Decisión nº PJ0022010000034 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 17 de Noviembre de 2010

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por el abogado E.D.J.S.O., apoderado judicial de la demandada, CARIBBEAN FOOD C.A., interpuesto en fecha 10 de agosto de 2010, contra sentencia definitiva dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Puerto Cabello, en fecha 06 de agosto de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Como antecedentes se tiene la demanda por cobro de prestaciones sociales planteada por la ciudadana ZULIMAR I.T.P., en fecha 05 de marzo de 2010 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello; recibida por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de marzo de 2010; admitida en fecha 09 de marzo de 2010, reclamando el cobro de diferencia de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil CARIBBEAN FOOD C.A.; debidamente notificada la demandada, se celebra la audiencia preliminar en fecha 09 de abril de 2010 y luego de varias prolongaciones, se da por concluida la fase de mediación en fecha 06 de junio de 2010, ordenándose la incorporación al expediente de las pruebas promovidas, el Tribunal A quo Cuarto de Juicio, en fecha 06 de agosto de 2010, dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda, impugnada por recurso de apelación interpuesto por la demandada, siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, que con tal carácter resuelve la controversia referida al recurso ordinario planteado .

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, emite el pronunciamiento que se indica:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folio1-3)

Alega la actora en apoyo de su pretensión:

 Que inició su relación laboral en fecha 13 de febrero de 2008 para la entidad mercantil CARIBBEAN FOOD C.A. (Mc. Donal´s)

 Que desempeñaba el cargo de manipuladora de alimentos

 Que dicha actividad laboral la ejecutó en forma continua interrumpida y exclusiva

 Que devengaba un salario diario de Bs. 29,31

 Que devengó un salario integral de Bs. 34,84 diario

 Que laboró con un horario de trabajo de 4:00 p.m. hasta 10:00 p.m. de lunes a domingo, con un día de descanso libre, el día viernes

 Que renunció en fecha 10 de julio de 2009

 Que laboró en un tiempo efectivo de 01 año, 04 meses y 27 días

 Que la empresa en cuestión procedió a liquidarle sus prestaciones, por un monto de Bs. 1.364,85 suma ésta que no corresponde al pago de sus prestaciones sociales

 Que formalmente demanda a la entidad mercantil CARIBBEAN FOOD, C.A. ( Mc. Donal¨s) por diferencia de prestaciones sociales

 Reclama:

 Indemnización por antigüedad Bs. 2.087,10 conforme a anexo marcado “A”

 Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 231,58 conforme anexo “A”

 Vacaciones vencidas; periodo 2008-1009 la suma de Bs. 439,85 equivalente a 15 días

 Bono vacacional vencido; periodo 2008-2009 la suma de Bs. 234,48 que equivalen a 8 días

 Vacaciones fraccionadas 2008-2009 la suma de Bs. 243,86 que equivalen a 8,32 días

 Utilidades fraccionadas 2009; la suma de Bs. 879,30 que equivalen a 30 días

 01 hora de lactancia, artículo 393 Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 988,20 que equivalen a 270 días

 Inamovilidad del 10 de julio de 2009 al 25 de enero de 2010, la suma de Bs. 5.715,45 que equivalen a 195 días

 Reposo prenatal la suma de Bs. 1.231,02 que equivalen a 42 días

 Reposo post-natal la suma de Bs. 2.462,04 que equivalen a 84 días

 Beneficio de guardería dejado de percibir, la suma de Bs. 4.219,92 que equivalen a 12 días

 Que reclama un total de Bs. 18.732,60 suma ésta que hay que deducirle Bs. 1.364,85 quedando una diferencia a reclamar de Bs. 17.367,75

 Que estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 17.367,75

 FUNDAMENTO DE LA PRESENTE ACCIÓN: Invoca el contenido de los artículos 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 108, 174, 219, 223, 225, 385 y 393 de la Ley Orgánica del trabajo, y el artículo 101 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA (Folios 89-94)

La representación de la demandada, en su oportunidad legal, esgrimió a su favor:

DE LA NEGATIVA DE LOS HECHOS:

Niega que la actividad laboral se hubiere ejecutado en forma continua, ininterrumpida y exclusiva

Niega que la liquidación de las prestaciones sociales no es la que legalmente corresponda a la actora

Niega cada uno de los conceptos reclamados en forma pormenorizada

Niega la estimación de la demanda

DE LA VERDAD DE LOS HECHOS:

Que ciertamente la actora mantuvo una relación laboral con la demandada desde el 13 de febrero de 2008 hasta el 10 de julio de 2009

Que ciertamente la actora renunció

Que la relación de trabajo no fue de forma continua e ininterrumpida, por cuanto la mayoría del tiempo de servicio estuvo de reposo medico, que no solo fueron pre y post natal

Que no solo estuvo de reposo medico, sino que falto de manera injustificada muchas veces durante la relación de trabajo, por lo que el salario que devengaba en muchas ocasiones no llegaba al mínimo.

Que la verdad de los salarios está en los recibos de pago

Que con relación a la jornada de trabajo era antes de dar a luz, desde las 4.00 p.m. hasta las 10.00 p.m., no obstante, el poco tiempo que prestó servicios luego de dar a luz, el horario se le redujo en una hora diaria, para dar cumplimiento a la hora de lactancia.

Rechazan el pago de la inamovilidad, el pago pre y post natal, el beneficio de guardería

DEL FALLO RECURRIDO

Del folio 119 al 130 de la pieza principal del expediente, riela la reproducción por escrito del fallo impugnando, del cual de desprende básicamente lo siguiente:

omissis

(…) así las cosas, analizado de manera exhaustiva el acervo probatorio se desprende del mismo que de los conceptos demandados, no todos coinciden con los supuestos de hechos establecidos en la norma sustantiva laboral; toda vez que solo proceden los conceptos de; -) antigüedad; -) intereses sobre prestaciones sociales; -) vacaciones vencidas 2008-2009; -) bono vacacional 2008-2009; -) vacaciones y bono vacacional fraccionado fraccionadas 2008-2009; -) y utilidades anuales y fraccionadas 2009; en virtud de la incidencia salarial mínima obligatoria que emerge de las actas procesales motivado a la incongruencia entre lo alegado y probado en autos, ya que el salario utilizado a los fines de la liquidación cancelada por el empleador no se ajusto (sic) al monto del salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, el cual era de Bs. 879,15, es decir, Bs. 29,30 diario básico, sino que por el contrario como lo afirmó el empleador que la trabajadora devengó un último salario mensual de Bs. 691,36, el cual representa un salario diario de Bs. 24,69, siendo que se desprende de los autos que todos los conceptos calculados y cancelados al momento de la liquidación se hizo con éste mismo salario, sin llegar a promediarlo; no obstante, resalta este sentenciador que constatado como ha sido de los autos que la accionante laboraba una jornada mixta diaria, compuesta por tres (03) horas diurnas y tres (03) horas nocturnas es por lo que conforme a nuestra legislación laboral vigente, específicamente en su artículo 156, se regula la figura de la remuneración del trabajo nocturno, lo cual implica que toda jornada de labores cumplida en horario establecido entre las 07:00 p.m. y 05:00 a.m. tendrá un recargo de por lo menos el 30%, disposición ésta que al aplicársele al caso concreto nos representa la situación siguiente; establecido como ha sido el salario aplicable a la trabajadora en el mínimo mensual de Bs. 879,15, y el diario de Bs. 29,30, el cual a su vez es dividido entre las 06 horas de labores, arroja el resultado del valor de cada hora de Bs. 4,88 y siendo que son 03 horas las que corresponden al turno nocturno obtenemos que la ecuación arroja el resultado de Bs. 14,64, debemos pues aplicarle a éstas el recargo en comento del 30%, que es igual a Bs.4,39 que sumados al monto de Bs. 14,64 (03 horas) y obtener así la cantidad de Bs. 19,03 el cual sería el valor real de las horas nocturnas laboradas, quedando pues establecido, que el valor de las 03 horas diurnas es de Bs. 14,64, y siendo que la jornada es de 06 horas se realiza la ecuación siguiente; la sumatoria de las 03 horas diurnas de Bs. 14,64 y de las 03 horas nocturnas de Bs. 19,03 para obtener así el salario diario básico real devengado por la trabajadora, de Bs. 33,67, al cual debemos además adicionarles las alícuotas correspondientes al bono vacacional (Bs. 1,40) y a las utilidades (Bs. 2,80) para obtener el salario diario promedio integral de Bs.37,87, el cual deja establecido este tribunal como aplicable para la liquidación de los conceptos demandados y declarados procedentes ut supra; habida cuenta que en el escrito de contestación la parte accionada no hizo la determinación requerida conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni aparecen desvirtuados los conceptos por ninguno de los elementos del proceso; en consecuencia admitiendo la no existencia de un convenio escrito a tiempo parcial, sino la existencia de una jornada ordinaria, lo cual tiene como efecto el pago de un salario conforme a ésta, en caso contrario de haberse convenido por escrito una jornada parcial, el patrono tendrá la obligación de publicitar el horario acordado en sitios visibles a los fines del conocimiento de los trabajadores, caso que no ocurrió en el presente asunto. Y así se decide. En relación al hecho controvertido referido al disfrute del derecho a vacaciones; el tribunal observa, que de conformidad con los principios protectorios de la maternidad, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 389 establece que los periodos pre y post natales deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad de la trabajadora en la empresa; así las cosas, que si bien es cierto ésta al momento del disfrute del periodo pre natal no contaba con el año requerido de labores, no es menos cierto, que durante dicho disfrute alcanzó la antigüedad requerida toda vez que haciendo una interpretación desde la Constitución, el Estado deberá proteger la maternidad como un valor supremo con preeminencia del derecho humano a la salud, embarazo y maternidad, por lo que la interpretación en cuanto a la antigüedad deberá hacerse en un sentido lato o amplio y no reducido solo al trabajo ininterrumpido de ésta, toda vez que en caso de duda deberá interpretarse a favor de la trabajadora, en consecuencia, no interrumpida la antigüedad como ha sido, motivado al embarazo de la accionante; y alcanzado el mínimo requerido para su disfrute (1 año. 5 meses y 27 días), circunstancia ésta que lleva forzosamente a quien decide en función de su carácter tuitivo o de tutela efectiva a declarar los siguientes montos, de la manera como siguen;

Antigüedad; Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde 65 días a razón del salario diario integral de Bs. 37,87, para obtener el total de Bs. 2.461,55;

Vacaciones; según lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; corresponde 15 días a razón del salario diario básico de Bs. 33,67, obteniendo el resultado de Bs.505,05.

Vacaciones fraccionadas; le corresponde la fracción de 6,65 días a razón del salario diario de Bs. 33,67, para el total de Bs. 223,90.

Bono vacacional; son 8 días calculados al salario diario básico de Bs. 33,67 para el resultado de Bs. 269,30.

Bono vacacional fraccionado; le corresponde 3,3, días que deben ser multiplicados por el salario diario básico de Bs. 33,67, lo cual arroja el resultado de Bs.111,11.

Utilidades anuales; corresponde 31 días al salario diario básico de Bs. 33,67, lo cual resulta el monto de Bs.1.043,77.

Utilidades fraccionadas;

Corresponde 12,9 días al salario de Bs. 33,67, para obtener el resultado de Bs. 434,34.

En este sentido al totalizar la sumatoria de los montos ya referidos obtenemos la cantidad total de CINCO MIL CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO DOS CENTIMOS, (Bs. 5.049,02), cantidad ésta a la cual debemos deducirle el monto cancelado por el empleador por concepto de liquidación de prestaciones sociales estimados en la cantidad de MILTRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.364,85), lo cual arroja el resultado neto a favor de la accionante de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 3.684,17).

En relación a los demás conceptos demandados como son hora de lactancia; inamovilidad, reposos pre y post natal y beneficio de guardería; observa este tribunal que fueron reconocidos por ambas partes que dichos conceptos fueron cancelados por la accionada conforme a la Ley y recibidos por la accionante en su oportunidad, y probada su improcedencia, habida cuenta la renuncia voluntaria realizada por la accionante la cual deja sin efecto el reclamo interpuesto en relación a la inamovilidad, lo que lleva forzosamente a quien decide a declarar su improcedencia. Y así se decide…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Precisa esta Alzada, que en atención al acta de audiencia, cursante a los folios 11 al 14, de la pieza contentiva del recurso ordinario de apelación, conjuntamente con el video respectivo, se desprende que la recurrente, esgrime a los efectos de impugnar la sentencia:

…Estableceré dos puntos generales en mi apelación, el primer punto tiene que ver con el salario, en primera instancia, para el Juez existe una diferencia entre el salario, la misma parte actora trajo los recibos de pago, allí está la verdad del asunto, que no es el salario mínimo, el cual el juez decidió tomar, porque tenía otro salario, porque trabajaba en horario diurno y nocturno, nosotros trabajamos con salario por hora, en este caso se toma un salario base por ejemplo de Bs. 2000 y se divide entre 30 dando el salario diario y luego se divide entre 8 horas para que nos de la jornada ordinaria y así se saca el valor de la hora, sin embargo el Juez dice que no existe un contrato a tiempo parcial, por lo que se entiende que es un tiempo de ocho horas, la jornada nuestra es de 6 horas; adicionalmente ella tuvo muchas faltas, por reposos, lo cual ella siempre aceptó, trabajaba una jornada ordinaria de 6 horas y faltaba muchas veces, por eso nunca va a llegar al mínimo, es imposible que ella cobre el salario normal, cumplimos en cancelarle las horas de servicio trabajadas por ella, cuando trabajaba esta jornada percibía un salario incluso superior al mínimo, sin embargo también aceptamos una prueba que aportaron ellos mismos donde se evidencia el debido pago, por ello nosotros no vamos a pagar el mínimo, el segundo punto de mi apelación es que, yerra el Juez en los otros conceptos que condena a cancelar, en donde mandó a pagar utilidades, bono vacacional y vacaciones, habla de estos conceptos para el año 2008 y fracción para el año 2009, si bien es cierto que la antigüedad sigue corriendo, pero si se observa el pago realizado esto ya se canceló, en base al tiempo que trabajó efectivamente, cuando existe una suspensión de la relación de trabajo por reposo pre y post, lo único que corre es la antigüedad cuando se está cumpliendo este reposo, para los otros conceptos, solo se considera el tiempo efectivo de servicio, apelo de estos dos puntos fundamentales, por lo cual solicito revise los documentos que constan en autos…

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por la demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada CARIBBEAN FOOD, C.A., con ella, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas correctamente sus prestaciones sociales.

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Precisado los términos sobre los cuales descansa la demanda interpuesta, y atendiendo a los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda, y en la forma como fue planteado el recurso de apelación, observa este Superior, que en el caso sub examine, debe aplicar la carga de la prueba prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual ha venido siendo interpretado por la Sala de Casación Social desde el 15 de marzo de 2000, donde se expresó:

….omissis…

(…) según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1.- Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); 2.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.- También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Alzada pasa analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, con el fin de establecer cuales de los hechos impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO Y SU VALORACION:

A.-) PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONANTE:

CONSIGNADAS CON EL LIBELO.

DOCUMENTALES

 Cursan a los folios 4 y 5 marcado “A”, hojas de cálculo de antigüedad suscrito por la actora; observa esta Alzada, que dichas hojas de cálculo fueron elaboradas por la parte actora, sin la intervención de la contraparte, lo que implica que la demandada, no tiene el control de la prueba, por lo tanto, dicha probanza es irrelevante a los efectos del caso bajo examine. Así se declara.-

PROMOVIDAS CON EL ESCRITO DE PRUEBAS:

INVOCA, REPRODUCE Y HACE VALER LAS PRETENSIONES ESGRIMIDAS

 Al respecto debe señalar esta Alzada que tal invocación, no es un medio de prueba, por consiguiente tal alegato no requiere de solicitud, ya que el Juez está en el deber de analizar las pretensiones y defensas, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, considera que es improcedente. Y así se declara.-

RATIFICACIÓN DE ANEXO

 En cuanto al anexo, marcado “A” con el libelo, ya fue objeto de valoración. Y así se declara.-

DOCUMENTALES

 Cursan del folio 28 al 65 instrumentos privados contentivos de recibos de pago, emitidos por la demandada; ahora bien observa esta Alzada, que los referidos instrumentos no fueron objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tienen por cierto su contenido, siendo demostrativos de los pagos efectuados por la accionada a la actora. Y así se declara.-

 Cursa al folio 66 instrumento privado marcado “A”, contentivo de recibo de liquidación de contrato de trabajo; constata esta Alzada, que la referida probanza no fue objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo del pago realizado por la demandada por Bs. 1.364,85 a favor de la actora. Y así se declara.-

 Cursa al folio 67 instrumento privado contentivo marcado “B”, contentivo de copia de cheque emitido por la demandada, por un monto de Bs. 1.364,86 a favor de la actora; observa esta Alzada, que la referida probanza no fue objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tiene por cierto su contenido, lo que ratifica el pago realizado por la demandada a favor de la actora, por Bs. 1.364,85. Y así se declara.-

 Cursa al folio 68 instrumento público administrativo marcado “C”, contentivo de participación de retiro del trabajador; observa esta Alzada, que la referida probanza no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno, siendo demostrativo del retiro que hace la demandada del Instituto Venezolano del Seguro Social. Así se declara.-

EXHIBICIÓN

 Observa esta Alzada, que la representación de la parte actora, solicitó la exhibición de los recibos de pago de la trabajadora, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de su renuncia, ahora bien, se constata que celebrada la audiencia oral, publica y contradictoria, a la representación de la demandada, se le exigió la exhibición de los originales de dichos recibos de pago, los cuales fueron ratificados por esta, en consecuencia se tienen por exacto el contenido de los recibos de pagos bajo análisis, conforme a lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.-

INTERROGATORIO DE LA PARTE CONTRARIA

 Al respecto debe señalar esta Alzada que tal invocación, es potestativa del Juez, si necesidad de requerimiento de la parte. Y así se declara.-

B.-) PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA.

INVOCA EL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA

 Al respecto debe señalar esta Alzada que el “principio de la comunidad de la prueba” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del también llamado principio de adquisición, que rige en todo el sistema venezolano, y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se declara.-

DOCUMENTOS PUBLICOS ADMINISTRATIVOS

 Cursa al folio 78 original marcada “A”, contentiva de Participación de Retiro del Trabajador, el cual se trata de un instrumento público administrativo, observa esta Alzada, que dicha probanza fue objeto de análisis y valoración en el presente fallo, por tanto considera inoficioso analizarla nuevamente. Y así se declara.-

 Cursan a los folios 79, 80 y 81 certificados de incapacidad marcados “B”, y “C” , emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constata esta Alzada, que los referidos instrumentos públicos administrativos no fueron objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedignos, siendo demostrativos que la ciudadana Zulimar Torres, estuvo de reposo pre natal, desde el 04-01-2009 hasta el 24-01-2009, y de reposo post natal, desde el 25-01-2009 hasta el 09-05-2009. Y así se declara.-

 Cursa al folio 81, marcado “D”, reposo médico, otorgado a la ciudadana Zulimar Torres, a partir del 11-05-2009 y hasta por 15 días, documento este emanado del Instituto Venezolano de los Seguiros Sociales (I.V.S.S.) Servicio Social de Puerto Cabello Hospital Molina Sierra, el cual se trata de un documento público administrativo, el cual no fue objeto de impugnación, por lo que se le otorga valor probatorio. Y así se declara.-

DOCUMENTOS PRIVADOS

 Cursa al folio 82 instrumento privado marcado “E”, contentivo de renuncia emitida por la actora en fecha 10 de julio de 2009, constata esta Alzada, que dicha probanza no fue objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tiene por cierto y fidedigno su contenido, siendo demostrativa de la fecha de culminación de la relación de trabajo mediante renuncia. Y así se declara.-

 Cursan a los folios 83 y 84 marcados “F”, instrumentos privados contentivos, de liquidación de contrato de trabajo emitido por la demandada a favor de la trabajadora; ahora bien, observa esta Alzada, que dichas probanzas no fueron objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tienen por cierto su contenido, siendo demostrativas de los pagos recibidos por la actora. Y así se declara.-

 Cursa al folio 85 hoja de modelo acumulado de prestaciones e intereses, ahora bien constata esta Alzada, que la referida probanza, aparece suscrita por la demandada, más no aparece reflejada la aceptación de la trabajadora mediante firma alguna, lo que trae a colación, señalar que dicha probanza fue elaborada unilateralmente por la demandada sin la participación de la parte actora, lo que refleja la falta del principio del control de la prueba, por consiguiente es irrelevante a los efectos de concederle valor probatorio. Y así se declara.-

 Cursa al folio 86 marcado “F”, modelo de asignaciones validas (según la empresa) de utilidades; observa esta Alzada, que el referido instrumento privado no fue objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tiene por cierto su contenido, en el sentido que según los cálculos de la demandada, se reflejan unos montos de Bs. 69,12 para el 05//06/2009; Bs. 208,88 para el 12/06/2009; Bs. 249,21 para el 19/06/2009; Bs. 164;16 para el 26/06/2009; 66,72 para el 03/07/2009, para un total acumulado de Bs. 758,08. Y así se declara.-

 Cursa al folio 87 “G”, recibo por concepto de pago de utilidades anuales; observa esta Alzada, que el referido instrumento privado no fue objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo del pago recibido por la actora por concepto de utilidades anuales, periodo 01/01/2008 al 31/12/2008, por un monto de Bs. 256,72. Y así se declara.-

DOCUMENTOS PRIVADOS EMANADOS DE TERCEROS

 Cursa al folio 88 “H” constancia medica emitida por la Policlínica Central; A tal efecto esta Alzada, requiere la solicitud de la prueba testimonial del médico tratante, Dr. L.E.O.M., ginecólogo – obstetra-Econografísta a los fines de que reconozca en su contenido y firma de dicha constancia médica, en tal sentido se constata, que el tercero promovido como testigo, no compareció para la evacuación de dicha probanza en la audiencia oral ý pública de juicio, por lo cual se declaró desierto el acto, por lo tanto este Juzgado considera desechada la documental. Y así se declara.-

INFORMES

 Observa esta Alzada, que el promovente solicitó la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que no constan en auto las resultas de la citada probanza, por lo tanto no emite pronunciamiento alguno, en virtud de que no tiene materia sobre la cual decidir. Y así se declara.-

TESTIMONIALES

 La demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos J.M. y MAICHEL SILVA, ahora bien, constata esta Alzada, que los referidos testigos no declararon, tal como se evidencia en la audiencia oral y pública de juicio, en consecuencia quedaron desiertos los actos de deposición, a tal efecto esta Alzada no emite pronunciamiento alguno, en virtud de que no hay materia sobre la cual decidir. Y así se declara.-

DECLARACION DE PARTE

 Durante la celebración de la audiencia oral y publica de juicio, el sentenciador de primer grado, consideró necesario escuchar y apreciar la declaración de la accionante, muy especialmente en cuanto a las acotaciones de; -) condiciones, tiempo y lugar en las que se prestó el servicio; -) la cancelación del salario y cumplimiento del sistema de seguridad social obligatorio, toda vez que declaró haber recibido el pago correspondiente por el periodo de reposo pre y post natal; arrojando además la antigüedad en el servicio de 01 año, 05 meses y 27 días, en una jornada mixta de 06 horas, (03 horas diurnas y 03 horas nocturnas); recibiendo un salario variable y a veces menor al salario mínimo decretado; deposición ésta que es demostrativa adminiculada con las demás pruebas que corren insertas a los autos, del salario variable e insuficiente; de la antigüedad en el servicio y de la negativa por parte del patrono de cumplir con la obligación establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la concesión de las vacaciones; por lo que dicho tribunal la valoró plenamente, de acuerdo a la sana critica y de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se constata.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

1. El primer aspecto sobre el cual, la demandada fundamenta su impugnación, es en lo inherente al salario, señalando que la verdad del salario consta en los recibos, y que si la trabajadora laborara las 8 horas ganaría el salario mínimo, o más del mínimo inclusive, que el salario mensual se divide en 30, luego se divide en 8 que es la jornada ordinaria, pero como la trabajadora laboraba solo 6 horas le pagaban en base a esas horas, porque las jornadas por ellos establecidas es de 6 horas y por eso no ganaba el mínimo, aunado a las constantes faltas de la accionante a sus labores.

   A este respecto, esta Alzada concuerda con el criterio del Juzgado A quo, el que obviamente suscribe y sobre el cual se podría agregar, que el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 ½) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana, por lo que se desprende con meridiana claridad de dicha disposición, que para que una jornada mixta completa se desenvuelva dentro de los parámetros normales, la misma no podrá exceder de 7 ½ horas diarias, pero eso no significa, que una jornada mixta de 7 o 6 horas no se refute como una jornada completa, máxime si así lo estipula unilateralmente el patrono, por ello cuando el apoderado de la demandada, argumenta que la forma de calcular el salario diario, es dividirlo entre 8, está ya imposibilitando que la trabajadora, así labore al limite máximo establecido en la Ley, no podría ganar nunca siquiera el salario mínimo por estar sujeta a una jornada mixta, haciendo abstracción por supuesto del bono nocturno, por ello, al no haber quedado demostrado, que se hubiere convenido una jornada a tiempo parcial, de conformidad con el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que indefectiblemente se debe desechar este aspecto de la impugnación de la demandada. Y así se decide.

   En cuanto al argumento de las reiteradas faltas de la demandante a su jornada de trabajo, no existe en el expediente ninguna prueba contundente de lo expresado, más allá de los reposos pre y post natales. Y así se constata.

2. El segundo aspecto sobre el cual impugna la sentencia la demandada, es cuando afirma que yerra el Juez en los otros conceptos que condena, en donde mandó a pagar utilidades, bono vacacional y vacaciones, habla de estos conceptos para el año 2008 y fracción para el año 2009, si bien es cierto que la antigüedad sigue corriendo, pero si se observa el pago realizado esto ya se canceló, en base al tiempo que trabajó efectivamente, cuando existe una suspensión de la relación de trabajo por reposo pre y post, lo único que corre es la antigüedad cuando se está cumpliendo este reposo, para los otros conceptos, solo se considera el tiempo efectivo de servicio.

   En este sentido, es menester transcribir lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, en las siguientes disposiciones:

   Artículo 93. La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

   Artículo 94. Serán causas de suspensión:

   1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

   2. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

   3. El servicio militar obligatorio;

   4. El descanso pre y postnatal;

   5. El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

   6. La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

   7. La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

   8. Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

   Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

   Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

   Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

   Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

   La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.

   Artículo 389. Los periodos pre y post natal deberá computarse a los efectos de determinar la antigüedad de la trabajadora en la empresa

   No hay duda, que en materia de suspensión de la relación de trabajo, el principio general, tal y como esta diafanamente señalado en el articulo 97 de Ley del Trabajo, es que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo antes y después de la suspensión, pero agrega la ley, salvo disposición especial, y es precisamente un caso excepcional, la suspensión de la relación laboral por lo que se conoce como el reposo pre y post natal, por establecerlo así el supra transcrito artículo 389.

   Ahora bien, existiendo plena claridad con respecto a esto, no deja de ser interesante lo planteado por la recurrente, en el sentido que si bien es cierto que el concepto de antigüedad se computa durante el tiempo de suspensión por descanso pre y post natal, no sucede lo mismo, con los otros conceptos como las vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo cual además es sostenido por una parte de la doctrina, argumentando, no sin cierta lógica, que dentro del marco de las relaciones laborales surgen obligaciones y derechos recíprocos; uno de estos derechos que nace a favor de los trabajadores, es la participación legal en los beneficios líquidos que la empresa hubiese producido en el ejercicio económico correspondiente, conocido mejor este derecho como pago de utilidades; y que se encuentra tipificado en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto se considera que la razón de ser del derecho de participación en los beneficios por parte de los trabajadores, radica que para alcanzar estos beneficios líquidos el dueño del capital y de la técnica ha diseñado, formulado y ejecutado una política económica, donde los medios materiales, humanos y jurídicos están organizados de tal manera para lograr fines económicos. El aporte efectivo de la fuerza de trabajo es vital para la obtención de las ganancias que produce la empresa en el ejercicio económico respectivo. El pago de las utilidades no es una dádiva que el patrono tiene a bien concederle a los trabajadores; es un derecho que tienen estos, por que con su trabajo contribuyen en gran medida para la obtención de los beneficios líquidos de la empresa. Es por ello que la cuota correspondiente de estos beneficios a cada trabajador, obedecerá, además, a los meses completos de labores realizadas, en los cuales participo efectivamente para conseguir las ventajas económicas esperadas por la empresa.

   Tal afirmación, alegan, tiene su basamento jurídico en el parágrafo 1º del articulo 74 de la LOT, al especificar: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos del servicio prestado, por lo cual dicho criterio es tambien aplicable a las vacaciones.

   Ahora bien, sin que pueda catalogarse tal posición como descabellada ni mucho menos, esta Alzada es del criterio, que cuando el legislador estableció esa excepción del descanso o reposo maternal, con respecto a la regla general de que en la suspensión de la relación de trabajo, la antigüedad del trabajador comprende el tiempo servido antes y después, lo hizo refiriéndose a la antigüedad como tiempo de servicio y no como concepto, es decir, la disposición contenida en el artículo 389 que señala, que los periodos pre y post natal deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad de la trabajadora en la empresa, se entiende y así debería estar redactado el artículo para evitar malas interpretaciones, como que los períodos pre y post natal deberán computarse a los efectos de determinar el tiempo de servicio de la trabajadora en la empresa.

   Todo lo anterior se confirma de la inteligencia del artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala: Cuando una trabajadora solicite inmediatamente después de la licencia de maternidad las vacaciones a que tuviere derecho, el patrono estará obligado a concedérselas.

   Efectivamente, esta norma protectora de la maternidad y familia, obliga al patrono a otorgar a la trabajadora el disfrute de sus vacaciones inmediatamente después de finalizar el reposo postnatal, cuando esta así lo solicite; por lo que debe considerarse que han de ser las vacaciones vencidas a las que tuviere derecho la trabajadora al momento de finalizar el postnatal, es decir, las que se hubieren causado durante la vigencia del descanso maternal.

   Obviamente, el mismo criterio debe ser aplicado a los efectos de las llamadas utilidades, aunado al hecho que no siempre las utilidades o aguinaldos, como también se les llama, constituyen una participación en los beneficios de tal o cual empresa, porque podría tratarse de por ejemplo un ente si fines de lucro.

   En caso de no interpretarse así, tendríamos que aceptar el absurdo de calcular una misma relación de trabajo con dos tiempos de duración diferentes, uno para la antigüedad y otro para las vacaciones y utilidades, lo cual vulnera la protección de la maternidad.

   Todo ello, tiene su sustento, además en el régimen de protección laboral de la maternidad y la familia establecido en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual se expresa tácitamente en el Capitulo V de los Derechos Sociales y la Familia que en sus artículos 87, 88, 91,93, 96, 75, 76, 78 y 79, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y en otras leyes especiales, como la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, así como los múltiples convenios internacionales suscritos por el país, como la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el convenio sobre la protección de la maternidad, entre otros.

   Por todas las razones expuestas, es por lo que se desestima igualmente la segunda denuncia del impugnante. Y así se decide.

   Por último, es menester para esta está Alzada aclarar, que no obstante haber sido declarado sin lugar el recurso de apelación de la demandada, al haberse desestimado los dos aspectos denunciados, lo que produce la confirmatoria de la sentencia de primer grado, es necesario descontar del concepto condenado por utilidades, el monto del recibo que riela al folio 87, al cual este juzgado le concedió valor probatorio, por lo que la condena en definitiva, se transcribe de seguidas:

   Antigüedad; Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde 65 días a razón del salario diario integral de Bs. 37,87, para obtener el total de Bs. 2.461,55;

   Vacaciones; según lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; corresponde 15 días a razón del salario diario básico de Bs. 33,67, obteniendo el resultado de Bs.505,05.

   Vacaciones fraccionadas; le corresponde la fracción de 6,65 días a razón del salario diario de Bs. 33,67, para el total de Bs. 223,90.

   Bono vacacional; son 8 días calculados al salario diario básico de Bs. 33,67 para el resultado de Bs. 269,30.

   Bono vacacional fraccionado; le corresponde 3,3, días que deben ser multiplicados por el salario diario básico de Bs. 33,67, lo cual arroja el resultado de Bs.111,11.

   Utilidades anuales; corresponde 31 días al salario diario básico de Bs. 33,67, lo cual resulta el monto de Bs.1.043,77. (menos Bs. 256,72-recibo folio 87), da un resultado de Bs. 787,05.

   Utilidades fraccionadas;

   Corresponde 12,9 días al salario de Bs. 33,67, para obtener el resultado de Bs. 434,34.

   En este sentido al totalizar la sumatoria de los montos ya referidos obtenemos la cantidad total de CINCO MIL CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO DOS CENTIMOS, (Bs. 5.049,02), cantidad ésta a la cual debemos deducirle el monto cancelado por el empleador por concepto de liquidación de prestaciones sociales estimados en la cantidad de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.364,85), e igualmente el monto establecido en el recibo de pago de utilidades, período 2008, que riela al folio 87 de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS, (Bs. 256,72), lo cual arroja el resultado neto a favor de la accionante de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 3.427,45).

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

 Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.S.M., con el carácter de apoderado judicial de la entidad mercantil CARIBBEAN FOOD C.A.,. Y así se decide.

 Confirma la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha 06 de agosto de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda planteada por el ciudadana ZULIMAR I.T.P., contra la entidad mercantil CARIBBEAN FOOD C.A., de las características que constan en autos- por diferencia de prestaciones sociales, e impugnada mediante recurso de apelación. Y así se decide.

 Ratifica parcialmente con lugar la demanda y ordena pagar la cantidad TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 3.427,45), de conformidad con el razonamiento supra expresado. Y así se decide.

 Ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen, en la oportunidad correspondiente.

 En relación a los intereses de mora y a la corrección monetaria se ratifican los siguientes parámetros; Intereses de mora; calculados desde la culminación de la relación de trabajo, es decir, a partir del 10 de julio de 2009, hasta la firmeza definitiva de la sentencia; en cuanto a la indexación o corrección monetaria; será calculada desde la fecha de la notificación de la demandada, es decir, desde el 15 de marzo de 2010, hasta que quede definitivamente firme la sentencia, con excepción del concepto de antigüedad que será calculado, a partir de la finalización de la relación de trabajo, hasta que quede definitivamente firme dicha sentencia; y los intereses de prestación de antigüedad; los cuales serán calculados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su cancelación se hará considerando las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo, tomando en cuenta la fecha en la cual sea cancelado este concepto. Y así se decide. Experticia ésta ordenada por este tribunal y que deberá ser practicada por un solo experto designado por el juez de ejecución.

 En el entendido que de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago.

 De conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la demandada recurrente. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello a los 17 días del mes de noviembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.R.S.

La Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 10:40 de la mañana y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria,