sino que se estaría conculcando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo (como cautelar innominada), al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

.

Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.-

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, arrojando como resultado una Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de junio del año 2004, Caso: Deportes El Marques Vs SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

En la petición formulada por la Representación Judicial de la Recurrente, mediante escrito de ratificación de Suspensión de los Efectos, explanaron lo siguiente:

(…)…En primer lugar, la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada no puede ser mas clara: posee todos los permisos, caracterizaciones y documentación que demuestre que demuestran a todas luces que el producto importado PLANTABEN es un medicamento y no un alimento, como se pretende en el Acto Impugnado…(…)

(…)…en cuanto al peligro de que la medida tomada al final de este proceso resulte irrisoria, debe señalarse que la reclasificación arancelaria del producto farmacéutico denominado PLANTABEN, trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual pérdida por deterioro de los mismos, ya que el PLANTABEN es un producto perecedero…(…)

(…)…la reclasificación como alimento del mencionado producto, produciría de manera directa un aumento en el precio del mismo de cara al paciente consumidor final, equivalente al IVA aplicado a la importación… (…)

(…)…El otro elemento que hace presumir el grave daño e irreversible que produce la emisión de actos como el impugnado, es la existencia de una autorización otorgada por el Ministerio de Salud que califica al producto como medicamento y lo autoriza para su venta dentro del mercado farmacéutico venezolano…(…)

Al respecto, este Tribunal invoca el fallo de la Sala Político Administrativa, de fecha 30 de noviembre de 2011, sentencia Nº 01673, (caso: ABBOT LABORATORIES, C.A. VS SENIAT), que al efecto estableció:

2.- DE LA SOLICITUD CAUTELAR DE AMPARO

Con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada por la contribuyente.

En tal sentido, debe analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Con respecto al fumus b.i. o presunción de buen derecho, la accionante indicó que en los actos administrativos impugnados, la Administración Aduanera le reclasificó a su representada el código arancelario de la mercancía importada consistente en el producto denominado “Dayamineral Tabletas”, lo cual infringió sus derechos constitucionales a la libertad económica, seguridad jurídica y confianza legítima, “ya que al desconocer la clasificación como medicamento impuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y, asumir de hecho una calificación arancelaria arbitraria, se creó una disparidad en el tratamiento de un mismo producto”. Aunado al hecho que se “quintuplica la tarifa ad valorem que debe pagarse en la Aduana, y (…) podría modificar el régimen legal de importación y comercialización de la mercancía referido a exenciones del impuesto al valor agregado, así como las prioridades de la Comisión de Administración de Divisas para la importación del mismo”.

Asimismo, sostuvo que la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no tomó en cuenta que la Sala Constitucional “ha establecido que es el Ministerio con competencia en la Salud quien puede declarar si determinado producto es un medicamento (…). La Sala Constitucional (…) dispuso (…) que si el Ministerio de Salud ha clasificado un producto como medicamento, ni la Aduana ni sus funcionarios pueden clasificarlo de otra manera a los efectos arancelarios”.

Delimitado lo anterior, corresponde a esta Sala revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso tributario, para verificar si hay una lesión irreparable o de difícil reparación que pudieran haber producido lo actos recurridos. En consecuencia, se observa:

En cuanto al derecho a la libertad económica se encuentra contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

La norma supra transcrita consagra las más amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite además, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también la posibilidad de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general. (Vid., Sentencias Nos. 00884 y 05444, de fechas 22 de julio de 2004 y 4 de agosto de 2005, casos: Mapriquim, C.A. y Intercasa, C.A.).

Delimitado lo anterior, esta Sala observa que cursa en el expediente judicial al folio 46, el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos expedido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social No. 041115 de fecha 18 de marzo de 2004, mediante el cual se aprueba como producto farmacéutico a la mercancía importada “Dayamineral Tabletas”, como se detalla de seguidas:

(…) Vista su solicitud de fecha 11/04/03, actuando en representación de ABBOTT LABORATORIES, C.A., y cumplidos como han sido los requisitos establecidos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 el 03 de Agosto de 2000 y los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, publicado en Gaceta Oficial N° 4.582 Extraordinario de fecha 21 de mayo de 1993; siendo favorable el pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos en sesión 12, Acta N° 8691 de fecha 18/02/04; cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ aprueba el Producto Farmacéutico: DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS S.R.: 03-0173 (…).

La presente aprobación ha quedado registrada bajo el N° E.F. 33.630, sometida a todo lo previsto en la Ley de Medicamentos, el citado Reglamento y cualquier otra disposición legal que regule la materia

. (Destacados de la Sala).

Asimismo, se evidencia de las actas procesales, concretamente a los folios 47 al 49, la Resolución de fecha 13 de abril de 2004 emanada del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.920 del día 20 del mismo mes y año, mediante la cual se autoriza el expendio de ciertos productos farmacéuticos, entre los cuales destaca el denominado “Dayamineral Tabletas”.

Bajo este orden de ideas, se observa que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en un asunto similar al de autos, plasmado en Sentencia No. 1846, de fecha 15 de octubre de 2007 (caso: Laboratorios Leti, S.A.), señaló respecto a la calificación de producto farmacéutico al denominado “Pharmorat”, otorgado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, lo siguiente:

(…) Dicha administración aduanera, tanto en el acto en el que negó la solicitud de reexportación como en el que rechazó la solicitud de revisión de aquél, justificó ambos en el hecho de que Laboratorios Leti, S.A.V. no ubicó correctamente la mercancía en la partida arancelaria correspondiente, ni consignó el permiso del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

Este alegato de la administración aduanera traslada al tema de la solicitud de reexportación lo relativo al derecho que asistía a dicha administración para dictar los actos de multa y comiso de la mercancía de importación. Es decir, si la administración aduanera sostuvo su decisión de negar la reexportación en el error que cometió el solicitante respecto a la clasificación arancelaria de la mercancía y en la omisión de presentar el permiso respectivo, es necesario analizar si efectivamente se dio tal error y si se incurrió en la referida omisión. Ello no supone que a raíz de tal examen pudieran declararse inconstitucionales los actos de multa y de comiso; tal evaluación se hará sólo a los efectos de determinar si el rechazo a la solicitud de reexportación de la mercancía está justificado.

(…)

Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.

. (Destacado de la Sala Político-Administrativa).

Igualmente, resulta necesario destacar la decisión tomada por esta Sala bajo el No. 00795 del 28 de julio de 2010 (caso: Laboratorios Leti, S.A.), en la cual siguiendo el criterio expuesto por la Sala Constitucional parcialmente transcrito supra, indicó lo siguiente:

De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘PHARMORAT’ -registrado como un ‘producto natural’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que ‘PHARMORAT’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06

.

Vistos los términos en que la Sala Constitucional y esta Alzada se pronunciaron sobre un caso similar al de autos, estimando que el calificativo otorgado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud como producto farmacéutico y, por ende, medicamento, debe ser tomando en cuenta por las Autoridades Aduaneras a los efectos de la clasificación arancelaria, considera la Sala en esta etapa cautelar, que en el presente caso existe una presunción de violación del derecho de libertad económica invocado por la actora, toda vez que podría menoscabar el libre ejercicio de su actividad de importación, concretamente de la mercancía denominada “Dayamineral Tabletas”, en aplicación de los actos administrativos recurridos, ya que mientras no se resuelva bajo qué código arancelario va a tributar la mencionada mercadería, las importaciones serán catalogadas por la Administración con un código que tiene una tarifa ad-valorem superior, lo cual indiscutiblemente mermaría su actividad productiva.”

(omissis)

Vista la existencia de una presunción de violación al derecho de libertad económica de la recurrente, resulta inoficioso analizar los alegatos expuestos por la contribuyente para fundamentar su solicitud subsidiaria de suspensión de efectos. Así se decide.

Con base en la motivación precedentemente expuesta, resulta forzoso a esta Alzada declarar con lugar la apelación planteada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A., contra la Sentencia Interlocutoria dictada el 5 de octubre de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula. Así se decide.

Asimismo, conociendo de la solicitud cautelar de amparo, se declara ésta procedente y se ordena la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, mientras se resuelve el recurso contencioso tributario principal. Así se declara.

Teniendo presente todo lo expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el “Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Mora”.

El requisito: “Fumus Boni Iuris” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda.

El requisito: “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, está encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la resolución supra identificada.

Por otra parte, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente en consecuencia el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique que la ejecución del mismo causaría un gravamen irreparable al recurrente.

En virtud de ello e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrime ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, este Tribunal pasa a determinar si en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, ut supra mencionada para decretar la medida cautelar solicitada.

Estima este Órgano Jurisdiccional que en cuanto a la presunción de buen derecho “Fumus Boni Iuris”, se observa que de la lectura del escrito recursivo, de los argumentos de hecho y de derecho explanados en el mismo, así como del escrito ratificatorio de la suspensión se evidencia la posibilidad o una presunción -al menos- de violación de derechos constitucionales de la recurrente, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe dejar sentado que en el presente caso no existe motivo para considerar que la interposición del presente Recurso sea temeraria ni esté infundada en forma alguna. Así se Declara.

En cuanto al posible peligro de un daño –“Periculum In Damni”-, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión efectuada al expediente judicial se desprenden los elementos demostrativos que permiten medir el impacto e ilustrar a esta Juzgadora los daños que podría ocasionarse a la contribuyente de autos la no suspensión de los efectos del acto; y como ha sostenido la Alzada “…es determinable por la sola verificación del extremo anterior, razón por la cual se deben suspender los efectos de los actos administrativos impugnados…”. Con fundamento en lo anterior, este Tribunal acuerda la Suspensión de los Efectos de los Actos Administrativos contenidos en el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00545 de fecha 29-06-2011, emanado del Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se cambió la clasificación arancelaria al producto farmacéutico PLANTABEN POLVO GRANULADO EFERVESCENTE (“PLANTABEN”) comercializado por “ZUOS PHARMA, S.A.”, asignándole el código arancelario correspondiente a complemento alimenticio, en vez del código arancelario correspondiente a medicamento. Con lo cual, la contribuyente podrá importar tales mercaderías y declararlas bajo el código arancelario N° 3004.9029. Así se Declara.

Por último y a fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva, este Tribunal estima necesario emitir su pronunciamiento cautelar en sentido positivo, otorgando seguridad jurídica a las partes; y asimismo, dejando claro el carácter cautelar de la presente decisión, la cual puede ser modificada en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario de la Región Capital, ACUERDA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de los Actos Administrativos recurridos en el presente Juicio.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que acuerda la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo se ordena librar boleta de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente de marras a los fines de hacer de su conocimiento de la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los trece (13) días del mes de enero del año Dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA ACC,

D.C.

La presente decisión se publicó en su fecha, a las once (11:00 a.m.) horas del día.-

LA SECRETARIA ACC,

D.C.

ASUNTO: AP41-U-2011-000305

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2012-000001

BEOH/HR/DC.-