Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Febrero de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación ejercido por los abogados O.M. y R.P. identificados con el Inpreabogado bajo los Nros. 112.144 y 9.298, en su carácter de apoderados judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, en contra de la sentencia dictada en fecha 14 de Noviembre 2011 por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 16 de diciembre de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 10 de enero de 2012, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día VEINTISEIS (26) DE ENERO DE DOS MIL DOCE (2011), a las dos de la tarde (02:00 PM), de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que existe incongruencia entre los hechos probados en juicio y la decisión, que se probó que el cargo era de Jefe de Banquetes, que se probó la cantidad de Bs. 991, reclama diferencia de la parte fija del salario y lo correspondiente a los puntos. Señala que hubo humillación al ser despedida por lo que le corresponde el daño moral.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que apela del pago de comisiones, que la actora no reclamo mas comisiones durante la vigencia de la relación de trabajo. Hizo referencia la declaratoria de despido injustificado, que la carta del 11-01-2009 tiene valor pero no demuestra que trabajo ese día.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito libelar que: ingresó a prestar servicios personales el día 01-10-2005, en un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m., desempeñando el cargo de Coordinadora de Eventos de Banquetes, señalando que en fecha 21/11/2009, fue llamada al departamento de RRHH, del Hotel Eurobuilding con el fin de solicitar la renuncia al cargo, señalando la trabajadora no haber incurrido en el error causado con la reservación de un salón para un evento, sino otra de sus compañeras, insistiendo la gerente de RRHH en la carta de renuncia de la actora respondiendo la misma que no renunciaría por un error que no cometió, alegando que estaban en la libertad de despedirla y ella de proceder legalmente contra la empresa; asimismo el día lunes 24/11/2009 la parte actora se reunió con algunos de los gerentes de la demandada donde decidieron que era culpable del error que afectó al cliente e insistiendo en la pretensión de hacerla renunciar; donde luego le informaron que por estar ella bajo la figura de la inamovilidad laboral y en vista de su negativa a renunciar le informaron que ya no iba a desempeñar las mismas funciones, sino las que estimara conveniente el Gerente de Banquetes, y que terminaría degrada a una suerte de “utility”. Y desde ese momento limitaron a la actora dentro de su puesto de trabajo no teniendo la oportunidad de ejercer de nuevo sus funciones, ya que no contaba con las herramientas indispensables para realizar su labor. A partir del 30/11/2009 hasta el 10/01/2010, la trabajadora tomó sus vacaciones correspondientes al año 2009, las cuales ya estaban solicitadas con anterioridad. En este mismo orden de ideas señala la parte actora que el 11/01/2010 cuando se reintegro de sus vacaciones, no encontró nada en su puesto de trabajo, solicitando a través de una carta, recibida por el departamento de RRHH, ser restituida a su puesto de trabajo, regresando al hotel los días 12 y 13 de enero de 2010, donde nunca recibió respuesta por parte de los gerentes, alega la actora que al regresar a su lugar de trabajo el día 14/01/2010, no le permitieron marcar el ingreso por instrucciones de la Gerente de RRHH, por lo que entregó otra carta en el Dpto. de Seguridad, dejando constancia de que intentaba cumplir con su jornada laboral por cuanto no le permitían marcar su ingreso. En vista de la situación y de la negativa por parte de la representación de la empresa de recibir sus comunicaciones y dar respuesta a lo ocurrido en los días antes mencionados así como el 18/01/2010 y 19/01/2010, se vio obligada la actora a dirigirse el día 21/01/2010 en compañía de su abogado, con el fin de dejar constancia de la entrega de su carta de retiro justificado, levantándose un acta por parte de los representantes de la empresa demandada, en la cual se deja constancia formal del retiro justificado. Además alega la actora que desde el mes de junio del 2006 hasta la fecha de su retiro justificado, la empresa la mantuvo en una situación de desmejora al disminuir su salario base; de igual forma señala que en fecha 18/03/2010, recibió por parte de la gerencia de recursos humanos del hotel la cantidad de Bs. 52.477,20.

Señala la actora que a partir del mes de junio de 2006, comenzó a percibir un salario inferior al que se le venía cancelando con regularidad de Bs. 1.147,00, pero a partir de esa fecha su salario pasó a ser de Bs. 268,00, razón por la cual reclama la diferencia de sueldo adeudada.

Que desde el 01-10-2005 hasta el mes de mayo de 2006, a pesar de estar desempeñando el cargo de Coordinadora de banquetes, la empresa incumplió la convención colectiva y no le canceló los puntos que el correspondían según la cláusula Nº 32 de la convención colectiva, para dicho cálculo se tomó el promedio que se le canceló por dicho concepto desde el mes de junio hasta el mes de diciembre de 2006.

También con fundamento en la clausula Nº 32, se reclama el llamado puntos gerentes, en la cual se establece que la empresa conviene en recargar en el servicio el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido, y dicho porcentaje será recibido por la empresa, de los clientes y huéspedes, para ser entregada la suma a los trabajadores y se estableció una cantidad de puntos para cada trabajador, correspondiendo por el cargo que ocupaba 4 puntos, es le caso que el cargo de gerente de banquetes solo estuvo ocupado los últimos 10 meses de la relación laboral con la empresa, es decir, que el resto de los 41 meses que permaneció en la empresa esta nunca redistribuyó los puntos que correspondían a ese cargo entre el resto de los trabajadores, siendo que a este gerente le correspondían 10 puntos, razón por la cual se reclama lo correspondiente a esta redistribución.

Señala la actora que su tiempo de servicio fue de cuatro (04) años, tres (03) meses y veinte (20) días y en tal sentido procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

-Por Prestación de Antigüedad acumulada, la cantidad de Bs. 4.517,52.

-Por Intereses de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 17.241,77.

-Por sueldo dejado de percibir por la parte actora, la cantidad de Bs. 36.289,00.

-Por distribución de los puntos que corresponden al Gerente de Banquete, la cantidad de Bs. 11.116,00.

-Por puntos dejados de percibir como Coordinadora de Banquete desde octubre 2005 hasta mayo 2006, la cantidad de Bs. 15.096,00.

-Por indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 79.164,00.

-Por pago sustitutivo del preaviso, la cantidad de Bs. 39.582,00.

-Por diferencia de vacaciones por cobrar, la cantidad de Bs. 14.020,33.

-Por diferencia de utilidades por cobrar de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, la cantidad de Bs. 18.750,97.

-Por daños morales, la cantidad de Bs. 100.000,00.

-Por cancelación por usufructo de la empresa de trabajos realizados por la trabajadora, la cantidad de Bs. 11.120,00.

-Para un total la cantidad de Bs. 346.897,59.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: admitió que la actora J.C., inició la prestación de sus servicios personales para su representada en fecha 01/10/2005 y que su horario era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m.

Seguidamente negaron los siguientes hechos:

- Que es falso que desde la fecha de inicio de la relación de trabajo con su representada, se haya desempeñado con el cargo de Coordinadora de Eventos de Banquetes, ya que lo cierto es que desde la fecha del inicio de la prestación de sus servicios el día 01/10/2005 hasta el 31/05/2006 desempeñó labores especificas e inherentes al cargo de Ejecutiva de Banquetes, funciones distintas a las de Coordinador de Banquetes, no devengando otros conceptos (comisiones u otros) de los que se pudiera inferir el pretendido desmejoramiento de las condiciones de trabajo por reducción del salario base. De igual forma niegan y rechazan por ser falsos, los hechos que narran en el libelo de demanda y con lo cuales pretende fundamentar el supuesto despido indirecto que alega fue objeto por parte de representantes de la demandada. Así como también niegan y rechazan lo alegado por la actora en su libelo de demanda de lo sucedido en las fechas descritas desde el 21/11/2009, negándose de la misma manera todos los hechos posteriores que narra sobre el supuesto proceso de su despido indirecto, como el hecho de que se le acusó de estar involucrada en un error relacionado con un correo electrónico; rechazándose también los hechos narrados sobre las supuestas reuniones con la Gerente General, así como que había solicitado sus vacaciones con un mes de antelación, se niegan y rechazan por falsos los hechos que alega como ocurridos, cuando presuntamente se reincorporó el día lunes 11/01/2010, luego de cumplir su período vacacional, negándose también los supuestos hechos que narra y dice que ocurrieron en las fechas posteriores al 11/01/2010, en especial los ocurridos el día 19/01/2010.

- Niegan y rechazan por falso el alegato de que desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo 2009, el cargo de Gerente de Banquetes no fue ocupado por persona alguna, así como el hecho de que la demandada nunca distribuyó el dinero que correspondía a dicho cargo por concepto de puntos de acuerdo a lo pautado en la convención colectiva.

-Niegan y rechazan por ser falso, que desde el mes de junio de 2006, la demandada la haya mantenido en una situación de desmejora salarial por haber disminuido su salario base, ya que ese pretendido salario base, nunca existió.

- Niegan y rechazan los pretendidos fundamentos y cantidades que utiliza la actora, para calcular salario normal y salario integral y en especial el pretenso sueldo base según listín, los puntos gerente y puntos por cobrar.

-Niegan que la trabajadora haya sido despedida, en razón de ello no se adeudan las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Niegan la pretensión de la actora por concepto de daño moral, en razón de la falsedad de los motivos y pretendidas causas de la terminación de la relación laboral, negándose que haya sido vejada y que se le haya colocado en un estado de vejación ante el resto de la comunidad donde cohabita.

-Niegan que se adeude alguna cantidad por concepto de usufructo de trabajos realizados por la actora como hojas de Excel y un blog de banquetes.

- Niegan y rechazan la suma total de Bs. 346.897,59 que pretende por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales y mucho menos que su representada Eurobuilding Internacional, C.A. adeude cantidad alguna por concepto de intereses de mora o indexación de las pretendidas cantidades señaladas en el libelo de demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 47, promovió marcada “A”, constancia de trabajo emanada de la demandada de fecha 26-03-2010, en la cual se señala que la fecha de inicio fue el 26-09-2005, fecha de egreso 20-01-2010, salario Bs. 5.629,20 (Integral mensual), desempeñándose como Coordinadora en el departamento de banquetes, que le salario incluye porcentaje y cover charge correspondiente al promedio de los últimos 12 meses trabajados. La parte a quien se le opone señala que la certificación esta referida a las condiciones en que termina la relación laboral, es la firma de la gerente de RRHH. Al no ser atacada la documental se le otorga valor probatorio y el mérito es que la actora prestó servicios a la demandada, fecha de inicio 26-09-2005, fecha de egreso 20-01-2010, último salario Bs. 5.629,20 y desempeñó el cargo de Coordinadora en el departamento de banquetes.

Al folio 48, promovió marcada “B”, constancia de fecha 16-08-2006, emanada de la demandada, en la cual se señala la fecha de inicio 26-09-2005, actualmente como Coordinadora adscrita al departamento de banquetes. La parte a quien se le opone señala que la actora se desempaña como Coordinadora para esa fecha y a partir de junio de 2006. Observa quien decide, que al no ser atacada la misma se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora inicio la relación laboral en fecha 26-09-2005, que para el 16-08-2006 ocupa el cargo de Coordinadora adscrita al departamento de banquetes, devengando un salario anual de Bs. 11.443.228,50, más vacaciones y utilidades para un total anual de Bs. 16.323.255,05.

Del folio 49 al 52, promovió marcadas “C-1”, “C-2”, “D-1” y “D-2”, comunicaciones de la actora a la demandada, para demostrar los hechos narrados en el libelo y de esta forma quede enterada la demandada. La parte a quien se le opone señala que la C-1, la impugna, no está sellada y está firmada por un tercero que no vino a ratificarla. Igual las D-1 y D-2, no están selladas se impugnan. La C-2 esta recibida por la demandada, son hechos narrados por la actora pero no los demuestra. Que desde el 21-11-2009 a la fecha de la notificación de la demandada por la notaria, en el caso de que al final se considere que si hubo despido injustificado, debe observarse que han pasado más de 30 días.

Señala la parte promovente que la actora comienza sus labores en fecha 11-01 y se retira el 20-01, no han pasado los 30 días. Por cuanto las marcadas C-1, D-1 y D-2 fueron impugnadas no tienen valor probatorio.

En cuanto a la marcada C-2, la misma fue recibida por la demandada, no fue desconocida y en razón de ello queda reconocido que dicha documental fue recibida por la demandada.

Promovió marcada “D-3”, al folio 53, copias de tarjetas de ingreso al Hotel y el estacionamiento, con la finalidad de probar elementos de la relación laboral. Dicha documental se desestima del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió marcada “E”, folios 54 al 60, solicitud de notificación de la demandada por parte de la actora mediante notario, con la finalidad de probar que notificó a la empresa en esa fecha. La parte a quien se le opone señala que es una simple notificación porque consideró que no la despidieron indirectamente, son hechos que hay probar. Al no ser desconocida dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora notificó a la demandada en fecha 21-01-2010, señalándole que se retira justificadamente.

Promovió marcadas “F” y “G”, folios 61 al 72, documentales para la exhibición, las cuales fueron negadas.

Promovió del folio 73 al 109, recibos de pago de la actora emanados de la demandada, con la finalidad de evidenciar en los recibos el pago de sueldo y puntos por descorche y puntos banquetes, siempre la actora tuvo salario base y fue desmejorado. La parte a quien se le oponen señala que a los folios 89 al 94, el salario es fijo, el cargo es Ejecutiva de banquetes, Departamento de Alimentos y bebidas, que el salario pasa a ser variable desde junio de 2006 en adelante. Observa quien decide que a partir del folio 93, correspondiente al mes de mayo de 2006, la actora pasa a devengar un salario fijo menor pero comienza a cobrar 4 puntos por cada uno de los conceptos, por Tronco Banquetes y Escorche de Banquetes.

Promovió marcada “J”, documental para la exhibición, la cual fue negada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió marcadas “1” y “2”, folios 114 al 176, convenciones colectivas 2005-2007 y 2008-2010, dichas documentales no son sujetas de valoración, por ser de conocimiento del Juez de conformidad con el principio Iura Novit Curia.

Promovió marcados 3 al 5, folios 177 al 179, recibos de pago, en los cuales se evidencia el cargo de ejecutivo de banquetes y que tiene salario fijo, de fechas octubre 2005, noviembre 2005 y enero 2006. La parte a quien se le opone señala que de conformidad con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se ajusta a la realidad y que no debe tenerse en cuenta. Al no ser atacadas dichas documentales se les concede valor probatorio y el mérito es que la actora para las fechas indicadas desempeñaba el cargo de Ejecutiva de Banquetes del departamento de alimentos y bebidas, devengando un salario fijo, por cuanto no se observa que devengará los puntos de Escorche y Tronco banquetes, que son la parte variable. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió marcado “6”, folios 186 al 183, contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la actora y la demandada, con vigencia de tres (3) meses desde el 26-09-2005 al 25-12-2005, desempeñando el cargo de Ejecutiva de Cuentas en el departamento de banquetes. La parte promovente señala que se demuestra el inicio de la relación laboral 26-09-2005, que los cargos que aparecen en la convención colectiva es cuando les corresponde cobrar algo adicional al salario. Que como se contrató como fija no se menciona nada, el cargo es ejecutiva de cuentas. La parte a quien se le opone señala que el cargo de ejecutiva de banquetes no existe en la convención colectiva, el contrato es una simulación para que la trabajadora firme el contrato violando sus derechos.

Promovió marcado “7”, folio 184, Planilla de Liquidación. Señala el promovente que la actora cobró las prestaciones sociales mucho después de retirarse. La parte a quien se le opone señala que es cierta esa planilla, que recibió dicho monto y se adeudan las diferencias reclamadas. Al quedar reconocida dicha documental se tiene como cierto que la actora recibió el monto y los conceptos allí señalados.

Promovió marcado “8”, folio 185, con la finalidad de demostrar el disfrute de las vacaciones desde 30-11-2009 al 09-01-2010. La parte a quien se le opone señala que todas las comunicaciones de la trabajadora son posteriores al 09-01-2010. Por cuanto la actora no reclama disfrute de vacaciones, dicha documental se desecha del material probatorio por no aportar nada a los hechos controvertidos.

Promovió marcado “9”, folio 186, con la finalidad de demostrar el pago de las vacaciones del año 2009. La parte a quien se le opone señala que para los efectos de la empresa ellos pagaron, sin embargo la impugna.

Promovió marcado “10”, folio 187, con la finalidad de demostrar el disfrute de las vacaciones del año 2008. La parte a quien se le opone señala que no esta firmada por la trabajadora.

Promovió marcada “11”, folio 188, escrito presentado por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, solicitando permiso para el despido de la trabajadora. La parte promovente señala que la solicitud es para calificar por inasistencias de la trabajadora. La parte a quien se le opone señala que acepta el contenido por cuanto se observa que la calificación de faltas es por los días 11, 12, 1º3, 14, 15 y 18. La actora el día 11-01-2010 entrega la carta; los días 12, 13 y 14 seguridad no la deja entrar y deja constancia de esos hechos el día 14-01-2010. El día 19-02-2010, lleva la carta y no la reciben, y el día 20-01-2010 lleva al notario.

La parte promovente señala que el sueldo base es 1.360,90 y en los recibos hay otros salarios.

Promovió prueba de informes al Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas constan al folio 208, del cual se desprende que entre los días 10-12-2008 y 15-12-2008, 25-11-2009 y 30-11-2009, no le fueron acreditadas en la cuenta nomina de la accionante las cantidades 5.404,33 y 7.015,15 respectivamente.

Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: J.M., H.B., R.R., E.B., E.M., L.A., Zulimar Zambrano, O.L., J.P., C.M., Emilis Parra, R.R., J.H., J.J., A.C., J.M. y M.D.. Los cuales no comparecieron a rendir testimonio en tal sentido no hay materia que valorar a este respecto.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

- Respecto al cargo desempeñado por la trabajadora como Coordinadora de Banquetes la parte actora señala que desde el inició de la relación laboral hasta el final siempre ocupo dicho cargo y que siempre realizó las mismas funciones, al respecto señaló la demandada que la trabajadora desde el 01-10-2005, fecha de inicio de la relación laboral, hasta el 31-05-2006 se desempeñó como Ejecutiva de Banquetes, funciones distintas a la de Coordinadora de Banquetes. Que este hecho se demuestra en los recibos de pago, folios 89 al 93, consignados por la propia actora, los cuales corresponden a los meses desde octubre del año 2005 hasta mayo 2006, en los cuales se indica que el cargo de J.C. es el de Ejecutivo de Banquetes y el salario era fijo por cuanto no había cancelación de otros conceptos, siendo el salario para el mes de mayo de 2006 Bs. 537.500,00 quincenal, es decir, Bs. 1.075.000,00, equivalente a Bs.F. 1.075,00. Asimismo, la trabajadora a partir de junio de 2006 pasa a devengar un salario fijo de Bs. 134.011,00 quincenal, además percibe conceptos como Puntos Tronco Banquetes (4.00) por Bs. 552.596,20 y por Descorche Banquetes (4.00) Bs. 84.480,00, percibiendo ahora un salario compuesto por una parte fija y una variable. La parte fija Bs. 268.022,00 equivalente a Bs.F. 268,00 y una variable de Bs. 552.956,20 + 84.480,00 = 637.436,20, equivalente a Bs.F. 637,43.

Ahora bien, es preciso señalar que si bien es cierto los recibos de pago señalan que el cargo era de Ejecutiva de banquetes y el contrato suscrito por las partes señala que el cargo era por ejecutiva de cuentas en el área de Banquetes, observa este Juzgador que habiendo alegado la parte actora que siempre durante la vigencia de la relación laboral desempeñó las mismas funciones, era carga de la parte demandada demostrar que el cargo de ejecutiva de Banquetes y el de Coordinadora de Banquetes era distinto, lo cual no puede ser demostrado con un recibo de pago, por cuanto en este no se especifica las funciones que diariamente desempeñaba la accionante, en tal sentido siendo que la demandada no cumplió con su carga, considera este Juzgador que las funciones desempeñadas desde el inicio de la relación laboral fueron los inherentes al cargo de coordinadora de banquetes, en tal sentido considera este Juzgador que el contrato celebrado entre las partes no es mas que un artificio de la demandada para no pagarle a la accionante lo que por derecho le correspondía, tal es así que dicho cargo ni siquiera aparece dentro de la convención colectiva, lo que hace presumir que era un cargo inventado por la demandada para no pagar lo que en realidad le correspondía a la accionante. En tal sentido desde el inicio de la relación laboral le correspondía a la accionante la cantidad de puntos establecidos en la convención colectiva Cláusula 32 correspondiente al cargo de Coordinadora, en tal sentido se condena a la parte demandada al pago de dicho concepto correspondiente desde el 1 de octubre de 2005 hasta el mes de mayo de 2006.

- Por otra parte siendo que a partir del mes de junio de 2006, la parte demandada disminuye sin que medie acuerdo alguno, el salario fijo de la accionante, lo cual no tiene ningún basamento legal que pueda ser sustentado en autos, le corresponde a la accionante la diferencia por el salario mínimo dejado de percibir desde el mes de junio hasta la fecha de culminación de la relación laboral.

- En cuanto al reclamo realizado por la trabajadora de que se le adeuda lo correspondiente a los puntos que debe recibir el Gerente de Banquetes y como no se había ocupado dicho cargo durante 41 meses, estos puntos de conformidad con la convención colectiva se debían repartir entre los empleados que conforman la cuadrilla de banquetes. La parte demandada negó en forma pura y simple que desde el inicio de la relación laboral y hasta mayo de 2009, el cargo de Gerente de banquetes no fue ocupado y que por lo tanto no se hayan distribuido los puntos que correspondían a ese concepto, en tal sentido correspondía a la parte demandada demostrar que dicho cargo estuvo efectivamente ocupado y que el puntaje que le correspondía le fueron debidamente asignadas a quien ejerció el cargo. Sin embargo se evidencia de autos que habiendo la parte demandada traído un hecho nuevo al proceso y no demostrarlo, tiene que tenerse como cierto lo señalado por la accionante con respecto a que durante 41 meses o estuvo ocupado el cargo Gerente de banquetes en tal sentido debía repartirse entre la cuadrilla de banquetes, ahora bien, siendo que la parte demandada no cumplió con tal carga, la cantidad de puntos que le correspondería al Gerente de Banquetes debe ser distribuida entre todo el personal de Banquetes, de conformidad con lo previsto en la cláusula Nº 32 de la convención colectiva suscrita por la parte demandada, repartir dicho monto entre los trabajadores de la cuadrilla, lo cual trae como consecuencia que se generen diferencias a favor de la trabajadora, específicamente en el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, las vacaciones ya canceladas y disfrutadas, el bono vacacional ya disfrutado y cancelado y las utilidades que fueron canceladas, en todos estos conceptos a partir del inicio de la relación laboral hasta febrero de 2009, por cuanto el cargo se ocupó a partir de marzo de 2009.

- Ahora bien, para determinar la cantidad que se adeuda a la trabajadora por concepto de los Puntos de Gerente de Banquetes que no fueron repartidos en su debido momento, los puntos no cobrados por la accionante desde el inicio de la relación laboral y la diferencia del salario fijo, se ordena nombrar un experto contable, a quien la demandada deberá entregar la información mes a mes desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de febrero de 2009, que por concepto del 10% de lo recargado en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y huéspedes sobre el monto de lo consumido, se recaudó. Obtenida dicha información mes a mes, deberá tomar dichas cantidades y calcular el 90% para ser repartido de conformidad al Parágrafo Primero de la cláusula Nº 32 de la convención colectiva. De dicha cantidad deberá tomar desde el mes de octubre de 2005 hasta el mes de mayo de 2006, y calcular lo que le corresponde a la accionante por concepto de 4 puntos como coordinadora de Banquetes, asimismo de ese 90% deberá calcular la cantidad que por 10 puntos le correspondería al Gerente de Banquetes y dicha cantidad deberá ser dividida entre el personal que prestaba servicios durante el tiempo anteriormente señalado (desde el inicio de la relación laboral hasta febrero de 2009) según la cantidad de personal señalada al folio 11 del escrito libelar, y deberá pagársele a la accionante la cuota parte que como trabajadora del área de Banquetes le correspondía. Siendo oportuno señalar que las cantidades resultantes a pagar tanto por puntos no cobrados como los puntos por enfrentes tendrán incidencia en el salario al momento de calcular los conceptos derivados de la relación laboral. Igualmente deberá el experto calcular las diferencias por concepto salarial siendo que la parte demandada señala que percibía la cantidad de Bs. 1.147,00 y que luego comenzó a percibir una cantidad menor, en tal sentido deberá el experto calcular la diferencia entre lo pagado a partir del mes de junio de 2006 y la cantidad de Bs. 1.147,00 que debió recibir la accionante, por lo que se ordena a la demandada pagar la diferencia que resulte entre dichos montos, para lo cual el experto deberá valerse de los recibos de pago que cursan en autos y en caso de que no aparezcan deberá tomarse en cuenta lo señalado por la accionante. La diferencia que surja mes a mes deberá ser considerada parte del salario mensual de la accionante y deberá ser tomada en cuenta al igual que los puntos ordenados anteriormente a pagar, para el recalculo de la prestación de antigüedad y los intereses de la prestación de antigüedad. En cuando al resto de los conceptos derivados de la relación laboral deben recalcularse las vacaciones, bono vacacional y utilidades. De los montos totales que resulten a pagar por parte de la demandada deberá descontarse lo ya cancelado por la accionante según consta en autos. En caso de que la demanda no suministre la información antes señalada se tomará la indicada por la actora en su escrito de demanda.

- En cuanto al alegato de la trabajadora de que se retiró justificadamente y por lo tanto se le adeudan las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumentando que no le permitían la entrada a su sitio de trabajo, que le fueron quitados los implementos de trabajo. La parte demandada niega que haya despedido a la trabajadora señalando que la misma incurrido en faltas por cuanto no acudió a su sitio de trabajo. Constando en autos que en fecha 11 de enero de 2010, la parte demandada recibió de la accionante comunicación en la cual señala que en dicha fecha reintegrándose de sus vacaciones se encontró con que no tenía el mobiliario necesario para hacer su trabajo, siendo que la habían cambiado de lugar. Por lo que se evidencia la falsedad de la parte demandada al señalar que la accionante dejo de asistir a su puesto de trabajo desde el 11 de enero, puesto que si entrego la carta es porque se encontraba en su sitio de trabajo. En tal sentido siendo que la parte demandada no demostró las faltas que le adjudica a la accionante, ni pudo desvirtuar la desmejora señalada por la parte accionante, considera este Juzgador que efectivamente dichas desmejoras ocurrieron tal y como fueron señaladas por la accionante, constituyéndose en un despido indirecto, siendo justificada la renuncia realizada por la accionante, en tal sentido resulta procedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido le corresponde la cantidad de 120 días por indemnización por despido y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, para un total de 180 días los cuales deberán ser calculados por experto tomando en cuenta el salario integral diario promedio del último año de servicio.

- En lo que respecta al Daño Moral reclamado por la accionante debido a que la actitud del patrono va más allá del simple acto de una falta contractual, no está cometiendo una simple inobservancia al derecho que le atañe a la actora, si no que se valió de un hecho comprobable para señalarla como una mala empleada, para desprestigiarla ante la comunidad donde prestaba servicios y ante toda la clientela que atendía en su nombre, fue vejada al ser despojada de su puesto de trabajo sin justa causa y obligada a permanecer asistiendo a su trabajo bajo una situación deshonrosa, fue vejada al no permitirle marcar su tarjeta de ingresos a la empresa, sitio este público donde podía ser observada por empleados y clientes del hotel a quienes conocía debido a su trayectoria y buen desempeño, hechos estos fraudulentos y realizados dolosamente para hacerla renunciar, por lo tanto de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196, quien con intención cause un daño material o moral a otro está en la obligación de repararlo, la cual estima en Bs.100.000,00.

Al respecto comparte esta Alzada el criterio del Juez A quo, en cuanto a que tales afirmaciones señaladas por la actora no fueron comprobadas en el decurso de la causa. Por otra parte, tampoco la actora ni siquiera demostró tales hechos, es decir, la conducta desplegada por la demandada, ni mucho menos que las mismas hayan causado una lesión a su honor y reputación, así como, que dichas acciones del patrono menoscaben la moral de la trabajadora, que la colocan en un estado de vejación ante el resto de la comunidad donde cohabita, que se esta ante un daño moral, un daño que va no solamente contra el patrimonio sino contra su persona. En ese sentido, en atención a lo anterior se observa que la actora no logró demostrar la existencia del hecho ilícito que generara el daño moral alegado, así como tampoco demostró la conducta culpable de la parte accionada y menos aun la relación de causalidad entre la conducta culpable y el daño.

Al respecto, ha establecido nuestra jurisprudencia patria en forma reiterada lo siguiente:

Para declarar la procedencia del daño moral, debe previamente estudiarse detenidamente los hechos y circunstancias relacionadas con el asunto en cuestión, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la victima, sin cuya acción no se hubiere producido el daño y la llamada escala de sufrimiento moral, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para así arribar a una indemnización razonable, equitativa y humanamente aceptable.

En razón de lo anterior, es forzoso para este juzgador, declarar improcedente el reclamo de daño moral realizado por la trabajadora.

- En cuanto a la cancelación por usufructo de la empresa por los trabajos realizados por la actora, siendo según la trabajadora los siguientes: Sesenta (60) hojas de Excel, formuladas para la realización de presupuestos y un blog de banquetes denominado banqueteseurobuilding.blospot.com., no se observa de autos prueba de la realización de los mismos, en tal sentido resulta improcedente dicho reclamo.

- En cuanto a los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

- En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana J.C.Z. contra la empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A, En consecuencia se ordena el pago de los conceptos condenados en la parte motiva del fallo. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, treinta (30) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS