Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5383

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2006, por ante este el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, por las abogadas en ejercicio MIRIAM PAVAN VILLARROEL Y Y.B.H., venezolanas, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-1.741.358 y V-6.240.182, respectivamente, e inscritas en el I.P.S.A. bajo el Nº 54.131 y 35.533, en su orden, actuando en nombre y representación de la ciudadana MARVELLI J.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.224.422, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 47 de fecha 20 de octubre de 2005, publicada en el Diario Últimas Noticias el 14 de marzo de 2006, dictado por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Impugnan la Resolución Nº 47 de fecha 20 de octubre del 2005, dictada por la ciudadana SOL INÈS S.C., actuando en su carácter de Directora de Recursos Humanos (E) del entonces Ministerio de Interior y Justicia, quien actúa por delegación del ciudadano Ministerio de Interior y Justicia, conforme a Resolución 385 de fecha 10 de octubre de 2005, en lo relativo a la administración de personal, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.891 notificada a su representada a través del Diario Últimas Noticias, en la edición del día martes 14 de marzo del 2006, mediante el referido acto administrativo fue revocada y retirada del cargo de Jefe de Departamento en la Dirección General de Identificación y Extranjería que venía ostentando (sic) su representada en el referido Ministerio, desde su ingreso en fecha 03 de septiembre de 2003.

Que el argumento de la Administración para remover y retirar a su representada fue el desempeñar un cargo que califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción conforme a las funciones desempeñadas, pero que al momento que la Directora de Recursos Humanos dicta el acto su representada se encontraba de reposo médico por presentar lumbalgia mecánica post- traumático y posteriormente una fuerte infección urinaria (pielonefritis aguda), que los reiterados reposos médicos han sido emitidos oportunamente y debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con reposos avaladas por dicho Órgano de salud.

Que la Resolución objeto de impugnación vulnera la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa establecidos en los artículo 49 Constitucional y artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que la destitución (sic) de su representada se produce sin la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, limitándose la Administración a señalar que el motivo es porque desempeña un cargo que es calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción debido a las funciones y tareas inherentes al mismo señalando dichas tareas de manera genérica al aludir al termino “tales como: Programar, coordinar y supervisar las actividades de la unidad a su cargo; Velar por el resguardo de los documentos confidenciales de resoluciones de deportaciones realizadas por la Dirección de Migración; Facilitar la información solicitada por los organismos Policiales y por los Tribunales de la República; Controlar el proceso para el cumplimiento de las resoluciones para la deportación de ciudadanos extranjeros ilegales en el país. Presentar informes de las actividades realizadas”. En tal sentido, que la ausencia total de procedimiento previo tipifica la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 19 numeral 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en atención a la vulneración del artículo 49 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, que establece la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, además del derecho que tienen las personas de ser notificadas de los cargos por los cuales se les investiga para ejercer la debida defensa, en el presente caso nunca le fue notificado a su representada la apertura de un proceso administrativo en su contra lo que le privo de realizar la actividad probatoria para demostrar que no estaba incurso en causal de destitución conforme al artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de no señalarse las causales de destitución, con lo cual le hubiere dado la oportunidad de defenderse y el proceso hubiese terminado con un acto administrativo de contenido diferente al que impugna, conforme a lo expuesto la Resolución 47 esta viciada de nulidad absoluta.

Que denuncian que la Resolución 47 esta viciada de falso supuesto, en virtud que la Resolución señala que su mandante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción y por ello proceden a destituirla con prescindencia total y absoluta de procedimiento, sin considerar los reposos médicos, que el artículo 27 y siguientes de la Ley Estatutaria establece la garantía de la seguridad social a ser atendido por el Seguro Social, lo cual es el desarrollo del derecho a la salud siendo un derecho fundamental conforme a lo establecido en el artículo 83 Constitucional, el cual fue vulnerado por la resolución que impugna.

Que se esta en presencia de un vicio de falso supuesto al habérsele dado a su mandante una calificación que no tiene ya que su cargo no es de libre nombramiento y remoción, señalados en forma taxativa en los artículo 20 y 21 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitan que sea admitido y declarado con lugar el recurso contencioso administrativo y declarada la nulidad de toda nulidad la resolución impugnada, que su representada sea reincorporada al cargo

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Niega, rechaza y contradice en todas de cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos esgrimidos por los recurrentes, el presente recurso se contrae únicamente a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 47 de fecha 20 de octubre de 2005, mediante la cual se remueve a la querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar calificado el cargo de confianza.

Que las apoderadas judiciales sustentaron sus denuncias en tres puntos, el primero referido a que su mandante al momento de ser notificada del acto administrativo recurrido se encontraba de reposo médico, el segundo que la administración procedió a removerla del cargo sin aperturar un procedimiento disciplinario, y por último que la decisión se fundamento en un falso supuesto.

En relación al primer punto referido a que la recurrente se encontraba de reposo al momento de ser notificada de la decisión impugnada, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que si el funcionario de libre nombramiento y remoción es removido estando de reposo, tal acto no implica vicio de ilegalidad alguno capaz de justificar la nulidad de la remoción, esto en razón de que la calificación depende de la naturaleza del cargo y no de la situación jurídica en que se encuentre el funcionario para el momento, por lo que la incidencia que tendrá la remoción adoptada en esas condiciones lo será únicamente en cuanto a la eficacia del acto y no a su validez; aunado a ello la recurrente se encontraba de reposo y debía reincorporarse a sus labores el 14 de marzo de 2006, por lo que la actuación administrativa estuvo ajustada a derecho.

Que en relación al alegato de que la Administración procedió a removerla del cargo sin aperturar previamente un procedimiento disciplinario, que en este aspecto es pacifica y reiterada la jurisprudencia en el sentido de sostener que en la Administración Pública existen dos tipos de cargos los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, los primeros son los que ocupan cargos definidos como de carrera por las disposiciones aplicables y los funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel que implica un elevado rango en la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate; o cargos de confianza cuyas funciones exigen confidencialidad y reserva.

Que los cargos de carrera solo pueden ser ocupados por funcionarios de carrera, mientras que los de libre nombramiento y remoción pueden serlos por las dos categorías de funcionarios, todo lo cual significa que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera administrativa, que constituye un derecho adquirido con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar definido como de libre nombramiento y remoción (alto nivel o confianza), siendo potestativo para la Administración la designación o remoción de funcionarios en cargos de tal naturaleza, en la medida en que lo considere conveniente a sus intereses.

Que el cargo de Jefe de Departamento conforme con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida cuando la Administración lo considerare conveniente a sus intereses, por lo que la actuación del Ministerio estuvo ajustada a derecho no siéndole violentado su derecho a la defensa ni al debido proceso.

Que en relación a la denuncia del falso supuesto este vicio afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual esta constituida por las razones de hecho que sistematizadas por el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

Que no hubo falso supuesto en virtud que la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho en el marco jurídico vigente, que la denuncia fue temeraria y muy genérica lo que impide entrar al examen de los hechos y el derecho de la causa y comprobar si la Administración incurrió o no en tal vicio.

Que la accionante se encontraba en la titularidad de un cargo calificado de libre nombramiento y remoción por lo que no se evidencia el vicio denunciado, aunado a ello la accionante lo que persiguió fue tratar de confundir al Juez sobre la verdad jurídica ya que del propio texto de la resolución impugnada se evidencia los fundamentos de naturaleza fáctica, expresándose claramente las razones de hecho y de derecho, por las cuales fue retirada del cargo, entre las que figura el hecho de tener asignadas las funciones anteriormente referidas las cuales son de un cargo de libre nombramiento y remoción, de lo que se concluye que el Ministerio del Interior y Justicia, nunca incurrió en el vicio del falso supuesto, por lo que solicita se desestime este alegato y se declare sin lugar el presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que el recurrente presta servicios en el Ministerio de Interior y de Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y de Justicia, con el cargo de Jefe de Departamento adscrito en la Dirección General de Identificación y Extranjería, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Nacional, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó remover y retirar a la recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado-se produjo en fecha 14 de marzo de 2006. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 15 de marzo de ese mismo año, venciendo el 15 de junio de 2006, y el actor interpuso la querella en fecha 14 de junio de 2006.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

Que el objeto del presente recurso se circunscribe a determinar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 47 de fecha 20 de octubre de 2005, notificada al actor el 14 de marzo de 2006, mediante la cual le fueron vulnerados a la recurrente los derechos a la salud, el derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a consecuencia de ser una funcionaria de carrera, y por estar viciada de falso supuesto.

En tal sentido, en relación a la violación del derecho a la salud, la representante judicial del ente recurrido señala que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción estando de reposo no afecta la ilegalidad del acto solo su eficacia.

Ahora bien, a este respecto observa el Tribunal que al momento de producirse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, esto es, el 14 de marzo de 2006, la ciudadana MARVELLI J.Z., se encontraba en una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad, tal como se evidencia de la copia simple de la constancia de reposo que corre inserta en copia simple al folio 36, emitida por el Hospital General Guatire-Guarenas y confirmada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un lapso de duración del 14 de marzo de 2006 al 31 de marzo de ese mismo año, siendo consignada en fecha 15 de marzo de 2006, en la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio del Interior y Justicia, copia que al no ser impugnada por el órgano querellado adquiere pleno valor jurídico, en tal sentido, debe señalarse que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social y esta a su vez es parte de la estabilidad de los funcionarios públicos como una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar siendo factibles los daños, perjuicios y desgracias de que puedan ser victima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional, de la misma manera la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 4 establece: “La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República …”, de lo que se infiere que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero. Por lo que conforme a lo expuesto debe concluirse que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante al removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden publico y por tanto de estricto acatamiento. Así se decide.

En relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a consecuencia de ser una funcionaria de carrera, se observa que el ente querellado se limitó a señalar tanto en el propio acto administrativo objeto de impugnación como en el escrito de contestación las funciones que presuntamente cumplía la recurrente, sin embargo, resulta oportuno señalar que corre agregado al folio 26 del expediente Oficio de fecha 20 de noviembre de 2003, mediante el cual el entonces Director General de la antigua DIEX, hoy ONIDEX comunica al Director de Migración y Fronteras que la recurrente se encontraba de comisión de servicio en esa Inspectoría, de la misma manera corre agregado al folio 99 de los antecedentes administrativos oficio enviado por el Inspector General de los Servicios a la Coordinadora de Personal de la Dirección de Identificación y Extranjería, a través del cual le notifica que la recurrente se encontraba de Comisión de Servicio, en virtud de lo cual al ser la comisión de servicio una situación administrativa exclusiva de los funcionarios públicos de carrera, hace presumir que la recurrente sea funcionaria de carrera.

En consecuencia, debe recordarse que es menester que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía tales funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecerse en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse previamente toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer fehacientemente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la recurrente es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo donde se le remueve y retira, así como del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento que ostentaba la querellante sea de confianza, y haber sido removida de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que queda igualmente evidenciado el falso supuesto a legado por la actora, resultando forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena la reincorporación al cargo de Jefe de Departamento adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; vale decir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas MIRIAM PAVAN VILLARROEL Y Y.B.H., venezolanas, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-1.741.358 y V-6.240.182, respectivamente, e inscritas en el I.P.S.A. bajo el Nº 54.131 y 35.533, en su orden, actuando en nombre y representación de la ciudadana MARVELLI J.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.224.422, contra el acto administrativo contenidos en las Resolución Nº 47 de fecha 20 de octubre del 2005, dictada por la Directora de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Defensa del Interior y Justicia. En consecuencia:

PRIMERO

Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 47 dictado por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y de Justicia.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE IDENTIFICACIÓN Y EXTRANJERÍA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, con el pago correspondiente de los salarios dejados de percibir desde su desincorporación hasta su total y definitiva incorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto designado por este Juzgado de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

No hay especial condenatoria en costas.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.J. MOYA MILLÁN.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 12:00 a.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

EXP.5383/EMM