Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Noviembre de 2012

Decreta como inconstitucional la Disposición Fina! Quinta del DECRETO con Rango, Valor y Fuerza de Ley de! Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme a! primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiúsdem.

Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano- J.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° E-82.146.631, de data 10 de julio de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de! Código Orgánico Procesal Pena, por mandato de la Disposición Final Segunda eiúsdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem y a! no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal ASI EXPRESAMENTE DECIDE…”

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 29 de Octubre de 2012, la ciudadana Z.G., Defensora Pública Octogésima Segunda (82º) Penal en Fase de Ejecución adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.A.R.L., recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 12 de septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ya antes transcrita, en los términos siguientes:

…(Omissis)… CAPITULO I:

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 01-06-2012, el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en funciones de Control Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la cual condenó a mi representado J.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° E-82.146.631, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionados en los artículos 43 y 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia.

En fecha 04-07-2012, ese Tribunal 2o de Ejecución dicto decisión en la cual acordó ejecutar la pena definitiva en el presente caso, en base a la vigencia, anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15 de Junio de 2012, por mandato de la disposición final segunda ejusdem, adaptándose el cómputo realizado conforme a lo establecido en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando lo dispuesto en el artículo-12 del Código Civil.

En fecha 16-08-2012, esta Defensa solicitó mediante escrito al Juzgado 2o de Ejecución la reforma del cómputo de pena, por cuanto la ley más benigna para el penado es el Código Orgánico Procesal Penal Vigente actualmente y debe aplicarse el contenido del artículo 500 del mencionado texto legal.

En fecha 12-09-2012, ese Tribunal de Ejecución dictó decisión mediante la cual decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem. Asimismo, declaró sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente a su cliente, de data 13 de Julio de 2012 solicitada por la Defensa en este caso.

CAPITULO II:

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso se interpone el tiempo hábil, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la fecha del pronunciamiento del Tribunal, siendo procedente y ajustado a Derecho la interposición del mismo, en contra de la decisión emitida en fecha 12-09-2012, por ese Tribunal Segundo (2o) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta Circunscripción judicial, de la cual esta Defensora se dio por notificada el día 23-10-2012, según consta en Boleta de Notificación emitida por el referido Juzgado; es decir dentro del lapso legal preestablecido a tal fin; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 432 en concordancia con el 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con el artículo 447 ordinal 5o en relación con el artículo 485 ejusdem.

CAPITULO III:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 12-09-2012, la cual fundamentó en los siguientes términos:

… (omissis)…

En base a esta previsión, el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su articulo 24 que ninguna "disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena..."

La retroactividad, conforme la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, da sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando la aplicación de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuoso, a conductas realizadas antes de comenzar su vigencia, en otros términos, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a actos criminosos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal.

La ultra-actividad, tiene como primer punto casos aún no juzgados definitivamente, puesto que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será aplicada después de terminada su vigencia, a hechos realizados bajo su vigencia... la vieja ley sustantiva penal, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia.

Con respeto a las leyes adjetivas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece"...las leyes de procedimientos se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso..." omissis...

El aparte único del mismo artículo constitucional, presenta una redacción confusa, al tener la frase cuando haya dudas, dejando previsto que pueda haber incertidumbres en el proceso... omissis...

Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a una ley adjetiva... omissis...

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo... omissis...

Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que genera la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango... omissis...

Por otra parte los juzgadores y Juzgadoras no deben permanecer ajenos a las exigencias de la población venezolana... omissis...

La Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional... omissis...

De igual manera, la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la aplicación de la Ley mas favorable; no refiriendo nada en cuanto a que los actos ya efectuados y sus efectos se regularan por la Ley anterior... omissis...

Asimismo, la aplicación descontextualizada del principio de favorabilidad, llevarla a situación tales que personas sentenciadas por el procedimiento especial de admisión de los hechos... omissis...

Bajo esta premisa, es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse por la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva... omissis...

El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la coloca como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico patrio... omissis...

En cuanto a al corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene entonces que al desaplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa, conforme al último aparte del articulo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin tugarla petición que decide. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad que le confiere la Ley:

Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No.-6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejúsdem. SEGUNDO: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano J.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° E-82.146.631, de data 04 de julio de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, por la desaplicación Quinta Ibidem y al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Estos son los fundamentos de la decisión de fecha 12-09-2012, dictada por el Tribunal de Ejecución para DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la defensa de corregir el cómputo de pena en este expediente penal, y donde decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem.

CAPITULO IV:

FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso se basa en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 5o y el artículo 485 ejusdem. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:

En efecto el Artículo 447 de la norma adjetiva penal, en su ordinal 5o dispone:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:...

...5o. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas

inimpugnables por este Código..."

Se deduce que lo anterior se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable": El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. No susceptible de reparación, que no se puede reparar.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Al respecto ha establecido nuestro M.T.d.J. sentencia de fecha 09-11-1988, emanada de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, lo siguiente:

"... el gravamen que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en principio de naturaleza o de especie, consiste en el perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas... (omissis)..."

La misma Sala, en sentencia del quince (15) de Julio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:

"....Sobre el particular, es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196, año 1981 - "Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal... (omissis)

...Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso...”. (subrayado nuestro)

Esta Defensa considera que la decisión emitida por el Juez de Ejecución causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido identificado plenamente en este expediente penal, entendiéndose en términos jurídicos, como aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma una decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto que al penado de autos se le negó la posibilidad de obtener la reforma del cómputo de pena definitiva y establecer claramente las fechas ciertas en las cuales podrá optar a las diferentes fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tenemos que de las actas que integran el presente expediente, la Defensa observa que efectivamente si se le causo al penado un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, el Juez procedió a DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de corregir el cómputo de pena en este caso y decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem.

Ahora bien, tenemos que el penado de autos actualmente se encuentra detenido, ya que resultó privado de libertad desde el día 03-08-2010, por lo que lleva detenido más de dos (2) años aproximadamente: el mismo resultó condenado en fecha 01-06-2012, por el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en funciones de Control de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial; a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionados en los artículos 43 y 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Y en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tomarse en cuenta una cuarta parte (1/4) de la pena que sería dos (2) años y diez (10) meses, para optar a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de DESTACAMENTO DE TRABAJO. Es decir que el penado de autos estaría próximo a optar por la referida fórmula.

Es importante destacar que en dicha norma penal adjetiva se evidencia textualmente lo siguiente:

"Artículo 500 El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido de procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la Junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro... (omissis)...

3. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra... (omissis)...

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Juez de Ejecución con anterioridad. Estas Circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

   Estas Circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo".

   Así las cosas, tenemos igualmente que mi representado J.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° E-82.146.631, de acuerdo a lo establecido por el Juez de Ejecución deberá cumplir con la mitad de la pena para comenzar a optar por una fórmula, al aplicar lo dispuesto en el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mencionado texto legal; siendo que lo procedente y ajustado a derecho era aplicar el contenido de los artículos 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta norma más favorable al penado, es decir en el caso que nos ocupa, la ley más favorable debe ser aplicada con efecto retroactivo

   La Defensa considera necesario hacer varias consideraciones sobre la Ley más favorable en este caso, pues el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor literal:

   "Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entraren vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso... (omissis)... Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea."

   (Negrillas de la Defensa).

   Estableció el Constituyente la garantía de no retroactividad de las leyes, que se resuelve en caso de dudas a favor del reo. Así se deduce de la interpretación literal de la norma antes copiada y de lo señalado en este sentido en la exposición de motivos del Texto Fundamental en comento: "Se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplía su alcance a fin de que en caso de dudas sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo".De la disposición antes transcrita se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplía su alcance a fin que en caso de duda sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo.

   En total armonía con la N.C. ut-supra transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 790, de fecha 04-05-2004, con ponencia del Magistrado P.R.R.H., señaló literalmente lo siguiente:

   "...En cuanto al principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el articulo 24 de Constitución, en el cual se prevé que ninguna ley tendrá efecto retroactivo, "...excepto cuando imponga menor pena...", esta última expresión "...debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo..."

   El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la irretroactividad de la ley penal. En opinión de Liugi Ferrajoli, expuesta en su obra "Derecho y Razón", este principio es un corolario del principio de mera legalidad de los delitos y de las penas, ya que es injustificable los agravamientos no predeterminados legalmente o que ya no se consideran necesarios.

   Esta razón de la irretroactividad de la ley penal, es la misma que justifica la retroactividad de la ley más favorable al reo. Considera Ferrajoli que la retroactividad y ultra actividad de las leyes penales más favorables no encuentran límite en la cosa juzgada. Es decir, la aplicación retroactiva de una ley penal más favorable no implica el quebrantamiento de la cosa juzgada.

   Por su parte, el profesor español F.M.C., en su libra "Derecho Penal Parte General", encuentra justificación al principio de legalidad de los delitos y de las pena, en el hecho de que si las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposición de una pena a quienes comentan determinadas conductas, no podrá atribuírseles responsabilidad si en el momento de su actuación la ley no la definía como delito.

   Este argumento que sustenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es el mismo que justifica el principio de irretroactividad de las leyes penales "por el cual éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación".

   Considera Muñoz Conde, que la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo "confirma el carácter de límite para el Estado y garantía para el ciudadano que posee le principio de legalidad". Esa misma dirección el referido autor señala que "precisamente porque ese es el sentido de la presente garantía, cabe afirmar que la aplicación retroactiva de las leyes penales que benefician al reo, no lesionan su contenido".

   Nuestra Carta Magna, parte de la ideología de esta doctrina, y establece como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, el caso de las leyes penales más favorables al reo, tal pomo lo establece el artículo 2 del texto constitucional.

   Nos encontramos entonces ante lo que la doctrina denomina sucesión de leyes en el tiempo, donde se evidencia las limitaciones de orden temporal de la eficacia de la ley: la norma penal rige para el futuro una vez promulgadas (irretroactividad de la ley penal), fundamento este del principio de la legalidad de los delitos y de las penas, y no tiene efecto retroactivo, no se puede aplicar a hechos pasados, principio que sufre una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea más favorable al delincuente (retroactividad de la ley penal más favorable), supuesto éste de la retroactividad de la ley más benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la ley más favorable: "si una norma es más favorable al sindicado, debe aplicarse aún después de que haya cesado de regir, siempre que el hecho se hubiese cometido mientras dicha ley estaba en rigor." (REYES ECHANDÍA, Alfonso: Derecho Penal. Colombia, Editorial Temis, 1990. Segunda reimpresión de la undécima edición. P. 60).

   En este sentido, el artículo 2 del Código Penal, ratifica el contenido de la Carta Magna y de la Jurisprudencia antes citada, en los siguientes términos:

   "...Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena..."

   En el Derecho Penal rige el Principio de Irretroactividad de la ley, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley penal, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aunque al entrar en vigor, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena impuesta. La prohibición de retroactividad tiene carácter constitucional, así como también la retroactividad de las normas penales favorables, es decir las leyes que despenalicen una conducta típica, o que reducen la penalidad.

   El Principio de Irretroactividad de la ley busca proteger a los ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido. Dicha irretroactividad, sin embargo, no es absoluta, ya que sólo afecta a aquellas normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas que le beneficien.

   Por lo tanto, si un delito es derogado por una ley posterior, o recibe una pena menor, se puede y se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa. Otra excepción al principio de irretroactividad ocurre cuando, durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia por ser más benigna. A esto último se lo denomina ultractividad de la ley penal.

   Por lo general, una norma solamente rige hacía el futuro, pero puede presentarse la ultractividad de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En el derecho penal, por el principio de la ley más favorable, se usa la ultractividad de la ley.

   Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea más favorable al reo, encontramos que en el presente caso debe, aplicarse el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y otorgarse la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo al penado de autos, por ser procedente y ajustado a derecho.

   También es necesario señalar que el actual Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) establece varias DISPOSICIONES FINALES, entre las cuales tenemos la Disposición Quinta que reza textualmente:

   "Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los. hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada".

   (subrayado y negrillas de la Defensa)

   En cuanto a esta Disposición el Juez de Ejecución procedió a decretar como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21, 24 ejusdem y desaplicó dicha disposición, la cual fue interpretada erróneamente.

   En efecto, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y así mismo al GOCE DE LAS GARANTÍAS que le amparan al penado de autos, en lo que se refiere al otorgamiento de la fórmula que le corresponde, desconociéndose el contenido del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos.

   De manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva, a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que haga efectiva su retorno a la vida social.

   Esta defensa considera que el Juez de Ejecución, debió estimar que mi asistido ha venido observando una conducta ejemplar y ha desarrollado una progresividad en su comportamiento intramuros por encontrarse incorporado a las actividades laborales y educativas, en cuyo desempeño ha demostrado disciplina, responsabilidad y espíritu de superación, siendo que el Estado Venezolano busca que la rehabilitación del interno o interna.

   En este sentido, la Defensa invoca el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

   "El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionaran bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las formulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exintema y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico..."

   Pues, uno de los Principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario abierto, vale decir a las Formulas de Cumplimiento de Pena no privativas de la libertad, cuyo único objeto o propósito es lograr la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación e inserción a la vida social, que es el fin de la pena.

   El texto constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones. Luego, le recuerda al Estado como debe ser un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó culpabilidad en la comisión de un delito, y el respeto a sus derechos humanos.

   Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y la otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a al sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.

   Con base a este Principio Constitucional, el Tribunal de Ejecución quien es el encargado de amparar a todo penado, en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan conforme a las Leyes, teniendo como obligación velar por el fiel cumplimiento del fin de la pena, que no es otro que la reinserción social del penado.

   Debemos tener presente que la reinserción del penado es el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, que reza lo siguiente:

   "La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de la pena. Durante el periodo de cumplimiento de la pena deberán respetarse estrictamente todos los derechos inherentes a la persona humana consagrados en la Constitución y leyes nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República, así como los derivados de su particular condición de condenado. Los tribunales de ejecución amparan a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las leyes."

   Resulta necesario invocar igualmente el contenido del artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, que establece lo siguiente:

   "Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley."

   También la Defensa hace mención al contenido del artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone lo siguiente: "El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7o de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar".

   El Juez tampoco estimó el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues mi defendido ha demostrado con su conducta que su desarrollado como ser humano es positivo para él y para la sociedad; pues a pesar de tener una condición de penada, no deja de ser humano, por lo cual le corresponden todos los derechos como tal y puede ejercerlos durante todo el tiempo que dure la condena.

   Dispone el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

   "El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen."

   Con relación al Principio de Progresividad en la Ejecución de penas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro. 1171 de fecha 12-06-06 lo siguiente:

   "... La Rehabilitación del penado, consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resulto condenado a un tratamiento integral (médico, psicológico, psiquiatrita, educativo laboral y cultural), con el objeto de que, una vez que cumpla su pena, se adecué y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible. Pero ese Tratamiento, debe ser progresivo, donde se le pueda ofrecer al condenado la posibilidad de acogerse a algunas medidas alternas de cumplimiento de pena.

   Así pues, esta Sala hace notar que el artículo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena pueda acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el derecho penitenciario denominado principio de progresividad... (omissis)..."

   Dicho principio de progresividad, se encuentra previsto igualmente en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su artículo 7 antes citado, que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.

   La anterior norma tuvo como fundamento, al igual que casi todo el texto de la L.d.R.P. lo señalado en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas en el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1995, texto que, en su artículo 60.2, establece el principio de progresividad, de la siguiente manera:

   "...Es conveniente que, antes del término de la ejecución de la pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz." En este sentido, luego de analizadas las normas antes citadas, considera la Defensa que debe tenerse en cuenta que el fin verdadero de la pena, tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, es la rehabilitación y reinserción social del recluso; pues dicha reinserción constituye el objetivo del periodo de cumplimiento de la pena. Y es el Estado quien debe garantizar un Sistema Penitenciario que asegure dicha rehabilitación, así como el respeto a sus derechos humanos.

   Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea más favorable al reo, encontramos que en el presente caso debe aplicarse el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y otorgarse la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo al penado de autos, por ser procedente y ajustado a derecho.

   Por todas las consideraciones expuestas en el presente recurso, SOLICITO en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer del Recurso de Apelación, que valorando en amplio espectro las razones de hecho y de derecho expuestas, sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución y por consiguiente se dicten los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 432, 447 ordinal 5o, 485 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE SOLICITA.

   CAPITULO V;

   PETITORIO

   Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Recurso, que lo admita y lo decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado J.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° E-82.146.631, en contra de la decisión dictada en fecha 12-09-2012, por el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 ejusdem. Asimismo, declaró sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente a su cliente, de data 13 de Julio de 2012 solicitada por la Defensa en este caso. Y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma.

   III

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

   El 07 de noviembre de 2012, el profesional del derecho A.R.A.L., Fiscal Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

   “… EL DERECHO

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de la retroactividad de la ley, y asimismo dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:

   "Ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   CUANDO HAYA DUDAS SE APLICARÁ LA NORMA QUE BENEFICIE AL REO O A LA REA", (resaltado nuestro).

   De la misma manera, el Código Penal en su artículo 2 establece:

   "Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena".

   Asimismo, la Disposición Quinta del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   "Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los proceso que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE AL IMPUTADO O IMPUTADA"

   OPINIÓN FISCAL

   Con la Judicialización de la ejecución de las penas, que entró en vigor con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a la tutela judicial efectiva continúa amparando al penado hasta la fase de ejecución de la sentencia, lo que deriva a su vez en poseer una serie de garantías y derechos como el derecho al debido proceso. De allí, que el condenado pueda ejercer durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria le hayan sido reconocidos u otorgados como por ejemplo: el principio de extra-actividad de la Ley Penal, el acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, entre otras.

   Es por ello, que el juez de la causa no solamente pasa a ser el encargado de la realización del cómputo de la pena, sino que debe asumir una doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, pues se persigue puntualizar mayores garantías al sentenciado, quien puede impugnar por vía judicial las decisiones que tengan que ver con la ejecución de su sentencia, quedando bajo la c.d.E.N. todo lo relativo al cumplimiento de la misma.

   Ahora bien, como ya se expuso en los hechos en relación al caso que nos ocupa, el penado de marras fue condenado a cumplir la pena de Catorce (14) años con Seis (06) meses de presidio, según sentencia de fecha 28 de enero del año 2011, fecha en la cual estaba en plena vigencia la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 04 de Septiembre de 2009, así como lo estaba en la ocurrencia del hecho delictual.

   De allí que todo el conflicto presentado en el caso, gira en torno a la retroactividad y ultractividad de la ley penal mas benigna

   .

   En tal sentido, declara el artículo 2 del Código Penal venezolano:

   "Las leyes pena/es tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena".Ante el principio general planteado, la irretroactividad de la ley penal, surge la excepción que hace la ley penal más benigna: "Debe aplicarse la ley bajo cuyo imperio se cometió el delito, salvo en el caso de que la ley nueva sea más benigna" (Jiménez de Asúa). Así que basta con observar esto: irretroactividad como principio y retroactividad benigna como excepción.

   Otros autores dicen que si la nueva ley es más gravosa, entonces la ley del momento del delito es ultra-activa. No es necesario decir esto porque el principio, según dijimos, es que se aplica la ley del momento del delito y no la del momento del fallo, salvo que ésta sea más benigna. No obstante esto, Creus adopta ambas fórmulas, pues esto "muestra la supervivencia de la ley más allá de su período de existencia legislativa": retroactividad y ultra-actividad de la ley penal más benigna. Incluso lo simplifica: extra-actividad de la ley penal más benigna.

   Pero hay más, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., Decisión N° 2461 de fecha 28 de noviembre de 2001, expediente N° 002524, estableció con respecto a la retroactividad de la ley penal lo siguiente:

   "... EN REFERENCIA AL ESPECIFICO PUNTO DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES EN MATERIA PENAL, ESTA SALA EN SENTENCIA N° 35, DEL 25 DE ENERO DEL AÑO 2.001, ESTABLECIÓ: DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DERIVA EL CARÁCTER IRRETROACTIVO DE LA LEY, COMO EXCEPCIÓN, SU RETROACTIVIDAD ES ADMITIDA EN MATERIA PENAL, COMO EN EL ORDEN SUSTANTIVO COMO ADJETIVO, ÚNICAMENTE EN EL CASO DE MAYOR BENIGNIDAD EN RELACIÓN AL ACUSADO..."

   Siendo reiterado dicho criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1712, de fecha 06-10-06, expediente

   N° 06-0900, con ponencia del Magistrado P.R.R.H., en la que se estableció:

   1.1. "...LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, SUSTANTIVA O ADJETIVA, HA SIDO, REITERADAMENTE Y DESDE ANTIGUO, RECONOCIDA EN LA DOCTRINA NACIONAL Y, PARTICULARMENTE, EN LA QUE, AL RESPECTO, HA ESTABLECIDO Y RATIFICA, EN LA PRESENTE OPORTUNIDAD, ESTA JUZGADORA, A LA LUZ DE LA GARANTÍA QUE CONTENÍA EL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1961 Y REPRODUCE, SUSTANCIA/MENTE, EN LOS MISMOS TÉRMINOS, EL ARTÍCULO 24 DE LA VIGENTE. ASÍ, POR EJEMPLO, EN SU SENTENCIA N° 790, DE 04 DE MAYO DE 2004 LA SALA AFIRMÓ: "LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 24 EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY; Y, ASIMISMO, DISPONE LA EXCEPCIÓN A ESTE PRINCIPIO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

   NINGUNA DISPOSICIÓN LEGISLATIVA TENDRÁ EFECTO RETROACTIVO, EXCEPTO CUANDO IMPONGA MENOR PENA. LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO SE APLICARÁN DESDE EL MOMENTO MISMO DE ENTRAR EN VIGENCIA, AUN EN LOS PROCESOS QUE SE HALLAREN EN CURSO; PERO EN LOS PROCESOS PENALES, LAS PRUEBAS YA EVACUADAS SE ESTIMARÁN EN CUANTO BENEFICIEN AL REO O REA, CONFORME A LA LEY VIGENTE PARA LA FECHA EN QUE SE PROMOVIERON.

   CUANDO HAYA DUDAS SE APLICARÁ LA NORMA QUE BENEFICIE AL REO O A LA REA.

   (SUBRAYADO AÑADIDO)

   ESTA SALA APRECIA, QUE EL CONTENIDO DE DICHA NORMA, ESPECÍFICAMENTE CUANDO CONTIENE LA EXPRESIÓN 'CUANDO IMPONGA MENOR PENA', DEBE SER ENTENDIDA MEDIANTE UNA INTERPRETACIÓN FINALÍSTICA, EN EL SENTIDO DE QUE SERÁ RETROACTIVA LA LEY QUE IMPONGA UN MENOR GRAVAMEN AL REO.

   EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL QUE FUE SUSCRITO Y RATIFICADO POR VENEZUELA, Y VIGENTE EN EL PAÍS MEDIANTE LEY APROBATORIA QUE SE PUBLICÓ EN LA GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA N° 5.507, EL 13 DE DICIEMBRE DE 2000, ACOGIÓ LA REFERIDA CONCEPCIÓN AMPLIADA DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, TANTO SUSTANTIVA COMO ADJETIVA PARA LOS DELITOS QUE DICHO INSTRUMENTO INTERNACIONAL ESTABLECE, CUANDO DISPONE:

   ARTÍCULO 24.

   IRRETROACTIVIDAD RATIONE PERSONAE

   NADIE SERÁ PENALMENTE RESPONSABLE DE CONFORMIDAD CON EL PRESENTE ESTATUTO POR UNA CONDUCTA ANTERIOR A SU ENTRADA EN VIGOR.

   2. DE MODIFICARSE EL DERECHO APLICABLE A UNA CAUSA ANTES DE QUE SE DICTE LA SENTENCIA DEFINITIVA, SE APLICARÁN LAS DISPOSICIONES MÁS FAVORABLES A LA PERSONA OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN, EL ENJUICIAMIENTO O LA CONDENA

   (RESALTADO DE LA SALA).

   ARTÍCULO 51

   REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA

   1. LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA ENTRARÁN EN VIGOR TRAS SU APROBACIÓN POR MAYORÍA DE DOS TERCIOS DE LOS MIEMBROS DE LA ASAMBLEA DE LOS ESTADOS PARTES.

   2. PODRÁN PROPONER ENMIENDAS A LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA:

   a) CUALQUIER ESTADO PARTE;

   b) LOS MAGISTRADOS, POR MAYORÍA ABSOLUTA; O

   c) EL FISCAL.

   LAS ENMIENDAS ENTRARÁN EN VIGOR TRAS SU APROBACIÓN EN LA ASAMBLEA DE LOS ESTADOS PARTES POR MAYORÍA DE DOS TERCIOS.

   3. UNA VEZ APROBADAS LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA, EN CASOS URGENTES Y CUANDO ÉSTAS NO RESUELVAN UNA SITUACIÓN CONCRETA SUSCITADA EN LA CORTE, LOS MAGISTRADOS PODRÁN, POR UNA MAYORÍA DE DOS TERCIOS, ESTABLECER REGLAS PROVISIONALES QUE SE APLICARÁN HASTA QUE LA ASAMBLEA DE LOS ESTADOS PARTES LAS APRUEBE, ENMIENDE O RECHACE EN SU SIGUIENTE PERÍODO ORDINARIO O EXTRAORDINARIO DE SESIONES.

   4. LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA, LAS ENMIENDAS A ELLAS Y LAS REGLAS PROVISIONALES DEBERÁN ESTAR EN CONSONANCIA CON EL PRESENTE ESTATUTO. LAS ENMIENDAS A LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA, ASÍ COMO LAS REGLAS PROVISIONALES, NO SE APLICARÁN RETROACTIVAMENTE EN DETRIMENTO DE LA PERSONA QUE SEA OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN O EL ENJUICIAMIENTO O QUE HAYA SIDO CONDENADA.

   5. EN CASO DE CONFLICTO ENTRE LAS DISPOSICIONES DEL ESTATUTO Y LAS DE LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA, PREVALECERÁ EL ESTATUTO.

   (RESALTADO DE LA SALA).

   DE LOS ARTÍCULOS QUE SE TRANSCRIBIERON, SE PUEDE COLEGIR QUE PARA AQUELLOS DELITOS TAN GRAVES COMO LOS QUE ESTABLECE EL ESTATUTO DE ROMA SE APLICA DE MANERA AMPLIA EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE. EN CONSECUENCIA, NO HAY RAZÓN QUE JUSTIFIQUE LA NO EXTENSIÓN DE ESTA C.D.L.R.D.L.L. PENAL MÁS FAVORABLE AL RESTO DE LOS DELITOS QUE TIPIFICA NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO, QUE REVISTEN MENOR ENTIDAD. LO CONTRARIO SERÍA DISCRIMINATORIO Y CREARÍA UN CARÁCTER DESIGUAL EN EL TRATAMIENTO DE LOS PROCESADOS POR LOS DELITOS QUE DISPONE EL ESTATUTO Y LOS QUE ESTABLECEN OTRAS NORMAS PENALES...."

   En virtud de todo lo antes expuesto, en el caso sub examine, considera quien suscribe como garante del principio de legalidad, que lo ajustado a derecho es la aplicar el principio de in dubio pro-reo, contenido en el articulo 24 Constitucional, así como en la disposición Final Quinta del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, respectivamente, toda vez que la aplicación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario, en fecha 04 de septiembre de 2009, es la que rige el iter criminis del caso en cuestión, aunado a ser la normativa mas favorable para el penado de autos.

   En tal sentido, consideramos que el recurso de apelación presentado por la defensa del penado J.A.R.L., debe ser admitido y declarado con lugar, y en vía de consecuencia se reforme el cómputo de pena de fecha 04 de julio de 2012, emanado del Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal y adaptarlo a la formativa adjetiva que regía para el momento del hecho, es decir al articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal promulgado en el año 2009…

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta Alzada, que el punto central del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública del penado de autos, está referido como lo señala la recurrente al gravamen irreparable que se le causa a su patrocinado por haber declarado Sin Lugar la solicitud hecha por la defensa además de declarar como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 ejúsdem, y en consecuencia niega la solicitud de corregir el cómputo definitivo de la pena correspondiente al ciudadano J.A.R.L., aplicado la ley procesal penal más desfavorable.

   Alega la recurrente, que solicitó al Tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Ejecución, corregir el cómputo definitivo de la pena correspondiente al ciudadano J.A.R.L., aplicado la ley procesal penal que le corresponde, alegando: “…Tenemos que de las actas que integran el presente expediente, la Defensa observa que efectivamente si se le causo al penado un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, el Juez procedió a DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de corregir el cómputo de pena en este caso y decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem.

   Ahora bien, tenemos que el penado de autos actualmente se encuentra detenido, ya que resultó privado de libertad desde el día 03-08-2010, por lo que lleva detenido más de dos (2) años aproximadamente: el mismo resultó condenado en fecha 01-06-2012, por el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en funciones de Control de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial; a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionados en los artículos 43 y 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Y en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tomarse en cuenta una cuarta parte (1/4) de la pena que sería dos (2) años y diez (10) meses, para optar a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de DESTACAMENTO DE TRABAJO. Es decir que el penado de autos estaría próximo a optar por la referida fórmula.

   Es importante destacar que en dicha norma penal adjetiva se evidencia textualmente lo siguiente:

   "Artículo 500 El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

   El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

   La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

   (Omisis)…

   Así las cosas, tenemos igualmente que mi representado J.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° E-82.146.631, de acuerdo a lo establecido por el Juez de Ejecución deberá cumplir con la mitad de la pena para comenzar a optar por una fórmula, al aplicar lo dispuesto en el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mencionado texto legal; siendo que lo procedente y ajustado a derecho era aplicar el contenido de los artículos 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta norma más favorable al penado, es decir en el caso que nos ocupa, la ley más favorable debe ser aplicada con efecto retroactivo…”.

   El Juez de Ejecución no consideró el principio de retroactividad de la ley penal previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sino que por el contrario aplicó la ley procedimental más desfavorable, el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada.

   De la denuncia argumentada por la recurrente, el punto esencial de la misma se centra en lo atinente al principio de irretroactividad de la ley procesal vigente más severa, en virtud de la aplicación por parte del Juez A quo del artículo 488 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial el 15 de junio de 2012 N° 6.078 Extraordinario.

   En atención a lo anteriormente denunciado por la recurrente, podemos señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 establece el principio de retroactividad o irretroactividad de la ley, de igual manera dispone la excepción a este principio:

   Ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

   (Resaltado nuestro)

   Como lo señalado esta Sala en otras decisiones sobre el tópico la retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal, que ha sido especialmente tratado por la doctrina y jurisprudencia nacional, debido al Principio General de la Irretroactividad de la ley Penal. En este sentido la jurisprudencia nacional, ha señalado en armonía con la n.c. antes transcrita, la aplicación tanto de la ley sustantiva como de la ley adjetiva penal, más benigna, más favorable, por ser de singular trascendencia, dado que se encuentra en juego el sagrado principio de la seguridad jurídica.

   En este sentido podemos reseñar decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la cual ha sostenido sobre la aplicabilidad de la ley más benigna tanto la sustantiva como la procesal, Sentencia Nº 1192 de fecha 22JUN2007, Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, mediante la cual se señala lo siguiente:

   …(Omissis)…Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la n.c., también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión “menor pena” que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido)

   Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.

3. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone:

   Artículo 24.

   Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena’ (resaltado de la Sala).

   Artículo 51

   Reglas de Procedimiento y Prueba

1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.

2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:

   1. Cualquier Estado Parte;

   2. Los magistrados, por mayoría absoluta; o

   3. El Fiscal.

   Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.

3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.

4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.

5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto.’(Resaltado de la Sala).

   De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales”… (Omissis)…

   Otra Sentencia que establece criterio en f.a. con el contenido del Artículo 24 de nuestra carta magna, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.M. DELGADO OCANDO, de fecha 25 de Enero de 2001, señala:

   …Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

   La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.

   En el asunto planteado, el juez no tenía que aplicar con carácter retroactivo el Código Orgánico Procesal Penal, por la sencilla razón de que éste se encontraba vigente al tiempo en que ocurrió el homicidio por el cual fue acusado y condenado el quejoso, pues de lo alegado se desprende que los hechos ocurrieron en el mes de diciembre de 1999 y dicho texto legal se encontraba vigente desde el 1º de julio de ese mismo año…

   …Al respecto esta Sala debe precisar que la sanción prescrita en el Código Penal para el homicidio intencional es de doce a dieciocho años de presidio y que el Código Orgánico Procesal Penal, al entrar en vigencia lo que hizo fue autorizar al juez para realizar una rebaja especial de pena por debajo de ese límite inferior como una especie de compensación al imputado que aceptó los hechos con prescindencia del juicio, mas no modificó la penalidad para tal delito, toda vez que corresponde al derecho penal sustantivo y no al procesal, la descripción del tipo penal y el establecimiento de su castigo. Cuando dicha sanción fue disminuida a ocho años en el caso in concreto –enfatizamos- se produjo una reducción especial de la sanción, dispuesta en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante el castigo para dicho delito sigue oscilando entre doce y dieciocho años de presidio, es decir, el Tribunal no podía acordar el aludido beneficio, porque la pena excede los ocho años, ello de conformidad con el numeral 2 del artículo 14 de la Ley de Beneficios en el P.P.. …

   Esta Sala debe señalar que los jueces gozan de una potestad interpretativa creadora cuyos límites son trazados por los principios fundamentales consagrados en la Carta Magna o implícitos en ella. Por lo tanto no es cierto que se encuentren impedidos de producir criterios derivados de la hermenéutica jurídica. En reiteradas oportunidades se ha señalado que los motivos de juzgamiento forman parte de la soberanía de apreciación del Juez de la causa y que ello no da lugar a la acción de amparo…

   Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 719, Expediente A07-0411, de fecha 13/12/2007, ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, señala sobre el tema lo siguiente:

   “...el principio de irretroactividad de la ley penal, permite la aplicación de la ley penal a hechos pasados, no acaecidos durante su vigencia, cuando ésta resulta ser más favorable que la ley anterior y en cuya vigencia se cometió el hecho delictivo…

   Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, permite la aplicación de la ley penal a hechos pasados, no acaecidos durante su vigencia, cuando ésta resulta ser más favorable que la ley anterior y en cuya vigencia se cometió el hecho delictivo.

   El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…

   La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) establece en su artículo 9 parte infine:

   Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de el, de aplicación preferente conforme al artículo 23 de la Constitución de la República

   .

   El artículo 2 del Código Penal, dispone:

   Las leyes Penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, auque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviera cumpliendo la condena

   En el presente caso, evidentemente al penado BERND ZIEGENHARDT, le beneficia la aplicación de la nueva ley por ser más favorable, ya que disminuye la pena que le aplicó el Tribunal de Juicio.

   El artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo relacionado con el procedimiento especial de revisión, estableciendo que el mismo procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado. Su carácter excepcional viene dado porque se intenta contra una sentencia que ha quedado firme, opera contra la cosa juzgada y contra una sentencia contra la cual no cabe ningún recurso. En este caso es válido el recurso de revisión solicitado por la defensa….”.

   Ahora bien, el legislador podría utilizar en un momento histórico determinado, una nueva ley procesal para disminuir garantías y derechos de los acusados, en cuyo caso el problema es sencillo de resolver por cuanto el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula la aplicabilidad de la ley sustantiva y adjetiva penal, más favorable, de igual forma nuestra legislación procesal penal regula la aplicación de la ley en el tiempo.

   Por o que la aplicación de la ley penal en el tiempo se rige por la aplicación del Principio de la Irretroactividad de la ley, que establece que la misma no puede aplicarse, sino sobre hechos ocurridos durante su vigencia. Dicho principio, va unido necesariamente al Principio de Legalidad, el cual señala que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente (Artículo 1º Código Penal).

   En consecuencia, el Derecho Penal pretende que los ciudadanos se abstengan de delinquir, para lo cual amenaza con la imposición de una pena, sin embargo, no puede atribuirle la responsabilidad sobre determinado hecho, si el mismo no estaba definido como delito por la propia ley. Esa finalidad preventiva que tiene el Derecho Penal, como protector de los bienes jurídicos esenciales de toda sociedad, no impide que las normas evolucionen, y que sean sustituidas por otras, dependiendo los cambios valorativos que operen dentro de la misma comunidad.

   Ese cambio es lo que se conoce como “sucesión de leyes penales” y es lo que permite explicar el principio de irretroactividad de las leyes penales, por el cual éstas no pueden aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

   También permite la sucesión de leyes penales en el tiempo, aplicar la excepción al principio de irretroactividad, como es la aplicación de una ley penal más favorable, aún cuando su solicitud se realice bajo la vigencia de una ley penal más severa.

   Esa excepción al principio de irretroactividad, sólo se extiende a la aplicación de una ley que sea más favorable al imputado y nunca a una ley que aumente o agrave la pena o desmejore su condición.

   El autor F.M.C. en su obra Derecho Penal Parte General, Edición 2004:141 señala:

   …La retroactividad de la ley penal responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida, no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de una leyes que han dejado de considerarse adecuadas…

   .

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 24 consagra que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. A diferencia de lo que ocurre con las leyes que regulan los procedimientos las cuales deben aplicarse desde su entrada en vigencia, es decir desde su publicación en Gaceta Oficial, aún en los procesos que ya estuvieren en curso, pero con la salvedad que las pruebas que ya hubieren sido evacuadas sólo se estimarán en cuanto beneficien al reo según la ley vigente para el momento en que se promovieron.

   Estos principios están también consagrados en Tratados y Pactos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, como son la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada el 14 de Julio de 1977; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 28 de Enero de 1978, que son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales de Justicia y demás órganos del Poder Público, por mandato del artículo 23 constitucional.

   Ahora bien, en nuestra Legislación vigente para el 15 de junio de 2012, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo en la Disposición Final Segunda lo siguiente:

   …(Omisiss)…Vigencia Anticipada. Con la publicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, entrarán en vigencia anticipada, los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Título II de la Fase Intermedia que comprende los artículos del 309 al 314, y Título III del Juicio Oral que comprende los artículos del 315 al 352, inclusive, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488… (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   En la Disposición Final Quinta, estableció:

   …Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada… (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   De modo tal, que atendiendo a las normas y disposiciones finales citadas, tenemos que la ley procesal penal es irretroactiva, con la excepción de aplicación cuando favorezca al reo o rea, con ello no se altera el sentido político-criminal del p.p., ni la finalidad que deben cumplir las penas, lo contrario se crearía inseguridad jurídica a sus ciudadanos, al aplicar la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se requiere mayor tiempo de cumplimiento de las penas impuestas para optar a las formular alternativas de cumplimiento de pena, por lo que a criterio de esta Alzada no puede aplicarse la presente disposición a una persona sobre quien pesa una sentencia definitivamente firme de condena, y que la misma fue decretada bajo la vigencia del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta última la norma que mas le favorece para optar a las distintas formulas alternativas de cumplimiento de pena o beneficios, esto tiene por finalidad limitar la posible arbitrariedad en el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Resulta necesario determinar los límites de la retroactividad de la ley en materia procesal, por cuanto la misma constituye el supuesto de excepción y no puede, por tanto, sustituir la regla general, tal y como pareciera desprenderse de la siguiente disposición del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.894 de fecha 26/08/2008:

   Artículo 552. De la Extra-actividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior. Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por ésta última, a menos que la presente ley contenga disposiciones más favorables.

   Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable.

   Como se observa, ante la sucesión temporal de dos textos normativos, el criterio para determinar cuál de ellos debe aplicarse en un caso concreto, debe ser la más benigna, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada o retroactividad de la ley vigente. Sin embargo, esta Sala considera según la norma antes señalada el Legislador patrio se apartó del principio constitucional que demanda que Las Leyes procesales son de aplicación inmediata, inclusive en los procesos que estén en curso, y sólo por vía de excepción admite, que la ley derogada se aplique de forma ultractiva, solo cuando sea favorable al reo.

   Como lo ha señalado esta alzada en ponencias anteriores, es importante hacer referencia sobre los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas para fijar el límite de aplicación hacia el pasado de la nueva ley procesal, valga decir, los derechos adquiridos o las consecuencias ya realizadas no pueden ser afectadas por la nueva ley, en su perjuicio, para ello es necesario conceptualizar qué es un derecho adquirido.

   …DERECHO ADQUIRIDO. El incorporado definitivamente al patrimonio de su titular por haberse cumplido los presupuestos de hecho necesarios, según la ley vigente, para darle nacimiento; por oposición a las “simples expectativas”, meras “posibilidades” de que el derecho nazca. La distinción tiene importancia por cuanto, comúnmente, los ordenamientos disponen que las leyes retroactivas, no pueden violar los derechos adquiridos, pero si las meras expectativas… (Diccionario Jurídico Venezolano D&F Tomo I, pág. 439).

   En este sentido, ha sostenido pacífica y reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, al tratar el punto de los derechos adquiridos, Sentencia N° 1613, Exp: 01-2451, de fecha 22OCT2008, así indicó:

   …(Omissis)…Así pues, dentro de este planteamiento es oportuno precisar que, en principio, toda norma jurídica es creada para surtir sus efectos desde el momento de su entrada en vigencia, salvo que la misma norma establezca lo contrario; y sólo excepcionalmente puede ser aplicada a hechos o situaciones ocurridas con anterioridad, como en el caso de la materia penal, en la cual se pueden aplicar retroactivamente aquellas normas jurídicas que beneficien a los imputados. Así lo contempla, de manera expresa, el artículo 24 de la Constitución que ha sido denunciado como infringido…

   De allí que, de manera excepcional, una ley que entre en vigencia puede ser aplicada hacia atrás porque la regla es que surta sus efectos hacia el futuro. En este sentido se consolida el principio de irretroactividad de la Ley, el cual ha sido acogido por la mayoría de los ordenamientos constitucionales, con el fin de evitar que se despoje a las personas de los derechos que adquirieron bajo un ordenamiento jurídico anterior; entretanto, aquellos que no son derechos adquiridos se consideraran sólo expectativas de derecho.

   Así lo ha expuesto el tratadista J.S.C., en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, en la cual expresó:

   El derecho adquirido y la irretroactividad de la ley son el aspecto subjetivo y objetivo de un mismo fenómeno... Será un derecho adquirido aquél que no pueda ser vulnerado por la ley sin incurrir en retroactividad... Para que un derecho tenga la condición de derecho adquirido, son precisas las dos notas siguientes:

   a) Que sea la consecuencia de un hecho idóneo para producirlo, en virtud de las leyes del tiempo en que ese hecho se ha consumado, aunque la ocasión de hacerlo valer no se presente antes de la nueva ley; y,

   b) Que dentro de la ley vigente durante el hecho originario, haya entrado a formar parte, inmediatamente, del patrimonio de quien lo ha adquirido. (…)

   Sólo los hechos que han reunido todos sus elementos constitutivos y sólo los efectos de tales hechos producidos antes de la vigencia de la nueva ley son derechos subjetivos que forman parte integrante de nuestro patrimonio y que constituyen auténticos derechos adquiridos (...).

   Los hechos que no han reunido todavía todos los elementos constitutivos precisos para integrar un supuesto jurídicamente relevante, y los efectos, de cualesquiera supuestos, que no se han producido todavía, son expectativas, derechos in itenere, facultades, posibilidades, pero no pueden considerarse en ningún caso frente a la nueva ley, como derechos ingresados en nuestro patrimonio.

   Ahora bien, esta doctrina se ve complementada por la definición que del derecho adquirido ha hecho el maestro L. Duguit, estudiado por el jurista G.d.E., quien señaló: “La base de esta construcción está en la distinción entre situaciones jurídicas subjetivas o individuales y situaciones jurídicas objetivas, generales o impersonales. Las primeras son situaciones especiales, individuales y temporales, y su contenido y extensión están determinados por un acto singular distinto de la Ley, aunque de conformidad con ésta. Estas situaciones no pueden ser afectadas por una Ley nueva; cuando el título especial las creó eran conforme a la Ley, y la Ley ulterior no puede privarlas de la validez que de la anterior han derivado; sólo una Ley con retroactividad máxima, que Duguit considera contraria al ‘Derecho superior’ podría hacerlo, pero la validez de esta Ley sería cuestionable (...). En cambio, las situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas, que son las creadas por Leyes o Reglamentos igualmente generales, impersonales y objetivos, no tienen ninguna posibilidad de perseverar ante el cambio de la Ley o Reglamento que las ha creado y que puede, con la misma potestad, sustituirlas por una nueva situación general y objetiva, frente a la cual ninguno de los incluidos en la situación legal o reglamentaria anterior tienen absolutamente ningún derecho. Son situaciones legales o reglamentarias, definitorias de status legales a los que están acogidos un número indeterminado de sujetos (...). Son, pues, el resultado de la aplicación misma de la Ley o del Reglamento que las ha definido. Lo característico es, por tanto, que si la Ley o el Reglamento que han creado esa ‘situación objetiva’ cambian, las situaciones anteriores dejan en el mismo momento de existir y los sujetos afectados pasarán a tener los derechos que resulten de la nueva Ley, exclusivamente, sin que puedan oponerse a esa sustitución. ‘La situación legal creada directamente por la Ley puede ser siempre modificada por una Ley nueva. Y esto no implica ningún efecto retroactivo’. Toda regla de Derecho afectará a sujetos, pero esta afectación –dice Duguit- ‘no constituye un carácter propio del sujeto, una modalidad de su voluntad. Pueden variar en número y en extensión, a pesar de lo cual la condición del sujeto no cambia, incluso ni es siquiera modificada. Su situación continúa la que era, la de un individuo perteneciente a un grupo social, sometido a la norma jurídica de ese grupo. La norma evoluciona, pero el individuo miembro del grupo permanece siempre en la misma situación; sigue siendo un ser social sometido a la Ley del grupo de que forma parte. Esto es lo que yo he querido expresar en mis obras precedentes al decir que él está, a este respecto, en una situación puramente objetiva’”. (Cfr. El Principio de Protección de la Confianza Legítima como Supuesto Título Justificativo de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, en Revista de Administración Pública N° 154, septiembre-diciembre, Madrid, 2002, pp. 173-206).

   Es así que, sólo se entenderá como un derecho adquirido aquel que no pueda ser afectado, infringido o suprimido por la ley nueva, cuando este derecho nació validamente de la ley, por lo que la ley posterior –o sea la vigente- no puede quitarle la validez que se ha producido de la ley anterior -derogada-…(Omissis)…”

   Entonces en el presente caso se evidencia que constituye el objeto de apelación, la decisión de fecha 12 de septiembre de 2012, en la cual acordó: “… Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem… y Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano J.A.R.L., de data 10 de julio de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con RANGO, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem y al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Folio 20 del cuaderno de incidencia).

   Por lo que aprecia esta Alzada, que el aspecto central del presente recurso se circunscribe a la negativa del Tribunal de examinar y reformar el cómputo definitivo de la pena impuesta al ciudadano: J.A.R.L., sobre la base de la norma mas benigna, en atención a la vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

   De lo precedentemente examinado, esta Sala constata, en primer lugar, que el Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, decretó erradamente, como inconstitucional, una disposición que tan solo señala, el modo y forma de aplicabilidad del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entrará en vigencia plena el 1 de enero del 2013, situación que crean al justiciable y las partes una inseguridad jurídica. Estima este Órgano Colegiado que en el asunto planteado, el Juez A quo no tenía que aplicar con carácter retroactivo en perjuicio del penado el artículo 488 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la improcedencia de la solicitud planteada por la Defensa Pública, debió revisar el cómputo solicitado en atención al principio de favorabilidad.

   Por las razones ut supra expresadas, considera éste Órgano Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.G., en su carácter de Defensora del ciudadano J.A.R.L., plenamente identificado en autos. Se REVOCA la decisión dictada de el 12 de septiembre de 2012, en consecuencia deberá el Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, examinar la solicitud efectuada por la Defensa del mencionado penado de autos, a la luz del principio de favorabilidad de la norma, atendiendo el principio de progresividad de los derechos humanos, tal como se expresó en la presente decisión. Corresponde la aplicación de Ley que mas le favorezca al penado de auto, con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 19, 24, 26, 49, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 482 del Código Penal Vigente, efectuar la revisión del cómputo realizado el 13-07-2012. Y ASI SE DECIDE.

   CONTROL CONSTITUCIONAL APLICADO POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN

   De la revisión efectuada a la decisión del 12 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constata que el a quo expresa lo siguiente:

   …(Omissis)…PRIMERO: Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiúsdem… (Omissis)…

   Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando se aplica el control difuso por parte de los Jueces, una vez definitivamente firme la decisión, estos deben remitir copia debidamente certificada a dicha Sala de la correspondiente decisión, a fin que como máximo y último interprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se garantice la Supremacía y la correcta aplicación por parte de los Tribunales de la República, incluidas las demás Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia.

   En este sentido es oportuno citar, la sentencia número 1400 del 8 de agosto de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido fundamento para esta Sala al decidir casos similares al presente y se asentó lo siguiente:

   (Omissis)…el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

   Así como la sentencia Nº 253, del 09 de marzo de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, en la cual cita la sentencia N° 3126/2004 de la misma Sala, en ella se expresa:

   ...(Omissis)…la Sala fue clara sobre el particular: los fallos de desaplicación de normas, que sean definitivamente firmes, son revisables a través del mecanismo extraordinario que prevé el número 10 del artículo 336 de la Constitución, caso en el que la discrecionalidad de que goza la Sala para aceptar la solicitud no es la misma que la existente en el supuesto de los fallos definitivamente firmes de amparo.

   Precisamente la relevancia del análisis de los fallos por los que se ejerció el control difuso, y que obliga a efectuar distingos respecto de los fallos de amparo, obliga a los jueces desaplicantes (sic) a remitir la decisión a la Sala, a fin de que no haya caso que escape al control que ésta debe efectuar.

   La Sala reitera que la razón que lo justifica es la necesidad de lograr mayor eficacia de la conexión entre el control concentrado, que corresponde a esta Sala, y el control difuso, que corresponde a todos los jueces de la República, pues de esa manera se obtendrá una mayor protección del texto constitucional y se evitará la aplicación general de normas inconstitucionales o la desaplicación de normas ajustadas a la Constitución en claro perjuicio para la seguridad jurídica y el orden público constitucional’.

   …omissis…

   Esta Sala sólo conoce, por mandato constitucional y legal, de la revisión de fallos definitivamente firmes. Cualquier fallo en el que efectivamente se haya ejercido el control difuso, remitido sin la firmeza requerida escapa de la revisión de la Sala, pues es objeto de los recursos a que haya lugar ante los órganos jurisdiccionales que corresponda. Para la determinación de la firmeza del fallo, la Sala ordena, a partir de la fecha de publicación del presente fallo, que la remisión la efectúe, con la mención debida a ese carácter, el órgano judicial que quede encargado del archivo del expediente de manera definitiva, único que puede dar fe de que ya contra la decisión no procede recurso alguno; bien porque ya fueron ejercidos los existentes o recluyeron los lapsos para ello. En otros términos, el control de esta Sala se realizará respecto de aquellos fallos en los que efectivamente se haga un pronunciamiento definitivamente firme sobre la desaplicación de una norma por control difuso, independientemente de que el juez de alzada confirme o no el fallo que sobre esta materia dicte el tribunal de la primera instancia… (Omissis)… (Negrillas y subrayado de la Alzada).

   Así las cosas, y en atención a las decisiones antes citadas, se insta al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de considerarlo procedente a fin de dar cumplimiento a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia Nro. 1400 del 08AGO2001 la sentencia Nº 253 del 9MAR2012, relacionado con el control difuso y su consulta de ley. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente indicadas, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.G., en su carácter de Defensora del ciudadano J.A.R.L., plenamente identificado en autos.

Se REVOCA la decisión dictada de el 12 de septiembre de 2012, en consecuencia deberá el Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, examinar la solicitud efectuada por la Defensa del mencionado penado de autos, a la luz del principio de favorabilidad de la norma, atendiendo el principio de progresividad de los derechos humanos, tal como se expresó en la presente decisión. Corresponde la aplicación de Ley que mas le favorezca al penado de auto, con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 19, 24, 26, 49, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 482 del Código Penal Vigente, efectuar la revisión del cómputo realizado el 13-07-2012. Asimismo, se INSTA al Juzgado A quo de considerarlo procedente, dar cumplimiento a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1400 del 08AGO2001 y sentencia Nº 253 del 09MAR2012, debiendo remitir copia debidamente certificada del fallo recurrido a fin de dar aplicación al control difuso dictado en la misma.

Publíquese y diarícese la presente decisión, y remítase el expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTA

G.P.

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. S.A.D.. C.N.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

EXP Nº 10Aa-3372-12

GP/SA/CN/DA /sa.-