Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella

Exp. Nro. 10-2827

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: Z.A.D.D.R., portadora de la cédula de identidad Nro. V-5.223.709, asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.061.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio N° CDMC-DS-N° 0314, de fecha 02-02-2010, emanado y suscrito por el Presidente y el Secretario del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, que decidió remover y retirar a la recurrente del cargo de “Coordinador General de Comisiones”, notificada el 24-03-2010.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: Jaiker Mendoza y M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.749 y 78.321, en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía Metropolitana de Caracas.

I

En fecha 16-06-2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 17-06-2010, recibido en fecha 21-06-2010.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora alega, que el acto administrativo impugnado contentivo de su remoción y retiro, está fundamentado en los artículos 19, aparte 2, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expresa que es funcionario de carrera y que ocupó el cargo de “Coordinador General de Comisiones” en el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, desde el 09-12-2008 hasta el 24-03-2010.

Señala que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, ya que a decir de la Administración el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, porque las funciones que realizó se traducen en: “Programa, planifica y supervisa el trabajo realizado por el personal a su cargo, así como coordina y brinda apoyo logístico a las comisiones en la organización de eventos, suministro de equipos audiovisuales que se encuentran bajo su responsabilidad”, funciones estas que niega, ya que jamás planificó o programó, ni supervisó el trabajo realizado por personal a su cargo, ya que nunca tuvo personal a su cargo y que las funciones que realizaba de brindar apoyo logístico a las diferentes comisiones en la realización de eventos, se traducía en suministro de equipos audiovisuales, lo cual no se puede constituir en funciones de confianza y menos en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que el cargo de “Coordinador General de Comisiones”, no está establecido dentro de los extremos de los cargos señalados en el artículo 20 ejusdem, por lo que no se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, y al señalar que las funciones ejercidas son de confianza, ello constituye una afirmación temeraria, ya que las funciones que cumplía en dicho servicio público las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público y no requerían un alto grado de confidencialidad.

Alega que la Administración de forma genérica señaló, que el cargo desempeñado era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin establecer en que consistía la confidencialidad, puesto que ello determina un menoscabo de su derecho a la defensa; asimismo el cargo desempeñado se circunscribe al espacio de la Coordinación General de Comisiones adscrita al Cabildo Metropolitano de Caracas, oficina de apoyo logístico, que no tiene equivalencia alguna con los despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confidencialidad en la Administración Pública Nacional. Por lo que resulta falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración Municipal, al proceder a removerla y retirarla del cargo de Coordinador General de Comisiones y erró en el supuesto legal previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y al actuar la Administración a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los límites del poder de discrecionalidad por lo que viola los derechos constitucionales relativos a la estabilidad del funcionario público, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución.

Señala que el acto impugnado está viciado de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución, lo cual es violatorio de los artículos 2, 3, 7, 87, 89, 93, 144 y 146 ejusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia se ordene al Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, reincorporarla en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Coordinador General de Comisiones, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir, desde el 24-03-2010, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de la presente, y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente de prestar sus servicios, tales como cesta ticket, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada con lugar.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los apoderados de la parte recurrida, al momento de dar contestación a la querella, luego de señalar los alegatos de la parte actora, niegan, rechazan y contradicen tantos los hechos como el derecho esgrimido por la recurrente, ya que la representación del Cabildo Metropolitano de Caracas, actuó dentro de los limites que le confiere la Ley, por cuanto la actora ingresó al cargo de Coordinado General de Comisión, el cual a tenor de lo dispuesto en el Manual de Funcionarios de los cargos de Alto Nivel y de Confianza (Grado 99), se encuentra definido por las características y funciones siguientes:

Características del trabajo: Bajo la dirección de la Secretaría General del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, realiza trabajos de dificultad considerable, a los fines de atender en materia de su competencia a las trece (13) Comisiones que integran el Cabildo (…), así como también a las Direcciones, Divisiones y Departamentos, y realiza tareas según sea el caso.

Funciones del cargo: Programa, planifica y supervisa el trabajo realizado por el personal a su cargo, así como coordina y brinda apoyo logístico a las comisiones en la organización de eventos, suministro de equipos audiovisuales que se encuentran bajo su responsabilidad.

Alegan que conforme al Manual de Funciones de Cargos de Alto Nivel, la recurrente desempeñaba un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, ya que practicaba activamente en las distintas comisiones existentes en el Cabildo Metropolitano de Caracas, teniendo personal a su cargo al cual debía impartirle las directrices y tenía bajo su custodia y en consecuencia bajo su responsabilidad, ya que organizaba eventos, seleccionando lo necesario y suministraba los equipos audiovisuales, requiriendo un alto grado de confidencialidad de la máxima autoridad, solo debía expresarles sus decisiones a la Secretaría del Cabildo Metropolitano de Caracas; participaba en varias actividades que debían canalizarse a través de las trece (13) comisiones de la cual participaba activamente.

Aducen que se aprobó la remoción de la recurrente del cargo de Coordinador General de Comisiones, conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el mismo califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Niegan, rechazan y contradicen que la recurrente pudiera considerarse funcionario de carrera, ya que cuando la misma solicitó el beneficio de jubilación, la Dirección competente a.d.f.m. los instrumentos que aportara en dicha oportunidad y expresó que no era acreedora de dicho beneficio, ya que gran parte del tiempo de servicio lo hizo en cargos de índole electoral, lo cual no es computable.

Manifiestan que en fecha 08-03-2010 la Unidad de Recursos Humanos dejó constancia que impuso a la recurrente del acto administrativo de su remoción, manifestando su negativa de recibirlo, posteriormente en acta de fecha 24-03-2010, se dio por notificada, por lo que niegan, rechazan y contradicen que se haya actuado con abuso de poder o extralimitación de funciones, no existiendo responsabilidad por parte de la Administración, ni civil, ni penal, ya que el acto administrativo impugnado se dictó con apego a la Ley y en el ejercicio de las que le confieren la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Exponen que al encuadrar el cargo en el contenido del artículo 21 ejusdem, la Administración actuó dentro del marco de la legalidad, no cercenándose el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, ni se violentaron principios de orden constitucional, por lo que solicitan se proceda a declarar sin lugar la querella y se confirmen los actos administrativos de fecha 02-02-2010, Sesión Ordinaria N° 08-2010 del Cabildo Metropolitano de Caracas y contra el Oficio N° CDMC-DS-N° 0314, de fecha 02-02-2010, por medio del cual se remueve y se retira a la recurrente conforme a lo previsto en los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte actora solicita a través de la presente querella, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° CDMC-DS-N° 0314, de fecha 02-02-2010, emanado y suscrito por el Presidente y el Secretario del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, que decidió remover y retirar a la recurrente del cargo de “Coordinador General de Comisiones”, notificada el 24-03-2010, por considerar la Administración que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dicha solicitud la hace por considerar que el acto está viciado de falso supuesto hecho, por vulnerar su derecho a la defensa, por estar viciado de abuso y exceso de poder, lo que lo hace nulo conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución, lo cual es violatorio de los artículos 2, 3, 7, 87, 89, 93, 144 y 146 ejusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La parte actora alega que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, ya que las funciones que desempeñaba la recurrente en el cargo de “Coordinador General de Comisiones”, no son de confianza y por ende no son de libre nombramiento y remoción, conforme a lo señalado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones que cumplía las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público y no requerían un alto grado de confidencialidad.

Los representantes de la parte recurrida alegan que conforme al Manual de Funciones de Cargos de Alto Nivel, la recurrente desempeñaba un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, ya que practicaba activamente en las distintas comisiones existentes en el Cabildo Metropolitano de Caracas, teniendo personal a su cargo al cual debía impartirle las directrices y tenía bajo su custodia y en consecuencia bajo su responsabilidad, ya que organizaba eventos, seleccionando lo necesario y suministraba los equipos audiovisuales, requiriendo un alto grado de confidencialidad de la máxima autoridad, solo debía expresarles sus decisiones a la Secretaría del Cabildo Metropolitano de Caracas; participaba en varias actividades que debían canalizarse a través de las trece (13) comisiones de la cual participaba activamente, por lo que se aprobó la remoción de la recurrente del cargo de Coordinador General de Comisiones, conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el mismo califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En relación a los alegatos de las partes este Tribunal observa, a los folios 04 y 15 del presente expediente, consta notificación hecha a la recurrente en fecha 02-02-2010, del acto administrativo mediante el cual se le remueve del cargo de “Coordinador General de Comisiones”, con fundamento en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que –a decir- de la Administración dicho cargo califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por las funciones y tareas inherentes al mismo.

Se desprende del folio 06 del expediente administrativo, Manual de Funciones de los Cargos de Alto Nivel y de Confianza (Grado 99), evidenciándose que dicho instrumento en relación al cargo de “Coordinador General de Comisión” señala lo siguiente:

Características del trabajo: Bajo la dirección de la Secretaría General del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, realiza trabajos de dificultad considerable, a los fines de atender en materia de su competencia a las trece (13) Comisiones que integran el Cabildo (…), así como también a las Direcciones, Divisiones y Departamentos, y realiza tareas según sea el caso.

Funciones del cargo: Programa, planifica y supervisa el trabajo realizado por el personal a su cargo, así como coordina y brinda apoyo logístico a las comisiones en la organización de eventos, suministro de equipos audiovisuales que se encuentran bajo su responsabilidad.

Así, debe señalarse que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez procedió a realizarle unas preguntas a la parte accionada, entre las cuales se señalan las siguientes:

1.- ¿Usted manifiesta equiparando el caso de autos a un cargo de Coordinador, Jefe de División, Jefe de Oficina, Jefe de Unidad, Jefe de Departamento, que estos funcionarios son necesariamente de libre nombramiento y remoción? CONTESTÓ: ‘La mayoría de esos cargos en la Administración Pública son de libre nombramiento y remoción’.

2.- ¿Basado en qué? CONTESTÓ: ‘Basado en la experiencia propia que tengo en la Administración Pública’.

3.- ¿Está diciendo que esos cargos son de libre nombramiento y remoción, en función del cargo mismo? CONTESTÓ: ‘Si, en función de la dinámica administrativa.’

4.- ¿Del Cargo?, ¿No importa las funciones que ejerza? CONTESTÓ: ‘Bueno, generalmente si una persona es designada, por ejemplo, Jefe de División, entonces va a dirigir una División, un Departamento’.

5.- ¿Y eso es suficiente para ser considerado de libre nombramiento y remoción? CONTESTÓ: ‘Sí’.

6.- ¿Es catalogado funcionario de alto nivel o de confianza? CONTESTÓ: ‘De confianza’.

7.- ¿Y la confianza la determina el cargo o las funciones que ejerza la persona? CONTESTÓ: ‘El cargo, porque generalmente los Registros de Asignación de Cargos de la Administración Pública establece cuando un cargo es 99, es decir, de libre nombramiento y remoción, o cuando es un cargo de carrera’.

8.- ¿Y lo qué determina la naturaleza del cargo es lo que diga un Manual de cargo y no lo que diga la Ley?, CONTESTÓ: ‘No, obviamente que ese Manual de Registro de Cargos tiene que ir consonante con lo que establece la Ley’.

9.- ¿Y se supone per se que está en consonancia? CONTESTÓ: ‘Obviamente que sí’.

Señala el Juez, ‘Aquí dice en la motivación del acto ‘los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de la máxima autoridad de Ministros y Directores’ y copiaron ante de puntos suspensivos, ‘también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan específicamente actividad de seguridad de estado’, y ahí ponen puntos suspensivos, cuando la parte accionante hablaba de indefensión, hablaba con respecto no las funciones que ejerce, sino respecto al acto administrativo’.

10.- ¿Usted puede explicar si es que acaso la Administración consideró que las funciones que ejerce la querellante era de Actividad de Seguridad de Estado? CONTESTÓ: ‘No, ella no ejercía funciones de Seguridad de Estado’. ‘La situación de ella se presta en el grado de confidencialidad al despacho de las máximas autoridades de la Administración Pública, como Usted sabe el Cabildo Metropolitano es un Ente de la Administración Pública, y tiene altas autoridades como el Presidente, El Secretario, y demás funcionarios que están ahí’.

11.- ¿Hay direcciones dentro de lo que usted denomina ente, en el Cabildo Metropolitano? CONTESTÓ: ‘Si, hay direcciones’.

12.- ¿Y esas Direcciones son los Órganos que ejecutan la actividad de ese Órgano denominado Cabildo? CONTESTÓ: ‘La actividad administrativa propia de lo que se maneja en ese organismo’.

Indica el Juez: Entendí también, del Coordinador General de Comisiones, con respecto a Jefe de Divisiones, de Departamento, de Unidad, ¿qué esos cargos dependen de la misma naturaleza política y atiende que ser la flexibilidad del nuevo jerarca puede disponer libremente de esos cargos? CONTESTÓ: ‘Correcto.’

(…)

.

De las preguntas y respuestas antes señaladas, llama la atención a este Tribunal el desconocimiento que tiene el representante de la parte recurrida, en relación a lo que implica que un cargo sea de confianza por las funciones que desempeña o en razón del cargo mismo, independientemente de lo que pueda indicar un instrumento emanado y elaborado por la propia Administración. Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

(Negritas del Tribunal)

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de confianza.

En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, aún cuando así lo determine un Manual Descriptivo de Clases de Cargo, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración, siendo que es la ley, al regular y alterar el principio general constitucional que establece que los cargos de la Administración son de carrera, quien puede establecer las excepciones a dicho principio, y no la simple voluntad de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

(Negritas del Tribunal).

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

- 1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

- 2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

- 3.- El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C.), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Atendiendo lo anteriormente expuesto, si consideramos los supuestos previstos en el “Manual de Funciones de los cargos de Alto Nivel y de Confianza”, tenemos que el propio instrumento indica como funciones propias del cargo que ejercía la ahora querellante, las siguientes: “Programa, planifica y supervisa el trabajo realizado por el personal a su cargo, así como coordina y brinda apoyo logístico a las comisiones en la organización de eventos, suministro de equipos audiovisuales que se encuentran bajo su responsabilidad.”

Si desmembramos dichas funciones tenemos:

  1. - Programa, planifica y supervisa el trabajo realizado por el personal a su cargo. Dicha competencia es propia de cualquier persona cuyas funciones implique supervisión o jerarquía, sin que la misma implique per se, condición para ser considerado como de libre nombramiento y remoción.

  2. - Coordina y brinda apoyo logístico a las comisiones en la organización de eventos, suministro de equipos audiovisuales que se encuentran bajo su responsabilidad. Coordinar es función propia de cualquier cargo de coordinador, sin que se evidencie que dichos eventos sean considerados como aquellos que impliquen guardar discreción de manera superlativa –lo cual contraría la noción propia de “evento”-, así como corresponde a cualquier funcionario responsabilizarse por los bienes que tenga a su cargo.

    No establece ninguna otra función el referido cargo, que pueda de alguna manera, demostrar o inferir que el cargo puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción, más allá de la mención de grado 99 que el mismo instrumento esgrime, siendo además que éstas son las que sirvieron de soporte y sustento al acto administrativo cuestionado.

    Dicho lo anterior y una vez revisado el presente expediente y el expediente administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo desempeñado por la querellante, que determine a ciencia cierta, cuáles son las funciones efectivamente desempeñadas, para concluir si conforme a la Ley, puede considerarse como de libre nombramiento y remoción.

    Pese a lo anteriormente expuesto, y de acuerdo a lo manifestado por la representación judicial de la parte accionada en la exposición oral de la audiencia definitiva, el Tribunal le inquirió a los fines de profundizar ciertos alegatos esgrimidos en la misma oportunidad para sostener su defensa, lo cual amerita concretar ciertas aclaratorias, ante la inquietud de si trata de la posición firme de la Administración, como elemento de convicción de sus autoridades, o de si trata de meros alegatos, a los fines de tratar de sostener una defensa.

    Así, de las preguntas formuladas por el Juez en la audiencia definitiva se observa lo siguiente:

    1.- ¿Usted manifiesta equiparando el caso de autos a un cargo de Coordinador, Jefe de División, Jefe de Oficina, Jefe de Unidad, Jefe de Departamento, que estos funcionarios son necesariamente de libre nombramiento y remoción? CONTESTÓ: ‘La mayoría de esos cargos en la Administración Pública son de libre nombramiento y remoción’.

    2.- ¿Basado en qué? CONTESTÓ: ‘Basado en la experiencia propia que tengo en la Administración Pública’.

    3.- ¿Está diciendo que esos cargos son de libre nombramiento y remoción, en función del cargo mismo? CONTESTÓ: ‘Si, en función de la dinámica administrativa.’

    4.- ¿Del Cargo?, ¿No importa las funciones que ejerza? CONTESTÓ: ‘Bueno, generalmente si una persona es designada, por ejemplo, Jefe de División, entonces va a dirigir una División, un Departamento’.

    5.- ¿Y eso es suficiente para ser considerado de libre nombramiento y remoción? CONTESTÓ: ‘Sí’.

    Conforme se expuesto anteriormente, la condición de libre nombramiento y remoción constituye una excepción a la condición de carrera que debe privar en la función pública, siendo que los cargos considerados como de libre remoción, deben ser el producto de la exacta aplicación de la Ley, bien en razón de la jerarquía como numerus clausus en su determinación, o la perfecta subsunción de sus funciones en las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo ajustable a casos como el de autos, la aplicación de la experiencia que pueda tenerse, toda vez que implica un desconocimiento de la normativa legal vigente, o una experiencia pragmática contraria a la ley.

    6.- ¿Es catalogado funcionario de alto nivel o de confianza? CONTESTÓ: ‘De confianza’.

    7.- ¿Y la confianza la determina el cargo o las funciones que ejerza la persona? CONTESTÓ: ‘El cargo, porque generalmente los Registros de Asignación de Cargos de la Administración Pública establece cuando un cargo es 99, es decir, de libre nombramiento y remoción, o cuando es un cargo de carrera’.

    8.- ¿Y lo qué determina la naturaleza del cargo es lo que diga un Manual de cargo y no lo que diga la Ley?, CONTESTÓ: ‘No, obviamente que ese Manual de Registro de Cargos tiene que ir consonante con lo que establece la Ley’.

    9.- ¿Y se supone per se que está en consonancia? CONTESTÓ: ‘Obviamente que sí’.

    Existe una crasa y palmaria confusión en lo expuesto, toda vez que la confianza deriva de las funciones que ejerza un funcionario, independientemente del cargo que pueda desempeñar. Luego, los instrumentos delimitarían al caso concreto las funciones que desempeñe, siempre secundum legem; sin embargo, si un instrumento determina alegremente un cargo como de confianza, siendo que sus funciones no encuadran en lo previsto en la Ley para ser considerado como tal, independientemente de lo que pueda prever, al contravenir la ley, no puede ser considerado válido.

    Señala el Juez, ‘Aquí dice en la motivación del acto ‘los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de la máxima autoridad de Ministros y Directores’ y copiaron ante de puntos suspensivos, ‘también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan específicamente actividad de seguridad de estado’, y ahí ponen puntos suspensivos, cuando la parte accionante hablaba de indefensión, hablaba con respecto no las funciones que ejerce, sino respecto al acto administrativo’.

    10.- ¿Usted puede explicar si es que acaso la Administración consideró que las funciones que ejerce la querellante era de Actividad de Seguridad de Estado? CONTESTÓ: ‘No, ella no ejercía funciones de Seguridad de Estado’. ‘La situación de ella se presta en el grado de confidencialidad al despacho de las máximas autoridades de la Administración Pública, como Usted sabe el Cabildo Metropolitano es un Ente de la Administración Pública, y tiene altas autoridades como el Presidente, El Secretario, y demás funcionarios que están ahí’.

    11.- ¿Hay direcciones dentro de lo que usted denomina ente, en el Cabildo Metropolitano? CONTESTÓ: ‘Si, hay direcciones’.

    12.- ¿Y esas Direcciones son los Órganos que ejecutan la actividad de ese Órgano denominado Cabildo? CONTESTÓ: ‘La actividad administrativa propia de lo que se maneja en ese organismo’.

    Es el caso que de acuerdo a la organización y estructura organizativa que adopte cada Ente y Órgano de la Administración, puede que una dirección, tenga otra denominación en otra estructura organizativa, sin embargo, en el caso de autos, al existir direcciones dentro del órgano legislativo, dicha presunción queda desvirtuada, siendo que la Coordinación atiende la dirección de la Secretaría General del Cabildo; sin embargo, la atención que debe prestar tanto a la Secretaría como a las Comisiones, no se evidencia que la misma atienda a los altos grados de confidencialidad, lo cual debió ser demostrado en todo caso por la propia Administración, en el acto de remoción; por el contrario, se demostró que las funciones atendían a la instalación y funcionamiento de equipos audiovisuales, y que de acuerdo a los instrumentos consignados por la actora, se reduce a “video beam”, “equipo de sonido” y “micrófonos” de acuerdo al evento celebrado, los cuales eran “Talleres”, “Jornadas”, “Sesiones Extraordinarias”, específicamente referido a: talleres de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología; taller de “Desarrollo y Crecimiento Personal”; Eventos en la Parroquia Eclesiástica San P.C.; taller de “Organización Comunitaria” y “Escuela de Formación para Padres”; “Participación Ciudadana”; “Contraloría Social”; “Jornadas de Evaluación y Análisis de la Ley para las Personas con Discapacidad…”; “Problema de Conducta en el Aula”, “Democracia Social”, etc. Estos talleres o lo que eventualmente podría tratarse en ellos, en nada podría considerarse como alguna actividad que requiera un “alto grado de confidencialidad”, que pudiera hacer considerar a la actora como que ejerce un cargo de confianza.

    Indica el Juez: Entendí también, del Coordinador General de Comisiones, con respecto a Jefe de Divisiones, de Departamento, de Unidad, ¿qué esos cargos dependen de la misma naturaleza política y atiende que ser la flexibilidad del nuevo jerarca puede disponer libremente de esos cargos? CONTESTÓ: ‘Correcto’.

    Dicha afirmación corresponde igualmente a un craso desconocimiento de nuestro sistema estatutario que atiende a la carrera administrativa, toda vez que de acurdo a lo expuesto por el representante de la accionada, dicha conducta es propia de los sistemas denominados como de “botín” o bajo su denominación inglesa “spoils sistems”, en el cual, quien resulta ganancioso en la actividad política dispone libremente de los cargos, sin que exista posibilidad alguna a la estabilidad, siendo que al contrario, nuestro sistema acogió el sistema estatutario de la “carrera”. Así, salvo que se trate de cargos que por su jerarquía puedan ser considerados como de alto nivel, o aquellos cuyas funciones encuadren en la confianza, cualquier otro cargo, independientemente de la jerarquía o funciones, debe ser considerado y tratado como de carrera, no siendo permisible a quien detente jerárquicamente los máximos cargos, disponer libremente de estos, siendo absolutamente falso qué esos cargos dependan de la misma naturaleza política de quien resulte electo como edil y que atienda a la flexibilidad de algún nuevo jerarca para disponer libremente de esos cargos.

    Asimismo de las respuestas de la parte recurrida se desprende, que se trata de englobar las actividades y funciones desempeñadas por la actora en las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad en [el] Despacho –en el caso de autos y según se desprende de lo mencionado por la parte recurrida- en que “La situación de ella se presta en el grado de confidencialidad al despacho de las máximas autoridades de la Administración Pública, como Usted sabe el Cabildo Metropolitano es un Ente de la Administración Pública, y tiene altas autoridades como el Presidente, El Secretario, y demás funcionarios que están ahí’. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que la funcionaria preste servicios en el despacho de…) con el ejercicio de un cargo de “Coordinador General de Comisión”, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director, Supervisor o su equivalente, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director o de un Supervisor el cargo es de confianza en base a dicha norma.

    Sin embargo, pese a lo anteriormente, no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente las funciones enunciadas no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.

    Por otro lado, la representante de la parte querellada, manifiesta consignar Manual de Funciones de los Cargos de Alto Nivel y de Confianza (Grado 99), cuando el mismo no contiene ni someramente, las funciones que corresponde a cada cargo, sólo se hace mención a los cargos de “Coordinador General de Comisión” y “Coordinador de Despacho de Vicepresidencia”, en relación a las características del trabajo y a las funciones del cargo (folio 64 del presente expediente), lo cual no lo califica como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.

    Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

    De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. De aceptarse todas las funciones que refiere el Manual ya mencionado o el acto de remoción, no se tiene que la ahora querellante haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, ni consta que las funciones que ejercía (además de no consignarse el R.I.C.) sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.

    Además, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Coordinador General de Comisión” sea de confianza, y haber sido removida y retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

    En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Coordinador General de Comisión”, adscrito a la Coordinación General de Comisiones del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

    En relación a la solicitud hecha por la parte actora, de que se le pague cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de la presente, y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente de prestar sus servicios, tales como cesta ticket, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, este Tribunal debe negar lo relativo a la solicitud hecha por la parte actora, de que se le pague cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de la presente, y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente de prestar sus servicios, ya que no demostró y no señaló en que se basan los mismos, siendo estos genéricos e indeterminados. Así se decide.

    En cuanto al pago de cesta ticket, debe señalarse que para ser acreedora del mismo, es necesaria la efectiva prestación del servicio, razón por la cual no le corresponde el pago de los mimos. Así se decide.

    En lo referente al pago bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, se observa que la misma ingresó al Cabildo del Distrito Metropolitana de Caracas, al cargo de “Coordinador General de Comisiones”, en fecha 11-12-2008 y fue notificada del acto de retiro en fecha 24-03-2010, siendo que para la fecha de la publicación de la presente sentencia no se había generado el derecho del cobro de los mismos, ya que cuando le nace el derecho es a partir del 11-12-2010, exigiéndose la prestación efectiva del cargo, debiendo negar este Tribunal tales pedimentos. Así se decide.

    Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado por los vicios alegados y no existiendo vicio que pudiera entrar a conocer este Tribunal de oficio se declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Z.A.D.D.R., portadora de la cédula de identidad Nro. V-5.223.709, asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.061, contra el acto administrativo CDMC-DS-N° 0314, de fecha 02-02-2010, suscrito por el Presidente y el Secretario del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, que decidió remover y retirar a la recurrente del cargo de “Coordinador General de Comisiones”, notificada el 24-03-2010. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana Z.A.D.D.R., portadora de la cédula de identidad Nro. V-5.223.709, asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.061, contra el acto administrativo CDMC-DS-N° 0314, de fecha 02-02-2010, suscrito por el Presidente y el Secretario del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, que decidió remover y retirar a la recurrente del cargo de “Coordinador General de Comisiones”, notificada el 24-03-2010.

    En consecuencia:

  3. - Se declara la nulidad del acto administrativo CDMC-DS-N° 0314, de fecha 02-02-2010, dictado por el Presidente y el Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas, mediante el cual remueven-retiran a la recurrente del cargo de “Coordinador General de Comisiones”, adscrito a la Coordinación General de Comisiones del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas.

  4. - Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de “Coordinador General de Comisiones”, adscrito a la Coordinación General de Comisiones del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo.

  5. - Se niegan los demás pedimentos, conforme a lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

    Publíquese y regístrese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

    EL JUEZ

    JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

    EL SECRETARIO ACC.,

    L.A.S.

    En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

    EL SECRETARIO ACC.,

    L.A.S.

    -Exp. Nro. 10-2827

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