Decisión nº 076-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2007-000464.- SENTENCIA N°076/2012.-

En fecha 28 de septiembre de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto, por el ciudadano J.A.G.A., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados Nº 26.436, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día 4 de mayo de 1993, bajo el Nº 14, Tomo 55-A-Pro.; contra la Resolución No. 01-00-000214, emanada el 17 de agosto de 2007 del Despacho del ciudadano Contralor General de la República, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Reparo Nº 05-01-R-05-07 de fecha 20 de abril de 2005, formulado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la Republica, por monto de Bs. 459.542.431,72 (Bs.F 459.542,43), por concepto de Impuesto de Importación y Tasa de aduanas omitidos.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho en fecha 03 de octubre de 2007, dio entrada al referido recurso, bajo la nomenclatura AP41-U.-2007-000464 y ordenó practicar la notificación de Ley a los ciudadanos Procurador General, Contralor General y al Fiscal General de la República, así como a la recurrente, a fin de proceder de conformidad a lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, solicitándole a la Administración Tributaria el envío del respectivo expediente administrativo, abierto en ocasión del reparo formulado..

En vista de la imposibilidad de notificar a la recurrente, ante el cambio de domicilio fiscal y no constar en autos otro, para tales efectos, fue librado el 15 de enero de 2008, cartel de notificación a las puertas de este Tribunal, con esos fines.

Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, en horas de despacho el día 14 de febrero del 2008, este Órgano Jurisdiccional admitió el recurso, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 024/2008 y ope legis, quedó la causa abierta a pruebas, sin intervención de las partes.

Vencido el lapso probatorio de la presente causa, el día 18 de abril de 2008, se fijó el lapso correspondiente para que las partes presentasen sus respectivos informes, ocurriendo que el día 14 de mayo de 2008, compareció la ciudadana I.M.V., abogada, matrícula IPSA No. 27.744, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, aportó sus respectivas conclusiones y, seguidamente, el Tribunal dijo “vistos”.

Luego de una serie de requerimientos de sentencia, en fecha 15 de junio de 2012, este Tribunal solicito información a la parte actora sobre su interés en la continuación de este proceso judicial; así, el 02 de julio de 2012, compareció el abogado J.A.G., ya identificado, mencionó la nueva denominación de la empresa recurrente como Fonterra Venezuela, S.A., quien manifestó su conformidad con la emisión del fallo definitivo e, incluso, trajo a los autos, un ejemplar del criterio jurisprudencial del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en un caso, a su juicio, similar al de autos.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 20 de abril de 2005, según examen de in situ practicado a la cuenta de los ingresos de la Aduana Principal de Maracaibo, por concepto de tributos aduaneros, correspondiente al ejercicio fiscal 1999, la Contraloría General de la República, determinó que la empresa NZMP Venezuela, S.A., declaró y autoliquidó los derechos aduaneros por un monto menor al causado, dejando de liquidar la cantidad de Bs. 459.542.431,72 (Bs.F 459.542,43), lo cual inició el procedimiento previo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ratione temporis.

Advierte el ente contralor que la mencionada empresa aplicó para la determinación de la base imponible de la mercancía: “Las demás leche en polvo completa con un mínimo de 26% de materia grasa”, ubicada en el código arancelario Nº 0402.21.19, y no consideró lo previsto en los artículos 237 y 238 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. No. 4.273, Extraordinario, de fecha 20 de mayo de 1991), que establece que el valor CIF, comprende el precio de las mercancías, el flete por el transporte y el seguro de carga, cuya sumatoria configura la base del valor normal de aduanas a los fines de la liquidación de los gravámenes. Asimismo, no apreció lo dispuesto en el literal b) de la Regla 5, de las Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura, que señala que “…los envases que contengan mercancías se clasificarán con ellas cuando sean del tipo de los normalmente utilizados para esa clase de mercancía” .

Además expresa que, para el momento de la confrontación de los Manifiestos de Importación, estaban vigentes las Circulares del Ministerio de Hacienda (actual Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), que se describen en el referido escrito, emitidas de conformidad con lo previsto en la Decisión 371 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (G.O.Extr. No. 4.888 del 17 de abril de 1995), utilizadas para determinar el Derecho Ad Valorem Variable (DAV) aplicable en el Sistema Andino de Franjas de Precios Agropecuarios, las cuales informan los precios de referencia CIF ad-Valorem para el código arancelario 0402.21.19 “Leche Entera”.

Por lo anteriormente expuesto, la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales, de ese Órgano Contralor, emitió el Reparo No. 05-01-R-05-007, de fecha 20 de abril de 2005.

El 04 de mayo de 2005, el representante legal de NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., (en esa oportunidad denominada FONTERRA VENEZUELA, S.A.) interpuso el Recuso Jerárquico subsidiario al Contencioso Tributario contra el mencionado reparo declarado sin lugar, el día 17 de agosto de 2007, mediante Resolución N° 01-00-000214, suscrito por el Contralor General de la Republica, notificada el 20 de agosto de ese mismo año, siendo recibido en esta instancia judicial el 28 de septiembre de 2007.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la Recurrente:

   La representación judicial de NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., en su escrito libelar, presentado en sede administrativa, señala:

   En primer lugar, la extemporaneidad de la Resolución No. 05-01-R-05-007, a tenor de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, así como la omisión del lapso para el allanamiento del acta fiscal y, por ende, la violación al debido proceso.

   Respecto a la base legal del fundamento del reparo formulado, luego de señalar que la controversia, en el presente caso, se circunscribe a dilucidar de qué forma se determinan los derechos arancelarios por la importación de la leche en polvo completa identificada en el código arancelario 0402.21.19.

   Continúa mencionando que las cifras oficiales de exportación de cualquier producto han de referirse a su peso neto, con prescidencia del empaque, por cuando solo así se puede conocer con certeza la cantidad del producto importado.

   Alega que, asumir un criterio distinto, distorsionaría las cifras oficiales de exportación de un producto en cuanto a su peso y/o volumen, pues el empaque, si bien es un elemento necesario para su transporte, no forma parte del producto exportado a los efectos de su cuantificación estadísticos; comentando que así lo ratificó la fuente “Statistics New Zealand”, en respuesta a la solicitud formulada por esa representación en fecha 17 de mayo de 2001, y la Comunidad Andina, el 27 de junio de 2002, según documentación que acompañó al escrito.

   En relación al parámetro “valor”, indica que el precio de referencia de cada tonelada métrica de leche, tal como lo señala la norma se fija en base a los precios promedios mensuales FOB de Nueva Zelanda, el cual incluye el empaque, además de los otros costos de producción, y gastos necesarios para colocar el producto a bordo del transporte. Sin embargo, advierte que de acuerdo a la comunicación del 3 de mayo de 2001, emitida por la empresa New Zealand D.B., que acompañó con el recurso, los precios en Venezuela y otros mercados, NABD principalmente vende en base a CIF o CRF, por ella la confusión que produce al mezclar los conceptos de “Precio de Referencia CIF” del producto que sí incluye el costo del empaque, con el “volumen del producto” que se refiere al peso neto de éste.

   En este sentido afirma, ser una realidad incuestionable, que los Precios del Referencia (CIF) a que hace mención la Decisión 371 del Acuerdo de Cartagena, se refieren al peso neto del producto, por ende, la base imponible de los productos clasificados en la subpartida NANDINA 0402.21.19 está constituida por el “Precio de Referencia” de la leche, multiplicado por el peso neto del producto contenido en la factura respectiva.

   Por estas razones difiere de la aseveración del Órgano Contralor, atinente a la base imponible a aplicar tomando en consideración el precio bruto de las mercancías, no se ajusta a derecho, en virtud de que los derechos en el presente caso fueron liquidados de conformidad con la ley y fue incluido el costo del empaque del producto en la determinación de la base imponible utilizada para calcular los derechos ad-valorem.

   Por otra parte, el apoderado judicial de la actora, afirma que su representada sí observó el contenido del Título V, Capítulo II, Sección I del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas y, a tales efectos, hace referencia a la sentencia No. 706, dictada por este Tribunal y la No. 3009 del 18 de noviembre de 2001, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa.

   Asimismo, invoca, a su favor, el artículo 17 de la Decisión 371 del Acuerdo de Cartagena, lo expuesto por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por la Secretaría General de la Comunidad Andina en fecha 16 de noviembre de 1999; cuyas copias anexó.

   Bajo el título “Con relación a aquellos aranceles con alícuotas superiores al 40% ad-valorem”, afirma que la aplicación de esas tarifas, contravienen el artículo 2º de la Resolución Conjunta No. 3.757, 269, 780 y 338 del 12 de noviembre de 1997, emanada de los Ministerios de Hacienda, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social y de Agricultura y Cría, publicadas en la Gaceta Oficial No. 36.333 del 13 de noviembre de 1997; razón por la cual solicita sea recalculado el monto liquidado en el acto administrativo recurrido.

   Finalmente, la representación judicial de la empresa recurrente alegó el error de derecho excusable, como eximente de responsabilidad, prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, toda vez que, en su opinión se trata de un problema complejo de interpretación jurídica respecto del cual existen discrepancias entre

   entre las autoridades administrativas locales y los organismos internacionales competentes. Con base en lo expresado solicitó se declare procedente la eximente señalada y, en consecuencia, improcedente la multa impuesta a la contribuyente.

2. - De la Administración Tributaria:

   La Abogada de la Contraloría General de la República, antes identificada, discrepa de los anteriores alegatos y, con respecto a la violación al debido proceso, refiere, a la no existencia dentro de disposición alguna, contenidas en el Código Orgánico Tributario, según el cual, los reparos que hayan sido formuladas en la Contraloría en materia Tributaria, deberán regirse por el procedimiento previsto en el mencionado Código, de donde concluyeron, que tales reparos formulados por el referente ente, fueron seguidos tal y como está pautado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica de 1995.

   En efecto, en el ejercicio de las funciones y competencias legalmente atribuidas, los resultados que fueron obtenidos en la actuación fiscal practicada, conllevó a abrir el procedimiento correspondiente que finalizaron con la formulación del reparo citando además que ese mismo acto se le fue comprobado a la contribuyente, la ocurrencia de un hecho definido llamado generador de tributo donde aquella precedió a valorar y cuantificar la deuda tributaria que le establecieron a la actora, le informaron además, el procedimiento que la contribuyente tendría que tramitar para la interposición de la oposición a dicho reparo, en caso de inconformidad con la decisión que le planteó la Contraloría General.

   Asimismo dicha entidad expresó que le fueron consumados, entrando en etapa decisoria, cuyo caso fue materializado en fecha 22 de abril de 2005 data en que fue dictado el reparo mencionado, denotando que en efecto, realizaron un proceso limpio apegado a los principios constitucionales y normas que regulan la materia.

   En lo atinente al señalamiento de la extemporaneidad de la Resolución Culminatoria Sumario; la Contraloría General de la Republica esgrime, que en la Ley Orgánica de la Contraloría General, no establece en forma expresa ningún tipo de consecuencia jurídica, que afectara la atribución que le había correspondido al Organismo Contralor, en cuanto a dictar la decisión correspondiente, fuera del lapso referido de los 90 días hábiles para dictar la Resolución del procedimiento en curso, por consiguiente había transcurrido mas de un año para lo cual, a tal interés de la causa, la contribuyente pudo haber viciado el acto impugnado de nulidad absoluta, mediante el cual al no hacerlo, ratificaron lo expuesto en dicha decisión por lo que concluyeron y consideraron, carece de asidero el argumento de vicio de nulidad absoluta del acto recurrido.

   Referente al fundamento al error en el que tomaron el peso bruto y no el peso neto, para calcular la base imponible a la importación de la mercancía; destacaron que la mercancía perteneciente a la empresa recurrente, consistió en leche en polvo completa, empacada en sacos de 25Kg; por consecuente el pecio normal de la misma incluyeron los costos de los sacos que contienen producto en donde constituyeron su embalaje. Además de esto, no evidenciaron facturas comerciales ni documento alguno, en que por los sacos pagaran algún precio distinto a la de la leche.

   Conjuntamente afirmó, que el peso bruto de la mercancía declarada, fue de 355600,00 TM y el peso neto de 350000,00TM; de igual manera, el peso de lo sacos que debieron incluirse a los fines de la determinación de la base imponible, enfatizando, que la importación de la leche en polvo completa en sacos y no a granel, los empaques que la contenían debieron haberlas considerado parte integrante de la mercancía importada y por ello multiplicar el precio unitario por el peso bruto, (conformado por el peso neto mas el peso de los empaques), haciendo así la respectiva conversión a la moneda nacional, para que así de esta manera fuera correcta la base imponible para la Administración Contralora; y, sostener lo contrario, aduce, sería afirmar la entrada al país, sin pagar ningún tipo de derecho aduanero.

   En cuanto a la solicitud del apoderado de la recurrente, del recálculo del monto liquidado en el reparo, por cuanto las tarifas ad valorem aplicadas con un porcentaje mayor al 40%, contraviene el artículo 2º de la Resolución Conjunta No. 3757, 269, 780 y 338 del 12 de noviembre de 1997, emanada de los Ministerios de Hacienda, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social y de Agricultura y Cría (G.O. No. 36.333 del 13 de ese mismo mes y año), la prenombrada abogada advierte que el Organismo Contralor, luego de la revisión efectuada a los Manifiestos de Importación y Declaración de Valor a que se contrae el reparo formulado, constató que solo en uno de ellos, el signado con el No. 117012, es el que la empresa contribuyente declaró la mercancía con un gravamen del 42%.

   Finalmente, en lo referente a la eximente de responsabilidad penal alegada, señala que de la documentación cursante en autos no se desprende una actitud prudente, celosa, razonable y diligente, por parte e la recurrente, amén de que tampoco la intención de no eludir el cumplimiento de la normativa aplicable, toda vez que conocía de la disparidad de criterios de las autoridades competentes en la materia y, aún así, no observó lo dispuesto e el Título V, Capítulo II, Sección I del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos antes expuestos, considera esta Juzgadora que la litis recae en la revisión de la legalidad y procedencia del reparo formulado a la recurrente, al realizar la Contraloría General de la República el ajuste al valor de la mercancía importada considerando para la base imponible su valor bruto y no el neto, aplicado por la empresa Fonterra Venezuela, S.A. (antes New Zealand Milk Productos Venezuela, C.A.)

   Sin embargo, previo a todo pronunciamiento, debe referirse este Tribunal al alegato de la recurrente, referido a la violación al derecho a la defensa, luego de no otorgársele la oportunidad para el allanamiento al acta de reparo y la extemporaneidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

   Por su parte, la Abogada de la Contraloría General de la República, discrepa de los anteriores alegatos y, sobre el tema se refiere a la inexistencia en el Código Orgánico Tributario, según la cual, los reparos formulados por su representada en materia Tributaria, deberán regirse por el procedimiento previsto en el mencionado Código, de donde concluyeron, que tales reparos formulados por el referente ente, fueron seguidos tal y como está pautado en la “Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica de 1995 tal como lo ha reconocido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00479 de fecha 26 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa (Caso: CGR vs. VENEZOLANA EMPACADORA, C.A.)”.

   Largo ha sido el debate sobre la aplicación o no del Código Orgánico Tributario, por parte de la Contraloría General de la República para la formulación de reparos derivados de las fiscalizaciones que practique el Ente Contralor en el ámbito de los ingresos nacionales de naturaleza tributaria. Criterio sentado y ampliamente desarrollado por la Sala Político-Administrativa en su fallo Nº 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), y posteriormente ratificado en sentencias números 2.238, 2.360, 957, 00479, 05629, 02338, 02875, 01578, 01887, 00164 y 00539 de fechas 16 y 24 de octubre de 2001, 16 de julio de 2002, 26 de marzo de 2003, 11 de agosto de 2005, 25 de octubre de 2006, 13 de diciembre de 2006, 20 de septiembre de 2007, 21 de noviembre de 2007, 04 de febrero de 2009 y 29 de abril de 2009, (Casos: Creaciones Llanero, C.A., C.D.G.A., Organización Sarela, C.A., Venezolana Empacadora, C.A. Venpackers, Transporte de Hierro Cuyuní, C.A., C.A. Good Year de Venezuela, Sucesión de A.M.G., Meditrón, C.A., Suramericana de Aleaciones Láminas, C.A. (SURAL), Arquina, SRL y Sucesiones de A.C.S. y A.A.d.C., respectivamente).

   Ahora bien, en un caso particular de autos, el Alto Tribunal en la prenombrada sentencia No. 1996, caso: Inversiones Banfema, S.A., sostuvo lo siguiente:

   No obstante, el a quo apreció que cuando la Contraloría decide aplicar su propio procedimiento y levanta el Acta Fiscal citada de acuerdo con el artículo 76 de su Ley Orgánica y el artículo 67 de su Reglamento, le dio a la sociedad mercantil afectada diez (10) días para exponer lo que creyera conveniente y luego procedió a dictar el reparo según lo dispuesto en el artículo 50 eiusdem, con lo cual se privó a aquella de una instancia legalmente establecida, es decir, por el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis (1992).

   A juicio de esta Sala, el procedimiento a seguir para la llamada determinación tributaria en los artículos 143 y siguientes del referido Código, no conlleva una mayor garantía a la contribuyente, pues a los efectos debatidos tan solo difiere del procedimiento dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento también vigentes y aplicables, en la previsión de fase correspondiente a los llamados descargos, a cuya presentación podrá optar el contribuyente fiscalizado dentro de un plazo de veinticinco (25) días hábiles, contados desde la notificación del Acta levantada a su cargo (Art. 145 C.O.T. ). En todo caso, debe destacarse que el fin de los descargos era desvirtuar la presunción de veracidad que amparaba al acta de fiscalización, objetivo que pudo ser cubierto por la contribuyente en su escrito de fecha 04 de diciembre de 1992. Por ende, contrariamente a lo fallado por el a quo, en el procedimiento aplicado por la Contraloría General de la República no fue transgredida fase alguna representativa de las garantías esenciales de la contribuyente, y menos aun le fue negada una instancia para su defensa. De allí que no ha debido concluirse en la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos. Así se declara.

   .

   Bajo ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites formales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgreden fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).

   Por esta razón, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que solo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan suficiente relevancia y como tales provoquen una lesión grave al derecho de defensa del destinatario.

   Dicho lo anterior, de la revisión de los autos puede apreciarse que la Contraloría General de la República, previo al levantamiento del Reparo No. 05-01-R-05-007 del 20 de abril de 2005, notificó a la recurrente de sendos oficios cuyo contenido está referido a las objeciones de ese ente a las Declaraciones de Importación y Planillas de Liquidación presentadas por ésta en ocasión de la mercancía importada y contra los cuales la empresa New Zeland Milk Products Venezuela, S.A. pudo manifestar su disconformidad y exponer argumentos en su defensa; y, luego de ello, el prenombrado Organismo Constitucional dictó el mencionado Reparo cuya impugnación ocurrió el 4 de mayo de 2005, con la interposición de recurso jerárquico.

   Así las cosas, es evidente que, a pesar de que el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, no prevé la figura del allanamiento, denunciado por la recurrente, ello no fue obstáculo para que la misma pudiera accionar su derecho a la defensa; en consecuencia, se declara la improcedencia de ese alegato. Así se decide.

   Bajo ese contexto, la actora afirma la extemporaneidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, al desconocer el ente emisor el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Tributario. Criterio que no comparte la abogada de la Contraloría General de la República, al señalar la omisión de disposición alguna al respecto, en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

   Efectivamente, como afirma la parte recurrida el aparte final del artículo 89 eiusdem, si bien establece el lapso de noventa (90) días para la emisión de la respectiva resolución, el hecho de no ser dictada en esa oportunidad no consagra una formal consecuencia jurídica que afecte la atribución del Organismo Contralor, de dictar la decisión correspondiente. Por lo tanto, en armonía con los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, es forzoso para este Tribunal declarar improcedente la defensa de la recurrente. Así se decide.

   Resuelto como han sido los puntos previos, debe resolver este Tribunal lo relativo al fondo de la controversia y, al efecto, observa:

   La Contraloría General de la República formuló Reparo No. 05-01-R-05-007 de fecha 20 de abril de 2005 y determinó que la empresa NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., hoy Fonterra de Venezuela, S.A. dejó de liquidar el monto de Bs 459.542.431,72 (Bs.F 459.542,43), por concepto de Impuesto de Importación, Impuesto al Valor Agregado y Tasa por Servicio de Aduana, en la oportunidad que declaró y autoliquidó los derechos aduaneros de la mercancía identificada como: “Las demás leche en polvo completa con un mínimo de 26% de materia grasa”, código arancelario Nº 0402.21.19, por un monto menor al realmente causado, según consta en los Manifiestos de Importación y Declaración de Valor; y no atender lo previsto en el Título V, Capítulo II, Sección I del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. No. 4273, Extr. Del 20 de mayo de 1991), que establece el valor CIF, comprende el precio de las mercancías, el flete por el transporte y el seguro de carga: elementos cuya sumatoria configura el valor normal en aduana de la mercancía, es decir, el valor bruto de ésta.

   Siendo ello así, este Juzgado acoge el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en las Sentencias Nos. 00429 y 00062, de fechas once (11) de Mayo de 2004 y dieciséis (16) de Enero de 2008, casos: Sílice Venezolanos, C.A. (SILVENCA) y F.K.V. y M.R.d.K., respectivamente, que sobre las normas aplicables en materia de nomenclatura arancelaria y del valor de las mercancías, indicaron lo siguiente:

   (…) en fecha 15 de abril de 1994, la República de Venezuela suscribió el Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio (`OMC´), pasando a ser Estado Miembro de dicha organización y obligándose a acatar las decisiones adoptadas en el seno de la misma; además, en fecha 06 de diciembre de 1994, el entonces Congreso de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech (Gaceta Oficial N° 4.829 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994), pasando dicha normativa a formar parte de nuestra legislación interna.

   Así, en los aludidos fallos se dejó sentado que `en el marco del señalado acuerdo y a los fines de desarrollar un `sistema multilateral de comercio integrado´ facilitador del comercio internacional entre los países miembros, fueron incluidos en dicho instrumento legal tanto las resoluciones contenidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Acuerdo del GATT de 1994 y de 1947), los resultados de anteriores esfuerzos de liberación del comercio y los resultados integrales de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay; de igual forma, y con ocasión a la inclusión de las normas del GATT, fue comprendido en el Anexo 1 de la Lista de Anexos insertos en el mismo, el Acuerdo sobre Salvaguardias conforme al cual fue regulada la facultad de los Estados Miembros para dictar medidas de salvaguardia en materia de importaciones´.

   En efecto, el mencionado instrumento legal faculta a cada uno de los países miembros de la OMC a aplicar una medida de salvaguardia (entendiendo por tales medidas las detalladas en el artículo XIX del GATT de 1994) respecto de un producto determinado, cuando las importaciones del mismo en su territorio hayan aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realicen en condiciones tales que causen o amenacen causar un daño grave a la rama de producción nacional que elabora productos similares o directamente competitivos (artículo 2 del acuerdo), debiendo por su parte, el Estado adoptante de la medida, previo al decreto de la misma, sujetarse al cumplimiento de los requisitos, condiciones y procedimiento regidos en dicho acuerdo

   .

   Conforme a lo anterior, este Tribunal observa que la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.829 Extraordinaria de fecha veintinueve (29) de Diciembre de 1994, entrando a formar parte de la legislación interna venezolana y la cual incluyó el contenido del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), como mecanismo de coordinación del comercio internacional entre los países miembros.

   Ahora bien, igualmente este Órgano Jurisdiccional hace suyo el reiterado criterio asumido en el fallo antes mencionado N° 00062 de fecha dieciséis (16) de Enero de 2008 (caso: F.K.V. y M.R.d.K.), posteriormente ratificado en la decisión N° 00650 del veinte (20) de Mayo de 2009 (caso: Inversiones Ocean City, C.A.), en el cual se precisó el procedimiento para efectuar ajustes a los valores declarados por los contribuyentes respecto de las mercancías importadas según las normas contenidas en el aludido Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT). En tal Sentencia se señaló lo siguiente:

   (…) el artículo 22, numero 1, del Acuerdo del GATT señala que cada Miembro se asegurará de que, a más tardar en la fecha de aplicación de las disposiciones de dicho convenio, para Venezuela el 29 de diciembre de 1994, sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con las disposiciones del Acuerdo, razón que lleva a la Sala a declarar que no son aplicables, a partir del 29 de diciembre de 1994, las normas sobre valoración contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

   La admisión por parte de la República Bolivariana de Venezuela del Acuerdo del GATT sobre Valoración Aduanera, contenido en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, incorporado a la legislación interna mediante Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, cuerpo normativo que por tener rango de ley es de aplicación preferente respecto del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, cuyo rango es sublegal, se ha manifestado a través de diversos actos de la Administración, entre ellos los siguientes:

   • En el Decreto Nº 655 de fecha 23 de enero de 2000, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.436 Extraordinario del 4 de febrero del mismo año, en el cual se ordena, en el artículo 1, la publicación en Gaceta Oficial de las Decisiones Nos. 378 y 379 de fecha 19 de junio de 1995, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En la Decisión Nº 378, artículo 1, se decide que para los efectos de la valoración aduanera, los países miembros se regirán por dicha Decisión, y por el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

   • En la Resolución del Ministerio de Finanzas Nº 668 de fecha 11 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.100 del 15 de diciembre de 2000, que adopta el formulario Declaración A.d.V. por la cual se acogen las normas de valoración aduanera contenidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), señalándose que la aplicación de las referidas normas se hará tomando en cuenta los principios generales que consagra el Acuerdo sobre Valoración del GATT. En el Anexo del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT), Nº 1 de la Introducción General, contenido en la Decisión Nº 378 sobre Valoración Aduanera, se indica que el valor de transacción, tal como se define en el artículo 1, es la primera base para la determinación del valor en aduana de conformidad con dicho Acuerdo.

   • En el Decreto Nº 2.444 de fecha 5 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.706 de fecha 6 de junio de 2003, sobre la reforma parcial del Reglamento sobre la Inspección o Verificación previa a las Importaciones, que se fundamenta en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech.

   En el ámbito internacional, se señala el siguiente:

   • En el Acuerdo de Montevideo de fecha 16 de diciembre de 2003, suscrito por los países miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), -en el que se adhirió la República Bolivariana de Venezuela, según el artículo 1 del Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.482 de fecha 19 de julio de 2006-, que señala en una de sus consideraciones, que el Acuerdo de Marrakech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), constituye el marco de derechos y obligaciones al que se ajustarán las políticas comerciales y los compromisos de dicho convenio. También, en el Título X sobre Valoración Aduanera del tratado, se señala que las partes signatarias se regirán por las disposiciones del Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. (Acuerdo del GATT).

   Expuesto lo anterior la Sala observa que la Administración Tributaria, al realizar el ajuste al valor de la mercancía importada, debía seguir el procedimiento del artículo 8 del Acuerdo del GATT de 1994, por remisión expresa del artículo 1 del mismo convenio, según el cual el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del mismo Acuerdo.

   De acuerdo con lo expuesto y a los fines debatidos, este Juzgado considera necesario transcribir el contenido del artículo 8 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 8.

   1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

   a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías:

   i) Las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra;

   ii) El costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate;

   iii) Los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales;

   b) El valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar:

   i) Los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas;

   ii) Las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas;

   iii) Los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas;

   iv) Ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas;

   c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

   d) El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor.

   2. En la elaboración de su legislación cada Miembro dispondrá que se incluya en el valor en aduana, o se excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes:

   a) los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación;

   b) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y

   c) el costo del seguro.

   3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artículo sólo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables.

   4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

   (Destacados de la Sala).

   De acuerdo con lo antes señalado, este Tribunal considera que en materia de valoración aduanera rige en Venezuela, a partir del veintinueve (29) de Diciembre de 1994, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado como derecho interno mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, el que establece en su artículo 8 el procedimiento para efectuar ajustes al valor de la mercancía importada, por remisión expresa del artículo 1° eiusdem, según el cual el importe en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercaderías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 8 del Acuerdo. (Ver la citada sentencia N° 00650 del 20 de Mayo de 2009, caso: Inversiones Ocean City, C.A.).

   Ahora bien, estima conveniente destacar esta Juzgadora que si bien, la República Bolivariana de Venezuela ya no forma parte de la Comunidad A.d.N., en virtud de haber denunciado el Acuerdo de Integración Subregional Andino, “Acuerdo de Cartagena”, el 22 de abril de 2006, lo cual significa que nuestro país ya no es sujeto de los derechos y obligaciones que había adquirido con dicha comunidad, salvo el derecho de importar y exportar libre de todo gravamen y restricciones los productos originarios de los países miembros, por un tiempo de cinco (5) años, conforme ha sido ratificado por el Alto Tribunal, Sala Político Administrativa, en sentencia No. 142 del 11 de febrero de 2010, caso: Ladecol, S.A, y confirmado, recientemente, en sentencia No. 942 del 01 de agosto de 2012, caso: Hoechst de Venezuela, C.A., la aplicabilidad de este Acuerdo procede, en el caso de autos, en virtud de la fecha de embarque de la mercancía controvertida a la zona primaria aduanera.

   Con base en lo precedente, debe este Tribunal declarar la ilegalidad del procedimiento empleado por la Contraloría General de la República, por no haberse cumplido con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado a la legislación interna mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, aplicable al presente asunto toda vez que la mercancía importada ingresó al Puerto de Maracaibo y, por tanto, se considera irrelevante el análisis del peso y de la cantidad de sacos de la mercadería importada, a los fines de la determinación de la base de cálculo de los impuestos de importación, en razón de lo cual se declara la nulidad de la Resolución N° Resolución Nº 01-00-214 de fecha 17 de agosto del 2007, mediante la cual la Contraloría General de la Republica declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Reparo No. 05-01-R-05-007 del 20 de abril de 2005, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Atendiendo la nulidad del acto recurrido, este Tribunal estima inoficioso conocer el resto de los alegatos sometidos a su consideración. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   En base a los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A. y actualmente FONTERRA VENEZUELA, S.A. contra la Resolución Nº 01-00-214 de fecha 17 de agosto del 2007, dictada por la Contraloría General de la Republica, por monto total de Bs. 459.542.431,72 (Bs.F 459.542,43); y en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

   Esta sentencia tiene apelación, de acuerdo a los lineamientos descritos en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Se exime de costas procesales a la Contraloría General de la República, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01122 publicada en fecha diez (10) de Noviembre de 2010, caso: Sucesión de E.D.C.B.M.d.E..

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República y a la recurrente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

   La Juez,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   E.C.P..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:08 p.m.. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   La Secretaria,

   E.C.P..-

   Asunto No. AP41-U-2007-000464.-