Decisión nº HG212013000023 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 30 de Enero de 2013

Principio de inocencia

Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la amaría culpable”.

No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deban cesar o modificarse de modo más favorable cuando varían las características que les dieron origen.-

Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan o les causen agravio y de contar con los órganos de Control de la legalidad del procedimiento y el de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los Principios y Garantías que informan el Proceso Penal venezolano.-

Afirmación de la Libertad, artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Esta Representación de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en lo siguiente:

DE LA INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCION EN LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITO DE

TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION

En Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 25 de DICIEMBRE de 2012, mi defendido fue aprehendido e imputado por el Delito TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, siendo que la prueba de orientación que corre inserta al folio diecinueve(19) de la causa señala lo siguiente: “………… 1 un envoltorio de material sintético color azul, contentivo de 10 envoltorios de material sintético color azul contentivo cada uno de un polvo blanco, presuntamente cocaína 1 envoltorio de material sintético color verde y negro contentivo de polvo blanco presuntamente cocaína, con un peso bruto de 2.5 gramos…………2 envoltorios de color verde de una sustancia presuntamente crack con un peso bruto de 1.4 de crack....” Siendo el caso que mi defendido presuntamente le fue incautado una cantidad de 2.5 de cocaína y 1.4 de crack, según la prueba de orientación lo que mal puede configurar este tipo penal, toda vez que no le fue incautado otros objetos que pudieran presumir o configurar el delito de Trafico, como lo seria pitillos, recortes de bolsa, nailon, tirro, balanza, o dinero en efectivo, mal puede señalarse como trafico cuando superar únicamente la cantidad indicada por la norma, sin otro elemento que pudiese configurar el Trafico en la modalidad de distribución ya que ni dinero portaba mi representado.- Criterio este contenido en la Sentencia N° 152 de la Sala de Casación Penal, expediente N° C99-129, de fecha 18/02/2000.-

Cuando en Doctrina se habla de Traficar, tenemos que se trata de negociar, comerciar, hacer transacciones, no es un término jurídico común, y calificar la conducta asumida por mi representado en ese tipo penal tornando en consideración únicamente la cantidad incautada, no es suficiente para configurar dicha tipicidad, por cuanto la cantidad de droga no constituye el único elemento para determinar que estamos en presencia del delito penal establecido en la referida ley, ya que debe conjugarse ese dato con los restantes factores concurrentes del hecho, de tal modo que haya una adecuada correlación entre circunstancia de hecho y la deducción del Tribunal.-

Debe tomarse en consideración el principio de la proporcionalidad tal corno lo alegue en dicha audiencia, principio este contenido en nuestra normativa, y el cual expuso de manera relevante el magistrado J.L.R. en su voto salvado, S. de Casación Penal de fecha 25 de febrero del año 2000, donde indicó: “...........EI juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la “proporcionalidad” y explicaba con claridad que no era racional sancionar con la misma pena a los grades jefes traficantes de la droga que a los que la poseen en pequeñas cantidades. Así mismo en su voto salvado daba a entender su critica de haber cambiando criterio de la corte suprema, pues ya se venia sosteniendo cuando se estaba en presencia del delito de Trafico de estupefacientes y cual era la pena aplicable para desvirtuar la posesión. Finalmente aboga en dicha sentencia porque la corte aplique en su calificación un trato justo porque no todo el que está detrás de un expediente de drogas es un enemigo de la sociedad.....” P.O.M.. DROGAS. pag. 132.-

En el medio forense, tomando en cuenta que aquellas personas imputadas por tráfico de drogas ilícitas cuyas cantidades son menores o ínfimas, pero que superan a la dosis para el consumo, previa petición de la defensa, tomando en cuenta las circunstancias en que la persona fue aprehendida, su edad, situación social, algunos jueces con la anuencia del fiscal del Ministerio Público, han procedido a cambiar la calificación jurídica del delito de trafico en cualquiera de sus modalidades, por el delito de posesión, cuya pena es mucho menor, considerando para ello, esas circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, en el sentido de que el J. sin entrar a analizar el fondo del asunto, examina por ejemplo, si el imputado tenias algún tipo de balanza, dinero, pipas, pitillos u otros elementos materiales, que conlleven a determinar que la sustancia que poseía no era para la distribución o trafico propiamente dicho y que al no haber ninguno de estoas elementos procede el juez a considerar que se está ante una posesión de drogas en forma ilícita aplicando en consecuencia la norma correspondiente sobre la sanción aplicable.

DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE

LIBERTAD DICTADA POR

EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA

Considera esta defensa que no fueron analizadas suficientemente las actas del procedimiento, como muy a pesar de existir oscuridad en relación al hecho imputado a uno de mi representados, se le impone una medida privativa de libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra, que establecer por vía legal, a través de las diligencias que el titular del Ministerio Publico, la verdad verdadera que puede estar oculta detrás de falsas argumentaciones, que son refutadas por esta defensa, pero que, estimo necesario hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones, y por ello no tenemos otra vía que la de recurrir como en efecto lo hago y rarificar lo dicho por esta defensa en la oportunidad de la audiencia oral y privada, concretamente cuando señalé que mi representado manifestó en la audiencia su inocencia, aunado al hecho de que la cantidad presuntamente incautada no puede configurar por si sola el Delito de Trafico, sino que deben existir otros elementos que puedan configurarlos.

El proceso penal ha sido concebido para ofrecemos una valiosísima oportunidad a todos los intervinientes en él, porque si bien es cierto que la fiscal del Ministerio Publico estima que había suficientes elementos para la que procediera la privación de libertad, no es menos cierto que el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ofrece una amplia gama de opciones que aseguran fa consecución del proceso penal en ese transitar por la búsqueda de su fin que no es otro que la verdad; así las cosas, y siguiendo con lo establecido en articulo in comento, la privación judicial preventiva de libertad, consideró la Juzgadora no podía, en el caso sub examine, ser satisfecha con la imposición de otra medida cautelar, específicamente la del numeral 3° de Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época.

Es necesario, apuntar que, cuando la representante F. solicita al Tribunal Segundo en funciones de Control la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo hace alegando que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, no estamos satisfechos pues consideramos que si bien pudiera existir un hecho punible y este no estar evidentemente prescrito, que merezca pena privativa de libertad, sabemos perfectamente que no hay fundados elementos de convicción que puedan estimarse atribuibles a mi representado, no se evidencia que exista el peligro de fuga, entendiendo este peligro de fuga, no por el hecho de que mi representado pueda huir de la jurisdicción, cosa que por carecer de medios económicos le sería cuesta arriba, y el mismo no le interesa huir del proceso, sino que se esclarezca la verdad de los hechos.- Esto al parecer no fue observado por el Tribunal, quien debe saber que los requisitos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son concurrentes, son tres, que forman un todo y que su configuración no debe dejar duda a ninguna de las partes involucradas de lo que su presencia acarrea. Mención aparte merece el análisis del caso concreto dentro del contexto de los artículos 251 y 252 ejusdem, siendo que mi representado tiene arraigo en el país, y otras circunstancias que atentarían contra la proporcionalidad como principio. Lo anterior no es, a nuestro juicio, motivo de apelar o no hacerlo, sino, ir mucho mas allá y hacemos reflexionar, y darnos cuenta que hemos avanzado un poco, en cuanto a erradicar el nefasto pensamiento de creer que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es la medida precautelativa mas efectiva, la panacea del proceso penal, no, no debe ser así, y es por ello que es motivo fundamental del presente Recurso.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser y es, el recurso último, en atención a la realidad de nuestro país y por sobre todas las cosas, en respeto a los Derechos Humanos, por los que debemos velar, y así estamos llamados a hacerlo, máxime cuando nuestra Carta Magna en su artículo 19 estatuye:

El Estado garantizará a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorias para los órganos del poder publico…omissis

De la misma manera y en base el principio que establece que la Libertad Personal es inviolable, (Articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) es razón que me lleva a recurrir de la decisión explanada en el auto antes mencionado.

El Juez de Control esta llamado por la Constitución, por las reglas de la lógica y por qué no, por su misma condición de ser humano a garantizar el respeto a la libertad, la vida, a la salud y por ende a la dignidad Humana.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados solicito, Primero: Que la presente Apelación sea admitida y sustanciada conforme a Derecho y declarada con lugar. Segundo: Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente Apelación y Ordene la LIBERTAD de mi defendido, ciudadano M.G.E.J., mediante la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.-

Es Justicia que solicito y espero en la Ciudad de San Carlos Estado Cojedes, a la fecha de su presentación.….”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada M.L.Z., actuando en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, DIÓ CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

“....Quienes suscriben, abogados M.L.Z.Z., H.R.S. y L.A.R.P., actuando en este acto como Fiscal Principal la primera y Fiscales Auxiliares los siguientes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogada MARIELBA CASTILLO ACOSTA, actuando en su condición de Defensora Publica del ciudadano imputado E.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-17.329.664, contra la decisión proferida en fecha 25 de Diciembre de 2012, cuyo auto de motivación fue publicado en la misma fecha, por el Tribunal Penal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial del estado Cojedes, mediante la cual resolvió, entre otros pronunciamientos, IMPONER al mencionado ciudadano, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con ocasión del Asunto N° HP21-P-2012-006508, nomenclatura del referido órgano jurisdiccional, seguida contra el supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en su segundo aparte, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a tal efecto, fundamentamos la contestación, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Como punto previo y antes de entrar a examinar el fondo del libelo recursivo interpuesto, conviene resaltar que la Defensa Publica, ejerce su impugnación en contra de la decisión proferida por el Tribunal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Diciembre de 2012 en el Asunto Penal N° HL21-P-2012-006508, la cual fue debidamente motivada, en auto separado en la misma fecha ACORDANDO, la solicitud presentada por esta representación fiscal referida a la imposición de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.M.G., con base a los siguientes argumentos:

I

RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

Es el caso H.M., que el libelo recursivo interpuesto por la defensa, se fundamente en las razones que fueron esgrimidas de la siguiente manera:

“Considera esta defensa que no fueron analizadas suficientemente las actas del procedimiento, como muy a pesar (sic) de existir oscuridad en relación al hecho imputado a uno de mis representados, se le impone una medida privativa de libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra, que establecer por vía legal, a través de las diligencias.... del Ministerio Publico, la verdad verdadera que puede estar oculta debido a falsas argumentaciones, que son refutadas por esta defensa, pero que, estimo necesario hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones, y por ello no tenemos otra vía que la de recurrir como en efecto lo hago y ratificar lo dicho por esta defensa en la oportunidad de la audiencia oral y privada, concretamente cuando señalé que mi representado manifestó en la audiencia su inocencia, aunado al hecho de que la cantidad presuntamente incautada no puede configurar por si sola el Delito de Trafico, sino que deben existir otros elementos que puedan configurarlos.

El proceso penal ha sido concebido para ofrecemos una valiosísima oportunidad todos los intervinientes en él, porque si bien es cierto que la fiscal del Ministerio Público estima que había suficientes elementos para la que procediera (sic) la privación de libertad, no es menos cierto que el articulo 256 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal ofrece una amplia gama de opciones que aseguran la consecución del proceso penal en ese transitar por la búsqueda de su fin que no es otro que la verdad; así las cosas, y siguiendo con lo establecido en articulo in comento, la privación judicial preventiva de libertad, consideró la Juzgadora no podía, en el caso sub examine, ser satisfecha con la imposición de otra medida cautelar, específicamente la del numeral 3° de (sic) Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época.

Es necesario, apuntar que, cuando la representante F. solicita al Tribunal Segundo en funciones de Control la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo hace alegando que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, no estamos satisfechos pues consideramos; que si bien pudiera existir un hecho punible y este no estar (sic) evidentemente prescrito, que merezca pena privativa de libertad, sabernos perfectamente que no hay fundados elementos de convicción que puedan estimarse atribuibles a mi representado, no se evidencia que exista peligro de fuga, entendiendo este peligro de fuga, no por el hecho de que mi representado pueda huir de la jurisdicción, cosa que por carecer de medios económicos le sería cuesta arriba y al mismo no le interesa huir del proceso, sino que se esclarezca la verdad de los hechos, pero al parecer no fue observado por el Tribunal, quien debe saber que los requisitos exigidos del Código Orgánico Procesal Penal, son concurrentes, son tres, que forman un todo y que su configuración no debe dejar duda a ninguna de las partes involucradas de lo que su presencia acarrea. Mención aparte merece el análisis del caso concreto dentro del contexto de los artículos 251 y 252 ejusdem, siendo que mi representado tiene arraigo en el país, y otras circunstancias que atentarían contra la proporcionalidad como principio. Lo anterior no es, a nuestro juicio, motivo de apelar o no hacerlo, sino, ir mucho mas allá y hacernos reflexionar, y darnos cuenta que hemos avanzado un poco, en cuanto a erradicar el nefasto pensamiento de creer que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es la medida precautelativa más efectiva, la panacea del proceso penal, no, no debe ser así, y es por ello que es motivo fundamental del presente Recurso.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser y es, el recurso último en atención a la realidad de nuestro país y por sobre todas las cosas, en respeto a los Derechos Humanos, por los que debemos velar, y así estamos llamados a hacerlo, máxime cuando nuestra Carta Magna en su articulo 19 estatuye:

El Estado garantizará a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos de poder publico...omissis

De la misma manera y en base el principio que establece que la Libertad Personal es inviolable, (Artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) es razón que me lleva a recurrir de la decisión explanada en el auto antes mencionado. El Juez de Control esta llamado por la Constitución, por las reglas de la lógica y porque no, por su misma condición de ser humano a garantizar el respeto a la libertad, la vida, la salud y por ende a la dignidad humana...”

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Verificado como ha sido el contenido del escrito presentado por la defensora Publica MARIELBA CASTILLO ACOSTA, la misma solicita se ORDENE la Libertad de su defendido, mediante la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la Juzgadora razonó suficientemente en cuanto a los motivos que justifican la Medida Privativa de Libertad, y que si bien pudiera existir un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito; no existen fundados elementos de convicción que puedan estimarse atribuibles a su representado, que no se evidencia que exista peligro de fuga, que no fue observado por el Tribunal Segundo de Control, que los requisitos exigidos del Código Orgánico Procesal Penal, tienen que ser concurrentes, que forman un todo y que su configuración no debe dejar duda a ninguna de las partes involucradas; que del análisis del caso concreto dentro del contexto de los artículos 251 y 252 ejusdem, su representado tiene arraigo en el país, y otras circunstancias que atentarían contra la proporcionalidad como principio.

Al respecto, considera esta representación fiscal que la decisión que derivó en la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad proferida por la ciudadana Jueza Segunda de Control; esta debidamente motivada, ya que en ella se argumentó y relacionó todo lo que se deriva de las actuaciones procesales, tal y como se evidencia de la mencionada decisión:

....Nos encontramos en presencia de hechos que revisten carácter penal cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas. Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que los imputados: P.A.A.Y.M.G.E.J. son los presuntos autores o han participado en los delitos POSESION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 143 de la ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo enunciado de la Ley Orgánica de Droga, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO....Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso…..tales elementos están determinados por el, de la siguiente manera:….1.- Acta policial que riela al folio 06 y 07 en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y de la aprehensión del imputado de autos. 2. Acta de entrevista de fecha 24 de Diciembre de 2012, de la ciudadana A.J.N., quien es testigo presencial de los hechos, consta en el folio 13 al 16 Registro de Cadena de Custodia donde consta las evidencias Físicas Colectadas, riela al folio 18 acta de Inspección Técnica Criminalísticas N° 1979, riela al folio 19 Prueba de Orientación de fecha 24 de diciembre de 2012, donde se evidencia el peso individualizado de las sustancias incautada, riela al folio 20 acta Procesal Penal donde constan las circunstancia de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, consta al folio 23 acta de inspección técnico Criminalísticas N° 19778, Estos elementos como fundamento de su pretensión que hacen presumir la participación de los imputados de autos en los hechos narrados por ese representante fiscal. Ahora bien, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso no excede con las estipulaciones señaladas en el parágrafo primero del articulo 251 del COPP, aunado igualmente que el imputado tiene, residencia fija, arraigo en el país y no constan en las actuaciones que él mismo tenga una conducta predelictual, observa esta juzgadora que esta ajustado a derecho imponer una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el arto 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Consistente en la presentación periódica cada 30 días ante las oficinas del alguacilazgo a favor del ciudadano P.A.A., y al respecto del ciudadano M.G.E.J., dada las circunstancias que rodearon el hecho y las cantidad de las presunta sustancia incautada se dicta medida privativa de libertad….

Considera la representación F. que en el caso concreto, la Jueza de la recurrida, dejo constancia motivada mente que concurrieron copulativamente los tres supuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos, a saber: 1.-la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto, y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que tiene prevista pena privativa de libertad; 2. igualmente en las actuaciones que conforman el asunto concreto, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del ciudadano E.J.M.G. en el hecho punible imputado; 3.- así como también existen circunstancias que hacen presumir el peligro de fuga, tales como: 1.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso concreto es de Doce (12) años de prisión en su límite máximo; 2.- La magnitud del daño causado, tomando en consideración que el delito de drogas (narcotráfico) es un flagelo para la sociedad venezolana, atenta contra la salud física y mental del ser humano, por lo que tiene que erradicarse de nuestro país, de allí que exista criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual le da tratamiento a dicho delito como de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, no permite la imposición de medidas cautelares, de beneficios ni la aplicación del criterio de proporcionalidad y mucho menos su prescripción; 3. - El comportamiento del imputado durante un proceso anterior; tomando en consideración que de las actuaciones se observa que el ciudadano E.J.M.G., asumió una conducta contumaz, no cumplió su compromiso de someterse al proceso penal que se le sigue en el Estado Mérida, específicamente en el Municipio Alberto Adriani, Parroquia El Vigía, según se evidencia de la solicitud que presenta por el Juzgado de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, según oficio N° LJ110F02012001243, de fecha 31/01/2012, Asunto Penal N° LP11-P-2012-000281; razón por la cual no le asiste la razón a la ciudadana Defensora Pública Penal, en torno a que en el presente caso no concurren los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho.

Por todas las razones que anteceden es por lo que esta representación fiscal solicita que el recurso de apelación presentado por la ciudadana abogada MARIELBA CASTILLO ACOSTA sea declarado SIN LUGAR.

III

PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIELBA CASTILLO ACOSTA, en su condición de defensora Publica del imputado E.J.M.G., Titular de la Cedula de Identidad V-17.329.664, y en consecuencia se RATIFIQUE en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Penal en Funciones de Control Numero 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 25 de Diciembre de 2012 y se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano imputado en fecha 25/12/12, en audiencia de presentación de imputados.

Es Justicia que esperamos en la ciudad de San Carlos, a los Catorce (14) días del mes de Enero del año Dos mil Trece (2013)....”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha 25 de Diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó imponer al imputado E.J.M.G., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Ahora Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

Precisado lo anterior, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez A-quo, esta instancia judicial, denota de la presente causa, que para la recurrida se encontraban acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo enunciado de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente considera: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado E.J.M.G., se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también resulta posible que: 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización, fundamentada lo preceptuado en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con P. delM.D.J.M., D.O., el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

.(N. y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado J.E.C., lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave…

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos J., que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, en la presente causa, seguida al imputado E.J.M.G., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo enunciado de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a ello se observa la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el delito de drogas, es un flagelo para la sociedad venezolana, atenta contra la salud física y mental del ser humano, de allí que exista criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual le da tratamiento a dicho delito como de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, no permite la imposición de medidas cautelares; es menester señalar el comportamiento del imputado durante un proceso anterior; tomando en consideración además, que de las actuaciones se observa y así lo señala la recurrida, que el ciudadano E.J.M.G., se encuentra solicitado, es decir, se encuentra con Medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, según oficio N° LJ110F02012001243, de fecha 31/01/2012, Asunto Penal N° LP11-P-2012-000281, quién le libra Orden de Aprehensión; razón por la cual no le asiste la razón a la ciudadana Defensora Pública Penal, en torno a que en el presente caso no concurren los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho. Así se decide.

Por otro lado, que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado E.J.M.G., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo enunciado de la Ley Orgánica de Drogas, calificación esta aceptada por el tribunal de control, quién además señala en su motivación los elementos que estimó para su decisión. Así se decide.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo enunciado de la Ley Orgánica de Drogas; contrae una penalidad de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, por lo que supera en gran medida los tres (03) años señalados en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que son hechos punibles de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

De Igual manera, esta Corte, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

...Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el J.V.A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta S., examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Por último y en forma definitiva, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

(Negrillas de esta Corte).

La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena o de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pretende la recurrente en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal en contra del ciudadano E.J.M.G., plenamente identificado en autos, a quien se le imputa el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo enunciado de la Ley Orgánica de Drogas; y el mismo consagra una penalidad que exceden de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, peticionada por la recurrente. Así se decide.

Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.M.C., en su carácter de Defensora Pública Penal, en la causa seguida al ciudadano EDUARDO JESÚS MEDINA GUERRERO, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó imponer al imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Hoy Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECLARA.

VI

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana A.M.C., en su carácter de Defensora Pública Penal, en la causa seguida al ciudadano EDUARDO JESÚS MEDINA GUERRERO, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó imponer al imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Hoy Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECLARA.

N. a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente. C.. R.. P..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Treinta (30) días del mes de Enero de Dos mil Trece (2013). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

G.E. GUILLEN

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE

M.H.J.J.G.

JUEZA JUEZ

MARLENE REYES

SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las XX:XX horas de la ______.

MARLENE REYES

SECRETARIA

GEG/MH/JG/MR/Luz marina