Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 8 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, ocho (08) de marzo de dos mil siete (2007)

194º y 145º

ASUNTO: BP02-R-2006-000857

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho M.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 85.205, apoderada judicial de la parte actora, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 72.731, apoderado judicial de la empresa codemandada OPERADORA CERRO NEGRO y el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 82.711, apoderado judicial de la empresa codemandada MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., contra sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de octubre de 2006, en el juicio que por ACCIDENTE DE TRABAJO, COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano J.A.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.094.265, contra la sociedad mercantil MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2001, quedando anotada bajo el número 51, Tomo 39-A-Primero; la sociedad mercantil OPERADORA CERRO NEGRO, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1997, quedando anotada bajo el número 25, Tomo 161-A-Quinto y la sociedad mercantil AIMVENCA, C.A., inscrita en el registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha17 de diciembre de 2001, quedando anotada bajo el número 100, Tomo 618-A-Quinto.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada en fecha 16 de enero de 2007, posteriormente en fecha 18 de enero de 2007, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día 13 de febrero de 2007, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), se abrió el acto, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano A.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.094.265, parte actora recurrente, acompañado por los abogados A.J. MARVAL RODRIGUEZ, M.N. y FLORYS GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 81.516, 85.205 y 116.017, respectivamente; asimismo, comparecieron los abogados D.J.F. y G.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 10.327 y 72.731, respectivamente, apoderados judiciales de la empresa codemandada recurrente OPERADORA CERRO NEGRO; igualmente comparecieron los abogados A.R. y J.J.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 82.711 y 86.543, respectivamente, representantes judiciales de la empresa demandada recurrente MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., y finalmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 13.894, apoderado judicial de la empresa codemandada AIMVENCA, C.A., en dicho acto, se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se efectuó en fecha 22 de febrero de 2007, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), comparecieron al acto, el ciudadano A.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.094.265, parte actora recurrente, acompañado por la abogada M.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 85.205; asimismo, compareció el abogado G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 72.731, apoderado judicial de la empresa codemandada recurrente OPERADORA CERRO NEGRO; igualmente compareció el abogado A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 82.711, representante judicial de la empresa demandada recurrente MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., y finalmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogada K.M.L., inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado, bajo el número 109.004, apoderada judicial de la empresa codemandada AIMVENCA, C.A.

Para decidir con relación a las apelaciones propuestas, previamente observa este Tribunal Superior:

I

La representación judicial de la parte actora recurrente, fundamenta su recurso de apelación en seis (06) aspectos específicos, a saber:

1. Que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia, estableció que en el presente caso no se encontraba demostrada la sustitución de patrono alegada por el actor en su escrito libelar, obviando la valoración de pruebas fundamentales que demuestran tal circunstancia, como lo son: el testimonio del ciudadano L.C., por ser representante legal del patrono (Gerente de Relaciones Laborales); la reinspección realizada por el IPSASEL (folio 482, quinta pieza) en las instalaciones de las empresas codemandadas OPERADORA CERRO NEGRO y MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., en virtud del informe previo en el que se hizo referencia al accidente de trabajo sufrido por el laborante, con la referida reinspección se dejó establecido que la empresa codemandada AIMVENCA, C.A., se encontraba realizando las labores de la codemandada MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.; la prueba documental consignada en original por MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., y en copia por la parte actora, mediante la cual el Tribunal A quo señaló la existencia de una sustitución de patrono, pero, que la misma comporta una manifestación unilateral de MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., y por último, los recibos de pago, por concepto de anticipo de prestaciones sociales por sustitución de patrono, realizada por la empresa MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.

2. Que el Tribunal A quo valoró de forma contradictoria las experticias solicitadas por la empresa codemandada OPERADORA CERRO NEGRO, pues, en el informe del Doctor S.C. se reseña que el trabajador reclamante no sufre ningún tipo de hernias y en el informe consignado por el Doctor G.F. se establece el hallazgo de hernias en la humanidad del actor; no obstante a tal contradicción el Tribunal de Instancia le dio pleno valor probatorio a ambos informes.

3. Que el Tribunal A quo en su sentencia estableció que el régimen aplicable a la relación de trabajo que vinculó a las partes contendientes en juicio, no era la Convención Colectiva de Trabajo, como lo pretende el actor; en virtud de que la empresa codemandada MMR es una empresa de trabajo temporal; sin embargo, en criterio del recurrente, el Tribunal de Instancia obvió pruebas necesarias que demuestran que el laborante es beneficiario de la referida Convención, como lo era el cago desempeñado por el trabajador dentro de la empresa, operador de sólidos, cargo éste que además fue aceptado por la demandada y que se encuentra dentro del tabulador de dicha Convención.

4. Que el Tribunal A quo en su sentencia niega la procedencia del reclamo efectuado por el actor en su escrito libelar referente al concepto de lucro cesante; aún y cuando quedó plenamente demostrado en las actas procesales la ocurrencia del accidente y el hecho ilícito en el que incurrió la empresa por incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y de normas Covenin. El Tribunal de Instancia estableció que se encuentra demostrado el daño, el hecho ilícito; pero no la relación de causalidad, sin valorar el informe o reporte final realizado por IPSASEL en el cual se dejó establecido que la empresa demandada no contaba con un programa de seguridad, ni análisis de riesgo.

5. Que el cálculo realizado por el Tribunal A quo en su sentencia con relación a las horas extras solicitadas por el trabajador reclamante en su escrito libelar, no se encuentra ajustado a la norma en la cual se fundamentó para negar la procedencia de las referidas horas extraordinarias.

6. Que el monto condenado por el Tribunal A quo por concepto de daño moral resulta ínfimo con relación a la entidad del daño producido en la humanidad del laborante.

   Siendo así, la representación judicial de la parte actora recurrente solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de octubre de 2006.

   Por su parte, la representación judicial de la empresa codemandada recurrente OPERADORA CERRO NEGRO, fundamenta su recurso de apelación en que, el Tribunal A quo en su sentencia erróneamente estableció que tanto la empresa codemandada OPERADORA CERRO NEGRO, como la empresa codemandada MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., tenían responsabilidad subjetiva en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el trabajador reclamante, motivo por el cual las condenó al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   En tal sentido, sostiene la representación judicial de la empresa codemandada recurrente OPERADORA CERRO NEGRO que, la disposición contenida en el artículo 33 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, establece que para la procedencia de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, necesariamente deben concurrir dos requisitos, cuales son, que la enfermedad o el accidente sea de origen ocupacional y que éste se haya dado por la existencia de un riesgo previamente advertido por el patrono y no corregido; circunstancia ésta no ocurrida en el presente caso, lo cual puede evidenciarse de las declaraciones de los testigos A.C., Ingeniero de Procesos de OCN y O.Z., quien laboraba en el Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de dicha empresa.

   Finalmente, sostiene el apoderado judicial de la empresa codemandada recurrente OPERADORA CERRO NEGRO que, ciertamente al trabajador reclamante se le diagnosticó una incapacidad parcial y permanente, como consecuencia de la hipoacusia sufrida en el oído izquierdo; pero, a decir del recurrente, dicha lesión debe ser valorada en su justa medida, pues existen evidentes contradicciones en los informes médicos que cursan en las actas procesales, aunado al hecho de que quedó evidenciado que dicha incapacidad no lo imposibilita para trabajar. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de octubre de 2006.

   La representación judicial de la empresa codemandada recurrente MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., fundamenta su recurso de apelación en los siguientes aspectos:

1. La sentencia recurrida viola el numeral 5° de la disposición contenida en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por omisión a la defensa perentoria de fondo referida en el escrito de contestación a la demanda, con relación a la indemnización por concepto de daños materiales (daño emergente y lucro cesante) y daño moral en fundamento a la responsabilidad objetiva derivada de la guarda de cosas; en virtud de que, la cosa que produjo el daño en la humanidad del actor no se encontraba bajo la guarda, ni pertenecía a la empresa codemandada MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.

2. Que la sentencia recurrida es incongruente, en lo que respecta a la condenatoria al pago de las indemnizaciones previstas en el numeral 3° de la disposición contenida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, sin que se haya demostrado en las actas procesales el hecho ilícito en que incurrió el patrono que trajo como consecuencia la ocurrencia del accidente profesional sufrido por el actor.

3. Que la recurrida viola la disposición contenida en el artículo 1.159 del Código Civil Venezolano, al dejar establecida una corresponsabilidad de la empresa codemandada MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., fundamentándose en una disposición del Contrato Privado De Provisión De Personal Para El Manejo De Sólidos, celebrada entre la referida empresa y la empresa codemandada OPERADORA CERRO NEGRO.

4. Que la recurrida parte de un falso supuesto de derecho al interpretar de manera errónea el artículo 13, numeral 13.3 del Contrato Privado De Provisión De Personal Para El Manejo De Sólidos.

   En tal sentido, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de octubre de 2006.

   II

   Así las cosas, para decidir con relación al presente asunto observa este Tribunal que:

   Dijo la parte actora en su escrito libelar y sostuvo en el curso del proceso que, en fecha 06 de mayo de 2004, la empresa MMR ETT, dejó de prestar los servicios para OPERADORA CERRO NEGRO S.A, en virtud de haber expirado el contrato entre dichas empresas, quedando en su lugar y prestando los mismos servicios, además absorbiendo la mayor parte del personal de MMR ETT, la sociedad mercantil AIMVENCA C.A, tal como consta de la notificación realizada a la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, en esa misma fecha 06 de mayo del año 2004 y dice el actor que, tal circunstancia constituye una sustitución de patronos a la luz de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y con ello, comprometida la responsabilidad de la empresa AIMVENCA, C.A, frente al accidente de trabajo que motiva el presente juicio. Pues bien, este tribunal superior, comparte plenamente la valoración probatoria que hizo el A-quo, de las documentales en las que la actora pretende fundar su dicho, para concluir en que, en el presente caso no se encuentra probada en autos la referida sustitución patronal; pero además, considera preciso advertir que, de los propios dichos del actor y tomando en cuenta, la especialidad del régimen que regía a la empresas de trabajo temporal de otrora y específicamente el contrato de provisión de trabajadores, no luce tan nítida la posibilidad de que existiera sustitución de patronos entre una empresa de trabajo temporal que finaliza un contrato de provisión de trabajadores y su sucesora. En efecto, nótese que la empresa de trabajo temporal es una figura que se inserta –en el derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo -, en el Capítulo II que específicamente regula a los sujetos individuales del derecho del trabajo, allí, luego de establecer el reglamentista, determinadas presunciones de inherencia y conexidad entre las actividades de ciertos sujetos del derecho del trabajo, seguidamente y a modo de excepción, consagra el régimen de las empresas de trabajo temporal, para prever expresamente que, dadas sus características y siempre que se observe el régimen que le impone dicho Reglamento, no se considerarán intermediarios, por ende, no comprometerán, la responsabilidad del patrono beneficiario del servicio. Se trata pues, de una figura jurídica que pretendía auspiciar contrataciones en determinados supuestos, sin la consecuente carga laboral que, surgía de la propia legislación del trabajo, entonces, se permitía la existencia de una empresa llamada “de trabajo temporal”, cuyo único objeto podía consistir en, poner a disposición de un sujeto llamado beneficiario, -con carácter temporal-, trabajadores por ella contratados y tal cosa sólo podía hacerse bajo unos determinados supuestos (artículo 26) y mediante un instrumento que el reglamentista denominó contrato de provisión de trabajadores, para referirse a aquel celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa beneficiaria, cuyo objeto es la cesión del trabajador de la ETT, para prestar servicios en beneficio y bajo el control de la empresa beneficiaria. Obviamente al tratarse a las empresas de trabajo temporal como una excepción al régimen ordinario de responsabilidad patronal, dicho contrato de provisión, además de la formalidad escrita, no podía exceder del tiempo durante el cual subsistiera la causa que motivó su celebración y además, se dispuso expresamente en ese régimen de excepción que, la terminación del contrato de provisión causaba la extinción de la relación de trabajo que vinculaba a la ETT con los respectivos trabajadores, salvo aquellos que ésta hubiere contratado por tiempo indeterminado.

   Siendo ello así, tenemos entonces que, finalizado un contrato de provisión de trabajadores y con ello, las respectivas relaciones individuales de trabajo de la ETT con los laborantes contratados para esa provisión, no luce nítida la posibilidad de trasmisión de propiedad, titularidad o explotación de la empresa de trabajo temporal a otra persona jurídica que, con posterioridad a la aludida finalización del contrato de provisión de trabajadores, se vincule contractualmente con la beneficiaria del servicio, indistintamente que esa persona jurídica asuma para sí y en virtud de esa contratación a los laborante que alguna vez se vincularon temporalmente a la ETT y ello es así, porque existe una causa jurídica que extingue el vínculo de la ETT con la beneficiaria del servicio, conocida de antemano por las contratantes, como lo es, la finalización del contrato de provisión de trabajadores. Nótese que la sustitución de patronos, exige una trasmisión de propiedad, titularidad o de explotación, en el caso que nos ocupa de contratación, para que pueda establecerse tal figura del derecho del trabajo. Luego, si el contrato de provisión finalizó, mal puede pensarse que se trasmitió a otra persona que con posterioridad así sea de horas, se vinculó contractualmente con la beneficiaria de aquel contrato de provisión, tendría que concluirse forzosamente, dadas las especialidades anotadas que, se trata de una nueva vinculación de los trabajadores que, finalizado su contrato de trabajo celebrado de manera temporal con la ETT, se vinculan con otra persona jurídica contratista de la otrora beneficiaria del servicio. Por tanto, se concluye entonces que, en el caso que nos ocupa, en virtud del régimen especial que regula a la ETT, siendo MMR ETT, una empresa de trabajo temporal que cumple con todos los requisitos para su funcionamiento como tal y terminado como fue el contrato de provisión de trabajadores, no obró la sustitución de patronos que invoca el actor y con ello, excluida la responsabilidad de la empresa AIMVENCA, C.A y así se decide.

   Las consideraciones anotadas son útiles también, para desestimar la petición del actor referente a que se le aplique las condiciones de trabajo establecidas en la Convención Colectiva que rige para los trabajadores de la beneficiaria del servicio OPERADORA CERRO NEGRO S.A, pues, si hemos dicho que consta en autos (folios 339, 340 y 341 3era. Pieza) que la empresa MMR ETT, cumplía con todos los requisitos para su funcionamiento como tal, forzosamente debe establecerse entonces que, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época en que acaecieron los hechos que motivan la presente causa, dicha empresa no puede considerarse como intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. Luego, la extensión de las condiciones de trabajo o lo que es lo mismo, el derecho de los trabajadores de disfrutar de las mismas condiciones y beneficios de trabajo de los que gozan los trabajadores de la empresa beneficiaria, opera, conforme a la letra del mismo artículo, cuando se trata de laborantes contratados por intermediarios, de lo que se concluye entonces que, si se trata de trabajadores contratados por una ETT, a quien la ley no considera como intermediaria, no hay fundamento jurídico para extenderle las condiciones de trabajo establecidas en la Convención Colectiva que rige para los trabajadores de la beneficiaria, por tanto, se reitera, no resulta aplicable la Convención Colectiva como aspira el actor, por no considerarse a la empresa MMR ETT, en virtud del régimen especial al que está sometida, intermediaria de la beneficiaria OPERADORA CERRO NEGRO, tampoco se encuentra dentro del supuesto de hecho al que alude la cláusula 31 de la citada convención y los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que, el objeto social y por ende, las actividades de la empresa MMR ETT son absolutamente disímiles a las actividades de la beneficiaria OPERADORA CERRO NEGRO, lo que excluye pues, la posibilidad de la extensión de las condiciones de trabajo referidas y así se establece.

   Con relación a las horas extraordinarias que reclama el actor, observa este tribunal que, consta en el contrato individual de trabajo que cursa a los folios 136 al 142, ambos inclusive de la 3era. Pieza del expediente que, las partes establecieron una jornada de trabajo por turnos rotativos y así lo hace saber también el actor en su escrito libelar, amén de evidenciarse tal circunstancia de los recibos de pagos que aportó al proceso la parte actora, en los que se observa el número de días trabajados y el número de días descansados, variando, entiende esta sentenciadora conforme al turno rotativo cumplido, lo cual auspicia el legislador patrio, en los artículos 201 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo. Luego, considera este tribunal en su condición de alzada que, el razonamiento del a-quo para negar las horas extras reclamadas, se encuentra ajustado a derecho, pues luego de analizar el turno rotativo que dijo el actor cumplir, concluyó en que, en el período de ocho semanas el actor conforme a los turnos rotativos que cumplió no excedió los límites de jornada que impone la propia ley y de allí concluyó en la improcedencia del pago de horas extraordinarias, lo cual resulta lógico, si se considera lo antes dicho aunado a que, el actor en su escrito libelar y posterior la reforma, exige el pago de la cantidad de Bs. 17.082.567,33 por concepto de horas extraordinarias conforme a cláusulas de la Convención Colectiva y ya quedó establecida la improcedencia de su aplicación al presente caso, de modo pues que, este tribunal comparte el análisis que hizo el A-quo para concluir en la improcedencia de este concepto y así se decide.

   Con relación al alegato de la parte actora recurrente, referente a que el A-quo valoró de forma contradictoria las experticias promovidas por una de las co-demandadas, otorgando pleno valor probatorio a la realizada por el Dr. S.C., quien refiere que no hay hallazgos de hernias en la humanidad del actor y al mismo tiempo valora la experticia realizada por el galeno G.F. que al respecto informa sobre el hallazgo de hernias en el actor, este tribunal observa que, ciertamente se aprecia una aparente contradicción en los informes suscritos y ratificados por ambos expertos en juicio con relación al hallazgo o no de hernias en la humanidad del actor; incluso en la indicación de las lesiones cerebrales aparentes, pues, mientras el galeno S.C. indica “Resonancia Magnética de Cerebro sin Lesiones Aparentes”, el galeno G.F., refiere un deterioro cerebral, lo que en principio conduciría a desechar el valor probatorio de una y acoger el de la otra, en ambos casos, razonando la escogencia de la valorada; sin embargo, considera este tribunal que más allá de tal circunstancia, lo cierto y de relevante interés para la resolución del presente asunto es que, el accidente laboral que motiva el presente juicio se encuentra plenamente acreditado en autos con la ficha de declaración de accidente de trabajo, con el reconocimiento que hace la accionada de tal hecho, con el informe del Instituto facultado para certificar tal ocurrencia, así como también se encuentra acreditado en autos, las lesiones que sufrió el laborante con motivo de dicho infortunio y el grado de incapacidad que le generó, declarado por la autoridad administrativa competente para hacerlo (folios 34 al 37 y 41 de la 6ta.pieza), por lo que entonces, no queda más que considerar, partiendo de dicha premisa, la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono frente al accidente de trabajo y con ello, las indemnizaciones que prosperan a favor del actor. Luego, las opiniones de expertos serán útiles, más no determinantes, para ponderar el daño moral, pues recuérdese que éste debe ser producto del proceso lógico y razonado que haga el sentenciador para arribar a una justa indemnización de la víctima que, en ningún caso puede constituir fuente de enriquecimiento, sino justa indemnización al dolor sufrido, todo lo cual pues, se hará de seguidas y así se establece.

   Establecido lo anterior, corresponde ahora abordar lo referente al hecho ilícito del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo, lo que constituye motivo de apelación del actor que reclama lucro cesante y la conformidad con el derecho de la condenatoria que hizo el a-quo de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la época en que acaecieron los hechos que motivan la presente causa, lo que constituye el motivo central de la apelación de la co-demandada OPERADORA CERRO NEGRO, al respecto este tribunal observa:

   Del recorrido atento que hace esta sentenciadora de las actas procesales arriba al pleno convencimiento que en el presente caso, no medió ilícito patronal alguno que conduzca a establecer la responsabilidad subjetiva del patrono accionado, pues no consta negligencia, imprudencia, impericia, ni dolo por parte de las empresas accionadas en la producción del accidente y el daño que el mismo produjo en la humanidad del actor, nótese que, de la certificación que otorga el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, conforme a la redacción de su texto (folios 34 al 36 6ta.pieza), puede concluirse que se trata de un lamentable infortunio en el curso de un procedimiento rutinario dentro de la empresa, en el que, una liberación súbita e inesperada de Coque, impactó la humanidad del actor, ello consta también, en la propia declaración que del accidente se hace en la ficha individual de accidente (folio 69 2da.pieza) y en la ficha de declaración de accidente (folio 70 2da. Pieza), por lo que se excluye entonces, la responsabilidad del patrono conforme al derecho común por no estar acreditado en autos el hecho ilícito que se le imputa al patrono y con ello no hay lugar al lucro cesante demandado así se decide.

   Del mismo modo, observa este tribunal que, bajo el imperio de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, era requisito indispensable para que prosperara el régimen indemnizatorio allí establecido, a diferencia de lo que ocurre con la ley actual, que el patrono a sabiendas de la existencia una condición insegura, no la hubiere corregido oportunamente y por ello se produjo el accidente. De modo que, en el presente caso, siendo aquel el instrumento normativo vigente para la época del accidente, es menester determinar si el mismo ocurrió por una condición insegura que el patrono no corrigió oportunamente, tal circunstancia no se encuentra acreditada en autos, pues como se dijo, se trata de un lamentable infortunio acaecido en un procedimiento rutinario. Nótese que el informe de IPSASEL refiere la inexistencia de un programa de prevención, como denuncia el actor recurrente, sin embargo, tal cosa, esto es la existencia o no del programa de seguridad, no es suficiente para evitar el accidente, ni su ausencia constituye per se una condición insegura, pues la condición insegura se refiere a un aspecto físico, material, presente en la empresa creador del riesgo y que el patrono no corrigió a tiempo y ello produjo el accidente. El programa de prevención, en todo caso, minimiza el riesgo, pero no lo evita y su ausencia no constituye fuente directa de inseguridad tal que produzca el infortunio, por tanto, en criterio de este tribunal, debe excluirse la responsabilidad patronal a la luz de dicha ley especial, por no comprobarse la existencia de la condición insegura no corregida por el patrono y con ello pues, menester reformar la sentencia apelada y así se decide.

   Conforme a todo lo expuesto pues, se concluye que, en el presente caso acaeció un accidente de trabajo que conduce a establecer la responsabilidad objetiva de las co-demandadas OPERADORA CERRO NEGRO, por haber acaecido dentro de las instalaciones de la misma, mientras el laborante prestaba servicios para ésta y de la empresa MMR ETT, pues ésta, independientemente de su régimen de empresa de trabajo temporal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene la condición de patrono frente al laborante y por ende a su cargo las obligaciones que surjan de las leyes o reglamentos respecto a esos trabajadores contratados por ella. Luego, la responsabilidad objetiva se encuentra establecida en la Ley Orgánica del Trabajo y por ende arropa a la empresa de trabajo temporal demandada, quien responde, indistintamente que haya sido o no guardián o dueño de la cosa que produjo el daño, pues su responsabilidad deriva del contrato de trabajo que ella celebró con el actor, en el que, -dicho sea de paso-, el bien tutelado es la persona del trabajador y no la fuerza motriz que éste pone al servicio de su patrono. Con ello pues, se desestima parcialmente la apelación de la empresa MMR ETT y se declara que tiene responsabilidad en el presente caso, no por interpretación de las cláusulas del contrato de provisión de trabajadores, que también resulta válido para establecer su responsabilidad, sino porque a tenor del Reglamento derogado de la Ley Orgánica del Trabajo, ella también es patrono del actor y por tanto debe responder frente a éste, por cualquier circunstancia que derive de esa relación de trabajo y así se decide.

   Puntualizado lo anterior, es menester destacar que, surge en el presente caso la responsabilidad objetiva de dos de las demandadas, no condenándoseles al pago de las indemnizaciones tarifadas por la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 de dicha ley, pues consta en autos que el actor se encuentra inscrito en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y más aún, pensionado por dicho Instituto; pero si prospera una justa indemnización por daño moral, conforme a la reitera doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos que de seguidas se exponen:

   Con relación al monto condenado en el presente caso por concepto de daño moral este Tribunal Superior discrepa de la sentencia proferida por el Tribunal A quo en cuanto a la fijación del monto por tal concepto en la cantidad de Bolívares doce millones (Bs. 12.000.000,00); puesto que, aunado a los elementos agravantes valorados por el Tribunal A quo, debe tomarse en cuenta que, de una sencilla revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que la ocurrencia del accidente de trabajo no fue un hecho controvertido, las empresas codemandadas reconocieron la ocurrencia del mismo, prestando asistencia médica al trabajador reclamante; siendo puntos álgidos, que influyen más en el ánimo de esta sentenciadora, para estimar la indemnización por concepto de daño moral en un monto superior al establecido por el Tribunal A quo en su sentencia, además, el hecho que el laborante contaba con veintiocho (28) años de edad al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, edad ésta en la que considera esta sentenciadora, que podía verse frustrado en sus deseos de formar una familia, al encontrarse pensionado por el seguro social por tener una incapacidad parcial y permanente que imposibilita su futuro laboral; pues, no se trata de una “simple sorderita” como quisieron hacer ver los apoderados judiciales de las codemandadas, sino de una hipoacusia (89%) severa del oído izquierdo y un síndrome vertiginoso, con mareos y pérdida del equilibrio que ocasionan caídas y desmayos, enfermedades éstas que condenan al actor a estar limitado el resto de su vida; razón por la cual se establece que procede plenamente la indemnización por daño moral en un monto superior al establecido por el Tribunal A quo en su sentencia.

   En este sentido, este Tribunal Superior en fundamento de los razonamientos que lo llevan a concluir en la estimación del concepto de daño moral acoge y hace suya sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., caso Hilados Flexilon, S.A. En el presente caso, se demandó la indemnización del daño moral por la ocurrencia de un accidente de trabajo, dicha pretensión de la parte actora, fue declarada parcialmente con lugar por el Tribunal A quo; pues bien, ha sido criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo lleva a estimar o en su defecto, desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, por lo que el Juez debe establecer en su decisión el análisis de los hechos que le permiten declarar el daño moral y todos los parámetros que utilizó para cuantificarlo; en razón de ello la precitada sentencia de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

   (…) Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) el grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y , por último, i) referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto (…)

   En razón de lo antes establecido por la Sala, este Tribunal Superior señala que con relación a la importancia del daño tanto físico como psíquico, tenemos que en el caso de autos, aún cuando éste no alcanza el punto máximo en la escala de los sufrimientos morales, como ya se dijo, debe ponderarse el hecho de que para la fecha de la ocurrencia del accidente el trabajador reclamante contaba con la edad de veintiocho (28) años de edad, edad en la que considera esta alzada que el actor gozaba plenamente de sus facultades físicas como para seguir trabajando, procurarse una estabilidad económica y poder cumplir el deseo de toda persona, cual es, crear una familia, entiéndase, esposa e hijos; en este punto es importante destacar que, independientemente de la evaluación médica psiquiátrica que revela las secuelas psíquicas del accidente; lo que realmente motiva a este Tribunal es el razonamiento lógico que debe prevalecer para condenar a una justa indemnización, como serían las secuelas físicas que merman la actividad tanto laboral como personal del laborante y el carácter progresivo de las lesiones que refiere el experto G.F., médico neurocirujano interviniente en el presente juicio. Asimismo, con relación a la capacidad económica de la parte accionada, considera este Tribunal Superior que las empresas codemandadas son económicamente capaces de solventar este tipo de situaciones. Con respecto a la conducta del laborante al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, no encuentra este Tribunal que el trabajador haya sido negligente o imprudente al efectuar labores para las cuales fue contratado por la empresa demandada; tanto es así, que las empresas codemandadas sostuvieron en el curso del proceso que el procedimiento en el tratamiento de las piedras de coquer se hacía de manera adecuada desde hace cincuenta (50) años y que el accidente ocurrido es un infortunio laboral. Con relación al grado de culpabilidad de la parte accionada en la ocurrencia del accidente (hecho ilícito- responsabilidad subjetiva), considera esta sentenciadora que en el presente caso no medió el ilícito patronal, muy por el contrario, del informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folio 83 al 99, segunda pieza), se evidencia que la empresa cumplía con el adiestramiento en higiene y seguridad industrial y que se dotaba al personal de los equipos de protección personal y colectivos. Asimismo, se pondera el hecho de que el trabajador reclamante es Técnico Superior en Mecánica Térmica, lo que evidencia un grado de educación superior que, se reitera, se ve mermado a consecuencia de las secuelas ocasionadas por el accidente de trabajo sufrido.

   Finalmente, considera esta sentenciadora que, el daño moral condenado, si bien no puede constituir fuente de lucro para el actor, debe procurarle cuanto menos, la misma calidad de vida que tenía antes que le ocurriera el accidente, mientras obtiene otra fuente de sustento.

   Todas estas consideraciones conllevan a este Tribunal Superior a considerar como justa, equitativa y racional una indemnización por concepto de daño moral que deberá ser pagada bajo la siguiente modalidad:

1. La cantidad de Bolívares ochenta millones (Bs. 80.000.000,00) que deberán ser pagados por las empresas codemandadas al momento de la ejecución del presente fallo; cantidad ésta que en criterio de esta sentenciadora, servirá para que el laborante costee un tratamiento médico inmediato para el síndrome vertiginoso que padece, además de sufragar los gastos generados en el presente juicio.

2. La cantidad de tres (03) salarios mínimos urbanos mensuales por cuatro (04) años, lo cual se asemeja al salario devengado por el trabajador reclamante durante la relación de trabajo; dicha mensualidad deberá pagársele al actor tomando en cuenta el monto del salario mínimo vigente para el momento en que se cause cada mensualidad; advirtiéndose que el incumplimiento por parte de las codemandadas en más de dos (02) mensualidades consecutivas, da lugar al actor a exigir el pago inmediato y la cancelación total de esta indemnización acordada y así se deja establecido.

   III

   Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación intentado por la profesional del derecho M.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 85.205, apoderada judicial de la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 72.731, apoderado judicial de la empresa codemandada OPERADORA CERRO NEGRO y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 82.711, apoderado judicial de la empresa codemandada MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., contra sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de octubre de 2006, en el juicio que por ACCIDENTE DE TRABAJO, COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano J.A.A.Z., contra las sociedades mercantiles MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., OPERADORA CERRO NEGRO y AIMVENCA, C.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta. Se condena a las empresas codemandadas MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., y OPERADORA CERRO NEGRO, al pago de la cantidad de Bolívares tres millones doscientos cuarenta y ocho mil trescientos treinta con sesenta y dos céntimos (Bs. 3.248.330,62) por concepto de diferencia prestaciones sociales; por concepto de daño moral derivado de accidente de trabajo se condena al pago de La cantidad de Bolívares ochenta millones (Bs. 80.000.000,00) que deberán ser pagados por las empresas codemandadas al momento de la ejecución del presente fallo y la cantidad de tres (03) salarios mínimos urbanos mensuales por cuatro (04) años, dicha mensualidad deberá pagársele al actor tomando en cuenta el monto del salario mínimo vigente para el momento en que se cause cada mensualidad; advirtiéndose que el incumplimiento por parte de las codemandadas en más de dos (02) mensualidades consecutivas, da lugar al actor a exigir el pago inmediato y la cancelación total de esta indemnización acordada. Se acuerda el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria en los mismos términos en que fueron condenados por el Tribunal A quo en su sentencia. Así se decide.-

   Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

   Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007).

   LA JUEZA,

   ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

   LA SECRETARIA

   ABG. ELAINE QUIJADA

   Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 03:02 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

   LA SECRETARIA

   ABG. ELAINE QUIJADA