Decisión nº 430-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 3

Maracaibo, 01 de noviembre de 2006

196° y 147°

DECISIÓN N° 430-06.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.D.I..

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano F.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.833, actuando con el carácter de defensor de la acusada Z.K.C., en contra de la decisión N° 375-06, dictada en fecha 15-08-06, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenó el auto de apertura a juicio, declaró sin lugar la solicitud de la defensa de desestimar la acusación fiscal, acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, en la causa seguida a la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Dra. A.Á.d.V., reasignándose a la Dra. L.R.d.I.J. que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 11 de octubre de 2006, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado en ejercicio F.G., actuando con el carácter de defensor de la acusada Z.K.C., fundamenta el presente recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

   Bajo el amparo del artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta el recurrente en su escrito recursivo que el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la garantía constitucional de ser oído, y que la misma es sin lugar a dudas importantísima, ya que esta debe estar en plena armonía con lo previsto en los artículos 130, 1231 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso la Juez de instancia violó flagrantemente tal garantía, al momento de llevar e efecto el Acto de la Audiencia Preliminar, por no ponerle de manifiesto las Alternativas a la Prosecución del Proceso, así como la institución de Admisión de los Hechos, previstos en el Código Adjetivo Penal y ello se desprende del contenido del acta levantada en la celebración de la Audiencia Preliminar.

   Expresa que la Juez sin haber siquiera escuchado los fundamentos de la Acusación Fiscal, ni los argumentos de la defensa, ni menos aún la exposición de la imputada, ya había hecho ofrecimiento de las instituciones antes referidas, pero no obstante ello, a juicio de la defensa se puede interpretar de manera fehaciente que la Juez por su proceder, ya tenía su decisión tomada, y dicha situación se refleja cuando la ciudadana Juez al momento de emitir su pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, expone “ADMITE TOTALMENTE el escrito acusatorio”, en ese justo momento estima la defensa que la ciudadana Juez debió haber impuesto a su defendida de las instituciones anteriormente citadas, y no lo hace sino que ella misma infiere que la imputada no va hacer uso del procedimiento de Admisión de los Hechos, ya que de haberlo ofrecido debió haber quedado sentado en el acta la voluntariedad de la imputada, y no una cita referida por la propia Juez, lo cual trae como consecuencia la violación de las formalidades esenciales establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y que por ende dicho vicio acarrea la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem , por impedir la intervención de la imputada en un acto tan especial como lo es la de manifestar su voluntad, cohibiéndole el derecho a ser oída, en la forma y exigencias fijadas por la norma procesal penal, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar.

   Por otra parte, apela en relación al punto de que la Jueza admitió unos medios probatorios, ofertados por el Ministerio Público en su escrito de acusación, con lo cual según su criterio viola la normativa inherente a la licitud de los medios probatorios, previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente la concerniente a la incorporación de los mismos al proceso penal, con especificidad a la fase de juicio, el Código Orgánico Procesal Penal, regula de manera estricta la obtención y la incorporación de los medios probatorios en el proceso penal, para evitar que las decisiones se fundamenten en medios probatorios, bien sea obtenidos de manera ilícita o incorporados la proceso de manera ilegal, en tal razón considera el apelante que la Juez admitió unos medios probatorios, como son por ejemplo los signados en los puntos (5) y (6) referentes a los medios probatorios documentales, concernientes a el Acta de Presentación de Imputado y Acta de Audiencia de Declaración de la imputada, a los efectos de ser leídas de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Estima el recurrente que el Juez al momento de admitir un medio probatorio debe regirse en un primer momento por la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, que manifiesta la obligatoriedad de manifestar la necesidad y pertinencia del medio probatorio ofertado, de no hacerlo debe declararse la inadmisibilidad del mismo, y en el presente caso la Juez manifestó que los mismos eran “legales, útiles, necesarias y pertinentes , por lo que la defensa plantea en su escrito de apelación ¿de dónde la ciudadana Juez, extrajo dicha información para llegar a esa conclusión por cuanto la defensa la desconoce?, y ello por una sencilla razón en el escrito de acusación no se expresa en lo absoluto dichos requerimientos, es decir, se han vulnerado las exigencias planteadas por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es de obligatorio cumplimiento, por lo que al no cumplirse tales exigencias por parte de la Juez de instancia lo ajustado a derecho es declarar su impugnación y consecuencialmente su inadmisibilidad.

   Asimismo, señala que se vulneró flagrantemente la legalidad de su incorporación, y ello es por una simple razón, el Acta de presentación de imputados no es un medio probatorio, es un acto procesal , es decir, el Ministerio Público no puede utilizar dicha acta como si se tratara de un medio probatorio y menos en contra de su defendida, pero peor aún dicha acta de presentación no se corresponde con el contenido del ordinal 2° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y por su puesto que dicho acto procesal no se refiere a ninguna prueba documental, a menos que quiera demostrar la existencia del propio acto procesal, o si se respetaron las formalidades exigidas para ser llevada a efecto, pero no se puede utilizar la misma para demostrar un hecho punible y menos responsabilidad penal.

   PETITORIO: Solicita el recurrente sea revocada la decisión impugnada y declaren la inadmisibilidad de los medios probatorios impugnados.

2. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La abogada R.R.T.V., actuando en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Machiques de Perijá, contestó el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, bajo los siguientes términos:

   Expresa la Vindicta Pública que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos, puesto que la decisión N° 375-06, de fecha 15-08-06 en la causa N° 1C-571-06, dictada por el Juzgado de Control de este Circuito Judicial con sede en el Municipio R.d.P. al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar en la causa seguida a la imputada Z.K.C.M., se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que de la lectura de la audiencia en cuestión, puede evidenciarse que, en principio se garantizaron los derechos y garantías que le asisten a la imputada, y se procedió a dictar decisión en atención a los alegatos hechos por el Ministerio Público, la imputada y su Defensa Privada.

   Puede evidenciarse igualmente que la recurrida si cumplió con la obligación de imponer a la imputada de la Alternativas a la Prosecución del Proceso regulado en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, y le explicó en forma detenida en que consiste la admisión de los hechos, como procedimiento especial contenido en el artículo 376 ejusdem. Sin embargo, impuesta como fue la imputada de autos de dichas medidas alternativas, explicando el contenido del citado artículo, encontrándose presente sus abogados defensores privados, la imputada no hizo uso de las alternativas, pues de haberlo así deseado, se hubiera procedido conforme a Derecho. No obstante, el recurrente expresa que la Vindicta Pública pretende ahora subsanar el hecho que en la oportunidad legal la imputada no hizo uso del derecho que tenía que se le dictara anticipadamente una sentencia condenatoria, ello como corolario de la admisión de los hechos.

   Por otra parte, en relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a la admisión de los medios probatorios ofertados por el Ministerio Público en el escrito de Acusación Fiscal, específicamente se refiere a las pruebas documentales contenidas en los numerales 5 y 6 del referido escrito, quiere hacer notar la Representación Fiscal que al momento de presentar el formal escrito donde consta el acto conclusivo del fiscal, especificó que dichas pruebas eran ofertadas para ser incorporadas a través de su lectura al momento de la celebración del juicio oral, ello para ser valoradas en conjunto con el resto del acervo probatorio para que el Juez de Juicio dicte la decisión que corresponda. Por tal motivo, el Ministerio Público si cumplió con su deber de establecer la pertinencia de la prueba y su necesidad, y ello fue considerado así por la Juez de Control al momento de celebrar la Audiencia Preliminar y de resolver sobre los medios probatorios ofrecidos por las partes, lo cual puede evidenciarse en el acta levantada a los efectos en el particular quinto.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado de Control de los Municipios Rosario y Machiques de Perijá en fecha 15-08-06 en el acto de la audiencia preliminar

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 375-06, dictada en fecha 15-08-06, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., correspondiente al acto de audiencia preliminar en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenó el auto de apertura a juicio, declaró sin lugar la solicitud de la defensa de desestimar la acusación fiscal, acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, en la causa seguida a la ciudadana Z.K.C.M., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, los Magistrados de esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a a.y.e.c. pasan a decidir la única denuncia admitida referente a la violación de la garantía constitucional de ser oído, bajo los siguientes argumentos:

   Manifiesta el recurrente que la garantía constitucional de ser oído esta consagrada en el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece y que es sin lugar a dudas fundamental, ya que esta debe estar en plena armonía con lo previsto en los artículos 130, 131 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el caso en estudio la Juez a quo violo flagrantemente tal garantía, por no ponerle de manifiesto las Alternativas a la Prosecución del Proceso, así como la institución de Admisión de los Hechos, previstos en el Código Adjetivo Penal a la ciudadana Z.K.C.M., al momento de llevar e efecto el Acto de la Audiencia Preliminar y que tal violación se constata en el contenido del acta levantada.

   En este mismo orden de ideas, señala la defensa en su escrito de impugnación que la Juez de Instancia sin haber siquiera escuchado los fundamentos de la Acusación Fiscal, ni los argumentos de la defensa, ni menos aún la exposición de la imputada, ya había hecho ofrecimiento de las instituciones antes referidas, lo que hace presumir que la Juez por su proceder, ya tenía su decisión tomada, y dicha situación se manifiesta cuando la ciudadana Juez al momento de emitir su pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, expone que se admite totalmente escrito acusatorio, estima la defensa entonces, que la Juez en ese justo momento debió haber impuesto a su defendida de las instituciones anteriormente citadas, y no lo hace sino que ella misma infiere que la imputada no va hacer uso del procedimiento de Admisión de los Hechos, ya que de haberlo ofrecido debió haber quedado sentado en el acta la voluntariedad de la imputada, y no una cita referida por la propia Juez, lo cual trae como consecuencia la violación de las formalidades esenciales establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y que por ende dicho vicio acarrea la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem, por impedir la intervención de la imputada en un acto tan especial como lo es la de manifestar su voluntad, cohibiéndole el derecho a ser oída, en la forma y exigencias fijadas por la norma procesal penal.

   En tal sentido, quienes aquí deciden considera de la revisión realizada al acta que recogió las incidencias con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, observan que al comienzo de la misma una vez verificada la presencia de las partes la Jueza de Control, expresa lo siguiente:

   …omissis… En este estado, se da inicio a la presente audiencia por cuanto se acordó habilitar el Tribunal el día de hoy para celebrarla, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde verificada la presencia de las partes previa legal notificación, se da inicio a la Audiencia Preliminar, tomando la palabra la ciudadana Juez de Control ABG. N.M.U., advirtiendo a las partes que esta audiencia no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del Juicio Oral y Público; asimismo expuso las formas alternativas a la prosecución del proceso, regulado en los artículos 37, 40, 42 y todos del Código Orgánico Procesal Penal y explicó detenidamente en que consiste la Admisión de los Hechos, como procedimiento especial, establecida (sic) en el artículo 376 Ejusdem, de igual modo la trascendencia del acto

   … (folio 3).

   Al folio 05 de la causa en la decisión recurrida consta lo siguiente:

   “…Se le concede la palabra a la imputada de autos Z.K.C.M., ya plenamente identificada, y la Juez antes de que declare la impone del precepto constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los hechos que le imputa la Representación del Ministerio Público, y libre de toda coacción y apremió expuso a las dos y cincuenta minutos de la tarde: “ El paquete que consigue en la caja de zapatos de mi esposo, de hecho no sabia lo que era, cuando los petejotas llegaron me dio chance de botarlo si hubiese sabido lo que era, fui a buscarle las llaves para abrirle, no sabia que me fuera a causar este problema, ya teníamos 14 años juntos y dos niños, el hacia quince (15) minutos que se había ido de mi casa, de hecho yo les dije a los petejotas cuando me dijeron que tenía en el bolso y lo abrí y le dije esto me lo acabo de conseguir, me dijeron que era eso les dije que no sabía, y les dije será de mi esposo, ellos me dijeron que era droga, es todo…”.

   Al folio 08 se evidencia: “visto que la acusada no puede hacer uso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y no se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que explicó suficientemente esta Juzgadora…” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

   Ahora bien, tenemos que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que regula el procedimiento por admisión de los Hechos, a la letra dice:

   Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta

   . (Subrayado de la Sala).

   Así mismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T. en relación a la oportunidad para la admisión de los hechos, estableció:

   Del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado –delitos flagrantes, cualquiera que sea su pena, delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo o delitos que no ameriten pena privativa de libertad- una vez presentada la acusación y antes que el juez de juicio de inicio al debate.

   El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

   Ahora bien, es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado –Titulo II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate

   . (Sentencia N° 565, de fecha 22-04-05, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), (Subrayado nuestro).

   Por otra parte, la doctrina patria en relación a la oportunidad para realizar el procedimiento por admisión de los hechos establecido en el citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ha indicado:

   Precisa en cuanto al procedimiento ordinario que procede la solicitud en la audiencia preliminar, “una vez admitida la acusación...”, a diferencia de la norma anterior que de manera general señalaba su procedencia “...en la audiencia preliminar (...omissis...)”.

   Determina que en ambos casos, tanto en el procedimiento ordinario, en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, como en el procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, “...el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra (...omissis...)”.

   ...el art. 376 establece que la solicitud de aplicación del procedimiento por admisión de los hechos podrá hacerle el imputado en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, vale decir, una vez finalizada la audiencia cuando el Juez debe –conforme a las disposiciones antes señaladas- dictar la decisión que corresponda, en cuya oportunidad deberá entonces instruir al imputado respecto a tal procedimiento, concediéndole nuevamente la palabra y sujetando el decreto de apertura a juicio a la manifestación del imputado con respecto a la admisión o no de los hechos objeto del proceso, en cuyos casos, de admitir los hechos, deberá proceder, en consecuencia, a dictar la correspondiente sentencia condenatoria conforme a lo dispuesto en el art. 376; y, caso contrario, de no admitir los hechos que se le imputan, deberá entonces el Juez de control ordenar la apertura a juicio mediante el respectivo auto...

   . (MORENO BRANDT, Carlos. “El Proceso Penal Venezolano”, Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2003. p.p. 498 y 501), (Subrayado de esta Sala).

   De la norma, jurisprudencia y doctrina transcritas ut supra, se desprende que en los procedimientos ordinarios, la etapa procesal que tiene el imputado para ser instruido y consecuencialmente solicitar la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, es la intermedia, es decir, en la audiencia preliminar. En este orden de ideas, los integrantes de este Órgano Colegiado, evidencian que efectivamente la Jueza a quo, -como ya se señaló anteriormente- una vez que verificó la presencia de las partes asistentes al acto de audiencia preliminar, explicó a la hoy acusada en que consistía el procedimiento por admisión de hechos, es decir, que si fue instruida acerca de tal institución, no obstante al estudiar detalladamente la decisión recurrida esta Alzada verifico que en ningún momento durante el desarrollo del acto procesal de la Audiencia Preliminar y específicamente luego de haberse admitido la acusación Fiscal, hubo la declaración expresa de la imputada Z.K.C.M., de hacer uso de alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso o acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, y es clara la intención del legislador en el sentido, de que lo que se quiere en un proceso penal es la manifestación expresa de voluntad por parte del imputado de si hace uso o no de esas fórmulas alternativas o del procedimiento citado anteriormente, todo en aras de garantizar el cabal cumplimiento de la norma, así como velar por el disfrute de ese derecho que la misma ley le concede a los imputados, con la finalidad de evitar la violación de derechos constitucionales, como lo es el debido proceso, específicamente el derecho a ser oído, traducido en el derecho a la defensa, que no admite ningún grado de vulnerabilidad.

   En tal sentido es oportuno traer a colación que el Debido Proceso es uno de los postulados más importantes dentro del ordenamiento jurídico vigente, contemplado en nuestra Carta Magna, en el artículo 49. En el mismo sentido se pronuncian varios Tratados o Convenios Internacionales, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, y el Pacto de San José, en su artículo 8. Por medio de este principio constitucional se le garantiza la dignidad y la libertad a todo ciudadano y habitante de determinado territorio, ante la potestad punitiva del Estado, que se traduce en el ejercicio de la persecución penal.

   El Debido Proceso no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino está acorde a las seguridades individuales y reúne todos aquellos principios contenidos en la ley suprema: Juicio previo, Juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento al imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad de la vivienda, entre otros, con el propósito de regular las pautas principales a las que deberán ajustarse las normas procesales del Derecho Penal. En conjunto, todos estos principios rigen la vigencia y la interpretación de las leyes procesales.

   El derecho a ser oído significa el derecho al contradictorio, es decir, a exponer argumentos propios, conocer los de la parte contraria y el poder contradecirlos, con utilización de igualdad de herramientas y derechos. En consecuencia, dicha garantía proscribe de manera absoluta los juicios secretos y sin participación de las partes, garantizando que para poder decidir sobre un derecho, una obligación y como mínimo, la situación jurídica de una persona sometida a un proceso penal, el Estado deberá concederle la oportunidad al detenido de expresar su posición y ofrecer medios de investigación. Se podría decir entonces que dicho derecho a ser oído implica la necesidad de que se den todas las otras garantías que implican el cumplimiento de un debido proceso.

   El autor C.B.P. subraya que,

   El juzgar y penar sólo son posibles si se observan las siguientes condiciones

   :

   1º. Que el hecho motivo del proceso esté tipificado en ley anterior como delito o falta;

   2º. Que se instruya un proceso seguido con las formas previas y propias fijadas y con observancia de las garantías de defensa;

   3º. Que ese juicio se siga ante tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales;

   4º. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario;

   5º. Que el juez, en un p.j., elija la pena correspondiente; y,

   6º. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho”. Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Editorial M.T., pp. 82.

   En conclusión, como dice E.F. “El Estado no puede ejercitar su derecho a la represión más que en la forma procesal y ante órganos jurisdiccionales establecidos en la ley”. (Florian, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch, pp. 17).

   En cuanto al Derecho de defensa G.C. ha entendido que, el derecho de defensa, dentro del orden civil, criminal, laboral o administrativo, es la “Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados”.(Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Tomo II, pp. 585). Dicho principio se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, donde se advierte la inviolabilidad del derecho de defensa. Su violación produce la nulidad absoluta de cualquier diligencia o acto realizado sin presencia de este principio de conformidad con el artículo 191 ejusdem.

   Asimismo, encontramos ampliamente regulado este principio dentro de la normativa internacional. En el artículo 14 inciso 3, literales a, b, d, e, f, g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

   Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

   a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

   b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

   d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

   e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

   f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

   g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable

   .

   De igual forma se encuentra regulado en el artículo 8 inciso 2, literales a, b, d, e, f, g de la Convención Americana de Derechos Humanos.

   Es de advertir en el caso de marras, que el sólo hecho de constatar que la acusada Z.K.C.M., no expresara su voluntad de hacer uso de las formulas alternativas o del procedimiento de admisión de hechos, eleva a concluir a este Tribunal de Alzada, que se le ha vulnerado un derecho fundamental a la referida acusada, de conformidad CON el criterio antes expuesto, por lo tanto, existe por parte del Tribunal de la recurrida inobservancia de los derechos y garantías, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a ser oído oportunamente, derecho a la defensa y consecuencialmente al debido proceso. En cuanto a la solicitud interpuesta por la defensa acerca que se decretara la nulidad absoluta del Acto de Audiencia Preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar que las nulidades absolutas, son aquellas que existen de derecho, que como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aún de oficio, y en cualquier estado y grado del proceso, las mismas, en modo alguno, pueden ser saneadas, ya que las razones de hecho que las producen cercenan garantías procesales de orden público, o bien, derechos y garantías constitucionales. Además, el Código Orgánico Procesal Penal en el Capítulo II del Título IV del Libro Primero establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas, donde especifica taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas. Es decir, éstas deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, según lo previsto en el Código Adjetivo Penal, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el mismo, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

   A tal efecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República

   .

   En consecuencia se observa que en el caso sub examine la Jueza que dictó la decisión impugnada no cumplió con el procedimiento establecido en la N.A.P., el cual regula la manera a seguir para la admisión de los hechos por parte de los imputados, conllevando esta situación a que en la presente causa se vulneró flagrantemente la garantía constitucional relativa al debido proceso, y específicamente el derecho a ser oído, denunciada por el accionante, ya que no se aplicó adecuadamente la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, quienes aquí deciden declaran con lugar este motivo de denuncia y por ende la nulidad absoluta de la decisión recurrida, todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

   En virtud de los anteriores razonamientos, en el presente caso lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano F.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.833, actuando con el carácter de defensor de la acusada Z.K.C.M., y por vía de consecuencia ANULAR la decisión N° 375-06, dictada en fecha 15-08-06, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., correspondiente al acto de audiencia preliminar, ORDENANDO la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez distinto al que conoció la presente causa, con prescindencia de los vicios antes mencionados. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano F.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.833, actuando con el carácter de defensor de la acusada Z.K.C.M., SEGUNDO: ANULA la decisión N° 375-06, dictada en fecha 15-08-06, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenó el auto de apertura a juicio, declaró sin lugar la solicitud de la defensa de desestimar la acusación fiscal, acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, en la causa seguida a la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y TERCERO: ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez distinto al que conoció la presente causa, con prescindencia de los vicios antes mencionados.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y ANULADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese, Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.D.I.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DORYS CRUZ LOPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

   LA SECRETARIA,

   LINDA MARIBEL PAZ

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 430-06.-

   Causa Nº 3Aa3395-06

   LRdI/nc.-