Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 23 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Barcelona, 23 de Marzo de 2010

199° y 151°

ASUNTOS: BP01-R-2009-000272

BP01-R-2009-000271

PONENTE: DR. C.F.R.R.

Se recibieron recursos de apelación interpuestos por las Abogadas M.Z. y GLAUVY MANCILLA, en su condición de Fiscal Quincuagésima Novena a Nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Público, ROSA BEATRIZ PEREZ MORENO, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, y el ciudadano HENS S.M., en su condición de VICTIMA, debidamente asistido por el Abogado J.L.G.T., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de noviembre de 2009, mediante la cual durante la celebración de la Audiencia Preliminar entre otros pronunciamientos decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de la ciudadana R.A.V. y condeno por Sentencia de Admisión de Hecho a los ciudadanos M.G.R. e I.M..

Así tenemos, que a los recursos de apelación signados con los números BP01-R-2009-000272 y BP01-R-2009-000272, se les dio entrada en este Tribunal Superior los días 29/01/2010 y 25/02/2010, respectivamente. Se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia de los mismos en sus respectivas oportunidades legales, al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Instancia Superior consideró que los mencionados recursos de apelación guardaban relación entre sí con los hechos enjuiciados y por razones de economía procesal, se procedió a dictar auto del 12 de Marzo de 2010, a fin de acumular los mismos, en base a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURENTES

PRIMER RECURSO

Los representantes del Ministerio Público, fundamentan su recurso en los siguientes términos:

…Conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numerales 2, 5 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numerales 2 y 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en los artículos 108 numeral 13, 447 numerales 1, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal vigente, siendo la oportunidad legal prevista, interponemos formalmente RECURSO DE APELACION en contra de la Sentencia de Autos, en el Asunto BP-01-P-2009-003847, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona Estado Anzoátegui…..

I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 19 de Noviembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona dictó pronunciamiento en los siguientes términos:

PRIMERO: Sobre la admisión o no del escrito de acusación penal y en consecuencia se admite parcialmente el Escrito de Acusación Fiscal interpuestos a los ciudadanos M.G.R. E I.M., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462 del Código Penal, desestimándose el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón de que se observa que el ministerio publico como titular de la acción penal y que debió establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión, como se dijo anteriormente el ministerio publico, haciendo uso de los lapsos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir; de los 30 días de que dispone dicha norma mas los 15 días de prorroga que solicito oportunamente y que le fueron otorgados por este Tribunal, no produjo durante dicho lapso de investigación una Experticia Contable que le permita determinar el valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido por los ciudadanos M.G.R. G.R.A.V. e I.M., lo que conlleva a este juzgador haciendo uso de la jurisprudencia in comento vislumbrar de que no existen suficientes elementos serios par que se produzca una condena por este delito en contra de dichos ciudadanos, en este mismo orden de ideas se admite los delitos de imputados a la ciudadana R.V., como lo son ASOCIACION PARA DELINQUIR Y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462 del Código Penal, en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal, desestimándose como se dijo el delito de LEGITIMACION DE CAPITAL. En este mismo orden de ideas y vista la solicitud formulada por la Defensora de Confianza de la ciudadana M.G.R. GARCIA, de que desestimen la asociación opera delinquir la misma es declarada sin lugar, por los motivos y razones anteriormente expuestos, del mismo modo es declarado sin lugar la solicitud de la defensora pública del ciudadano I.M., de que desestime el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en cuanto la solicitud formulada por el defensor de confianza de la ciudadana R.V., de que se desestime la acusación fiscal y se decrete el sobreseimiento de la causa, el mismo o los mismos pedimentos son declarados sin lugar, se admiten los medios de prueba promovidos y ofertados por el ministerio publico, por considerar este juzgador los mismos son lícitos, necesarios y pertinentes para en esclarecimiento de los hechos en un eventual juicio oral y publico, en cuanto a la solicitud formulada por los defensores de confianza de la ciudadana R.V., de que se decreten medidas cautelares sustitutivas de libertad, considera este juzgador que una vez revisadas minuciosamente los elementos de convicción y dado a que efectivamente la misma en todo momento estudio presta a su sujeción al proceso en el sentido, de que como puede constatar a través de las actas procesales la misma se presento voluntariamente antes los órganos investigativos, lo que a criterio de este juzgador los motivos de la Medida Preventiva Privativa de Libertad pudieran quedar satisfecho con el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa en razón de que no existen una presunción razonable de fuga, la investigación penal a concluido, y el ministerio publico es garante al igual que los tribunales de control de los principios de Afirmación de Libertad y Presunción de inocencia, pero, en aras de garantizarle una efectiva sujeción al proceso se le impone la siguientes condiciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256…. SEGUNDO: Una vez Admitida las Acusaciones este Tribunal advierte a los acusados: M.G.R. GARCIA, nuevamente Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preguntarle si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos previsto en el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal, y el acuerdo reparatorio, quien manifiesta: “SI ADMITO LOS HECHOS”. I.M., nuevamente Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preguntarle si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es el Procedimiento Especial de Admisión de hechos previsto en el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal, y el acuerdo reparatorio, quien manifiesta: “SI ADMITMO LOS HECHOS”. R.A.V., nuevamente Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preguntarle si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es el Procedimiento Especial de Admisión de hechos previsto en el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal, y el acuerdo reparatorio, ASOCIACION DE DILINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 84 numeral 3ª del Código Penal Vigente. quien manifiesta: “NO ADMITIMOS LOS HECHOS”, vista la admisión de los hechos de los ciudadanos M.G.R. E I.M., SE PROCEDE A LA CONDENA……que haciéndole la resta le corresponde una pena de CUATRO (04) AÑOS Y (08) MESES DE PRISION, pena esta que deberán cumplir el tribunal de juicio que le corresponda ejecutar la siguiente decisión….TERCERO: Se ORDENA LA APERTURA del presente proceso a Juicio Oral y Público, respecto a los acusados R.A.V., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION DE DILINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 84 numeral 3ª del Código Penal Vigente. CUARTO: Se ordena compulsar la causa a los fines de remitir al presente causa al Tribunal de Juicio. Se mantiene al Medida Preventiva Privativa de Libertad. Se ordena a la Secretaria remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes.

II

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

Consideran Estas representaciones Fiscales que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona; incurre en una falta manifiesta en virtud de que al momento de decidir desestimó una de las Calificaciones Jurídicas realizadas por el Ministerio Público, por cuanto no tomó en cuenta todas las circunstancias graves del proceso como tal, así como los elementos de convicción explanados. En ese mismo orden de ideas obvio la verificación de los cómputos acertados con relación a la comisión de los delitos cometidos por los ciudadanos I.M. Y M.G.R., por los cuales el Ministerio Público presentó acusación fiscal, por los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y ESTAFA CONTINUADA,….desestimándose el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES….por lo cual una vez analizada el fundamento de la decisión nos encontramos que el Juez de la Causa obvio elementos de convicción que establecen la comisión del delito admitido, sin establecer un fundamento de hecho de derecho eficaz a los fines de la no admisión del tipo penal.

De igual manera se recurre de la decisión in comento, por cuanto el Tribunal no tomó en cuenta los extremos llenos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de mantener la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, es por ello el fundamento de la interposición del recurso de impugnabilidad que presenta el Ministerio Público, con asidero en todas y cada una de las partes de la decisión de la audiencia preliminar, por cuanto bajo ninguna circunstancia procesal el ciudadano Juez estableció criterios jurídicos al momento de decretar la aplicabilidad de la medida cautelar sustitutiva de libertad.

En virtud de lo anteriormente expuesto, es por lo que de igual manera existe un gravamen irreparable por cuanto, no solo le puso fin al proceso con relación a los ciudadanos I.M. Y M.G.R. , si no que no existe ningún medio de aseguramiento en el proceso penal, con relación a la ciudadana R.A.V., ya que existe el peligro de fuga, latente y expuesto a que en cualquier momento la ciudadana imputada no se presente a los actos concretos del proceso penal, lo que traes consigo el riego de no administrar justicia ajustado a derecho……

presente escrito de Apelación, lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de 05 días hábiles, de conformidad con lo previsto en el Artículo 448 de Código Orgánico Procesal Penal……

III

DE LOS ALEGATOS CONTENIDOS EN EL RECURSO EJERCIDO. FUNDAMENTO DEL ARTICULO 447 NUMERAL 1 DEL COOPP.

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece “Finalidad del proceso”. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión; a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión penal que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.

El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena culpable, encontrándose el ciudadano acusado, este incurso en un tipo penal sin consideración del daño causado, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos. Es importante destacar, que en el caso el Tribunal A QUO, el Juez, no estableció motivaciones de conexidad, con relación a las circunstancias de hecho y de derecho, que no fue motivado, ni fundamentado de manera eficaz la desestimación del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES…..

Es por ello, que el Ministerio Público, alega la circunstancia particular del Tribunal de la Causa por cuanto no solo les permite a los imputados la Admisión de los hechos, sino que esta circunstancia en particular le pone fin al proceso y hacen imposible la continuidad, sin tomar en cuenta la continuidad en el computo de la pena….

IV

ALEGATOS DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 447 NUMERAL 4 DEL COPP LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CON RESPECTO A LA IMPUTADA REBECA ABECASSIS VOLCAN

Es menester señalar que en efecto el Juez Primero de Control, no tomó en cuenta, circunstancias meramente particulares del caso en concreto, por lo que no dio cumplimiento a las exigencias del Artículo 250 y SS del Código Orgánico Procesal Penal……

Es por ello, que en el decreto de la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de libertad, al momento de presentar el Ministerio Público en acto conclusivo ACUSACION, no se modificaron las circunstancias relativas al proceso penal, que fundamentaron el decreto de la Medida de Coerción personal, la modificación la hizo el ciudadano Juez al momento de establecer circunstancias propias del debate oral y público, a los fines de la no admisión total del Escrito Acusatorio, con respecto a la comisión del delito de Legitimación de Capitales. Sin lugar a dudas, el Juzgador, no ciño su actividad a los hechos ventilados durante la Audiencia Preliminar, sino que se excedió emitiendo opiniones de fondo las cuales corresponden a la etapa propia del Juicio Oral y Público, así como la calificación jurídica, al desestimar uno de los tipos penales, únicamente por la inexistencia de una experticia contable…..

La privación Judicial Preventiva de Libertad, debió atenerse a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, perfectamente aplicables a la presente causa, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, de este proceso, a saber específicamente, la sustracción de la ciudadana R.A.V.; de la acción penal, es decir, de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es por ello, que el fin fundamental del decreto de dicha medida en el caso de marras, se refiere a la necesidad de asegurar el proceso, específicamente a garantizar sus resultas.

IV

FUNDAMENTO DEL ARTICULO 447 NUMERAL 5 DEL COPP

Las que causen un gravamen irreparable)

En este orden de ideas, es menester señalar que el Tribunal a debido tener en consideración que existen una serie de fundados elementos de convicción, que en conjunto, determinan la participación de los ciudadanos I.M., M.G.R. GARCIA y R.A.V., en la comisión del hecho punible, objeto del presente proceso.

Es por ello que el ciudadano Juez de la Causa, debió establecer como prioridad la proporcionalidad de la pena que se le pudiera aplicar a los acusados, aunado a la conmoción social causada a la gravedad del daño causado, lo cual trae como consecuencia, un gravamen irreparable al proceso penal por cuanto la etapa procesal y la oportunidad para mantener la medida preventiva privativa de libertad era en la audiencia preliminar a los fines de asegurar las resultas de la perfecta administración de justicia, por cuanto el Estado esta en el derecho de perseguir y evitar este tipo de situaciones que crean un estado de impunidad.

Por último es menester señalar que encontrándose llenos los extremos del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, resulta inequívoco encontrarnos en presencia del decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que existe latentemente el riego del mas grave daño que es el peligro de fuga, entendiéndose que en cualquier momento el imputado podría ausentarse del proceso paralizándose el mismo, lesionando los principios procesales los cuales tiene como propósito la condena del imputado hasta tanto en el debate oral y público se pruebe lo contrario.

V

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Considera estas Representantes Fiscales, que el ejercicio del presente Recurso de Apelación, tiene por finalidad, hacer referencia que siendo que dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho en el particular sobre el poner el fin del proceso y la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, es que se decrete la Nulidad de la presente Audiencia Preliminar, por encontrarse viciada de nulidad, al momento de que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, incurrió en faltas graves con relación a la decisión de la Audiencia Preliminar, ya que no cumplió con las mismas normas del debido proceso.

VI

PETITORIO

Por las razones anteriormente expuestas, es por lo que solicitamos muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que conozcan, se sirvan declarar CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación de Auto y se aplique la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y3, en concordancia con los artículos 251 numerales 1, 2 y 3; todos del Código Orgánico procesal Penal, correspondiente, ajustada a Derecho, declarando improcedente la Medida Cautelar decretada a la ciudadana imputada R.A.V., en la decisión del Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona….

” (sic)

SEGUNDO RECURSO

Asimismo, el ciudadano HENS S.M., en su carácter de VICTIMA, debidamente asistido por el abogado J.L.G.T. fundamenta su recurso en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente recurso de apelación resulta admisible por cumplir con lo establecido en los artículos 432, 433, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 447, ordinal 4° y 451, 452 y 453 ejusdem, y no encontrarse dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el articulo 437 ibidem; toda vez que:

1. EN CUANTO A LA LEGITIMACION

   Conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la ley me concede el derecho a impugnar las decisiones recurridas, por resultar desfavorables, puesto que, en primer lugar, nunca se me notificó del hecho que se había interpuesto una acusación penal en contra de los prenombrados ciudadanos ni se me concedió el lapso de ley a fin de poder ejercer mi derecho a interponer acusación propia o adherirme a las acusación fiscal, con lo cual se violentó mi derecho a la defensa; en segundo lugar, se desechó una de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, con lo cual se me perjudicó en mi condición de víctima; en tercer lugar, si bien es cierto que se dictó una sentencia condenatoria contra los acusados M.G. ROA GARCIA e I.M., también es cierto que la penalidad aplicada no guarda relación con los delitos por los cuales se condena, puesto que el Tribunal dejó de aplicar el aumento de pena correspondiente a la continuidad de la Estafa, contenido en el artículo 99 de Código Penal y la consideración del daño causado a que se refiere el artículo 482 ejusdem, dada la gran cantidad de víctimas y el alto monto de las sumas estafadas, lo que obviamente genera agravio, pues se aplicaron penas irrisorias respecto a la importancia del daño causado.

2. EN CUANTO A LA TEMPRESTIVIDAD DEL RECURSO

   En fecha 19 de noviembre de 2009, en la realización de la audiencia preliminar, el Juzgado de la causa dictó los pronunciamientos que ahora se impugnan; y desde la realización de dicho acto han transcurrido cinco días hábiles, hasta el día de hoy, inclusive, por lo que el presente recurso resulta tempestivo por haber sido interpuesto dentro del lapso previsto en los artículos 448 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y así expresamente solicito sea declarado.

3. EN CUANTO A LA IMPUGNABILIDAD

   La decisión mediante la cual se decretó la medida cautelar sustitutiva a favor de la ciudadana R.A.V., es apelable por disposición expresa del artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Pena

   Y la sentencia condenatoria dictada en la presente causa, es objeto del recurso de apelación por tratarse de una sentencia y por aplicación del criterio vinculante sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, en sentencia n° 239, de fecha 15 de mayo de 2002….sostuvo que: “La Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación propuesto lo declaró inadmisible por extemporáneo, señalando que la decisión que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos es un auto y no una Sentencia dictada en un juicio oral y público……

   Igualmente, consideramos pertinente traer la doctrina contenida en el fallo distinguido 478, de fecha 3 de diciembre de 2004, emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Julio Elias Mayaudon, donde explica, lo que sigue:

   No obstante lo anterior, la Sala observa que la Corte de Apelaciones declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación en virtud de que en su criterio, la decisión emitida por el Tribunal de Control por admisión de los hechos no es una sentencia sino un auto, y por lo tanto los lapsos para interponer los recursos varían, es decir, la apelación de autos se debe realizar dentro de los 5 días después de dictada el auto y la apelación de sentencia se debe dictar dentro de los 10 días luego de dictada la misma………

   En el mismo orden de ideas, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 685, de fecha 5 de diciembre de 2007, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha sustentado con mayores argumentos la anterior posición……

   Conforme a las instrucciones contenidas en los fallos de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la providencia judicial dictada por el juez de control conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos es una sentencia, por una parte, y por la otra, el procedimiento para su impugnación es el regulado por el texto adjetivo penal para la apelación de las sentencias: luego, son aplicables, tanto el procedimiento como las plazos y los motivos, conforme a los cuales puede ser cuestionada la sentencia. Y así muy respetuosamente, pedimos sea dispuesto por la Sala; a los fines de examen de todos los motivos del recurso.

   II

   DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EL 19 DE NOVIEMBRE DE 2009

   i)De conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de noviembre de 2009, por violación de mi derecho a la defensa y asistencia jurídica, y violación también del derecho a ser oido, así como al debido proceso, consagrados en el artículo 49.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho a la intervención en el proceso y a presentar acusación particular propia o adherirme a la acusación fiscal, establecidos en los artículos 120, ordinal 4° y 327, tercer aparte, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, consta del auto de fecha 18 de septiembre de 2009, que el Juzgado de Control al recibir la acusación fijó el día 13 de octubre de 2009, es decir, el décimo sexto día, para la realización de la Audiencia Preliminar, acordando convocar a las partes y librar las correspondientes notificaciones.

   El 13 de octubre d e2009, sin esperar las resultas de las notificaciones de las víctimas, se iba a llevar a cabo la Audiencia Preliminar, la cual no se realizó por falta de designación del defensor de uno de los acusados, acordándose diferir el acto para el 26 de octubre del mismo año.

   En esta última fecha tampoco puso realizarse el acto por inasistencia de uno de los representantes del Ministerio Público, de algunos defensores y por la no aceptación del defensor público; por lo que se acordó el diferimiento del mismo para el día 09 de noviembre de 2009….

   El 09 de noviembre de 2009, tampoco se llevó a cabo la Audiencia Preliminar por no encontrarse presentes los abogados de la acusada R.A.V., y se acordó el diferimiento del acto para el día 19 de noviembre del 2009…..fecha esta última en que se realizó el acto y se dictaron los pronunciamientos correspondientes.

   Ahora bien, es el caso que en ningún momento fui notificado de la Acusación Fiscal presentada, a fin de que pudiera ejercer mi derecho a interponer acusación particular propia o adherirme a la acusación fiscal, ni se me concedió el plazo allí establecido a tales fines, tal como lo establece el contenido del artículo 327, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, es necesario hacer notar que la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar no puede ser establecida hasta tanto transcurran los cinco días que concede la norma citada, para que las víctimas acusen o se adhieran a la acusación fiscal.

   Y en esfuerzo de este argumento, debo citar el contenido de la sentencia N° 280, de fecha 23 de febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:

   A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir supersupuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba el lapso de interposición de la acusación particular

   .

   Es decir, que de acuerdo al criterio sustentado por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, deben dejarse transcurrir los cinco días que la Ley concede a las víctimas para acusar o adherirse a la acusación fiscal, y luego de cumplido este plazo es que puede fijarse la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar.

   El no hacerlo así, evidentemente constituye una violación de los derechos de las víctimas y permite declarar la nulidad de la audiencia preliminar.

   En mi caso particular, únicamente fui notificado telefónicamente en dos oportunidades….que la Audiencia Preliminar había sido diferida y que se celebraría los días 09 y 19 de noviembre del corriente año; sin embargo dichas llamadas se produjeron con menos de cinco días de antelación a las oportunidades en las cuales se fijó la Audiencia Preliminar.

   En ninguna de las dos oportunidades se me concedieron los cinco días que establece el tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar acusación particular propia o adherirme a la acusación fiscal, y como tampoco fui notificado para la fijación inicial de la Audiencia Preliminar, resulta a todas luces evidente la violación del derecho a la defensa y asistencia jurídica, y violación también del derecho a ser oído, así como al debido proceso, consagrados en el artículo 49.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho a la intervención en el proceso y a presentar acusación particular propia o adherirme a la acusación fiscal, establecidos en los artículos 120, ordinal 4° y 327, tercer aparte, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal: y así solicito expresamente sea declarado.

   II) Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, también solicito la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de noviembre de 2009, por violación del derecho a la defensa y asistencia jurídica, y violación también del derecho a ser oído, así como el debido proceso, consagrados en el artículo 49.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho a la intervención en el proceso y en la audiencia preliminar, establecidos en los artículos 120, ordinal 1° y 329, encabezamiento, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto consta del acta de la Audiencia Preliminar celebrada el 19 de noviembre de 2009, que a dicho acto no asistieron algunas víctimas…..y tampoco consta que dichas víctimas hubieran sido debidamente notificadas de la celebración del mismo.

   ….la Audiencia Preliminar se llevó a cabo sin que se hubiera cumplido con la debida notificación de la totalidad de las víctimas, lo cual constituye violación de los derechos constitucionales y procesales antes mencionados, puesto que se les cercenó su derecho a intervenir en la Audiencia Preliminar….

   Lo anterior permite concluir que no podía celebrarse la Audiencia Preliminar ya que no se había cumplido con la notificación de todas las víctimas, y que en casi de que si se hubieran notificado, tampoco era permisible tal celebración, pues en tal situación debía haberse diferido el acto, en atención a lo dispuesto en el referido artículo 327, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.

   La actuación contraria a la ley, por parte del Juzgado de Control, trajo como consecuencia que las víctimas se vieran privadas de su derecho a intervenir personalmente en la Audiencia Preliminar y, consecuencialmente, en el proceso, tal como lo disponen los artículos 120, ordinal 1°, 329 y 327, primer aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal,, con la consiguiente violación del derecho a la defensa y asistencia jurídica, y violación también del derecho a ser oído, así como al debido proceso, consagrados en el artículo 49.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y así solicito expresamente sea declarado, con la consiguiente nulidad de la audiencia preliminar y la orden de su nueva celebración, previa notificación de todas las víctimas en el presente proceso.

   Apelación contra el pronunciamiento que decreta a los acusados M.G.R. GARCIA, R.V. E I.M., una medida cautelar sustitutiva, a tenor de lo previsto en el numeral segundo del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal,, por falta de aplicación de los artículos 329, último aparte, 251 numeral segundo y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

   El Juez de Control, con ocasión al dictado de la providencia judicial objeto de apelación en la audiencia preliminar, afirma que:

   Sobre la admisión o no del escrito de acusación penal y en consecuencia se admite parcialmente el escrito de acusación fiscal interpuestos a los ciudadanos MARIA GABRUIELA ROA E I.M., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462 del Código Penal, desestimándose el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón de que se observa que el Ministerio Público como titular de la acción penal y que debió establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá tenerse el juez o jueza al adoptar su decisión, como se digo (sic) anteriormente el ministerio publico, haciendo uso de los lapsos estableciditos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; de los 30 días de que dispone dicha norma mas los 15 días de prorroga que solicitó oportunamente y que le fueron acordados por éste Tribunal, no produjo durante dicho lapso de investigación una experticia contable que le permita determinar el valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenidos por los ciudadanos M.G.R. GARCIA RABECA VOLCAN E I.M., lo que lleva a éste juzgador haciendo uso de la jurisprudencia in comento vislumbrar de que no existen suficientes elementos serios par (sic) que se produzca una condena por éste delito en contra de dichos ciudadanos….

   Lo anterior, como será explicado infra con ocasión a la impugnación por falta de aplicación de último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un exceso del juez de control, por formular consideraciones que son propias de la fase de juicio, pero que tuvo como efecto el decreto a los acusados que se encontraban sujetos a la medida de privación judicial de la libertad, de una coerción personal menos gravosa, la del numeral octavo del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el pronunciamiento objeto de apelación……

   Lo afirmado por la Juez de Control, no es congruente con la doctrina contenida en el fallo que cita, a saber, los distinguidos con los Nros. 1500 de 3 de agosto de 2006 y 588 del 9 de abril del 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes por el contrario, se aparta de los mismos y incurre en usurpación de funciones que son propias del Juez de fondo, del Juez de juicio, único llamado a formular tales consideraciones a la luz de la prueba de debatida conforme a los criterios de inmediación, oralidad y contradicción, ajenos a la fase intermedia……

   Por consiguiente, conforme a lo previsto en el numeral cuarto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, procede el recurso de apelación interpuesto por infracción de los artículos 329 último aparte, 251 numeral segundo y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que se impone sea revocado el pronunciamiento apelado y decretado contra los acusados M.G.R. GARCIA, R.V. e I.M., la privación judicial de la libertad. Y así, muy respetuosamente, pido sea declarado.

   IV

   DEL RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA DE CONDENA A LOS CIUDADANOS M.G.R. GARCIA e I.M..

1. Con fundamento en lo establecido en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, cual es el último aparte del artículo 329 ejusdem, que prohíbe que en la audiencia preliminar se plantee cuestiones que son propias de la audiencia de juicio oral y público.

   El recurrente evidencia, que por una parte, la Juez de la recurrida afirma las limitaciones que comporta para el juez de la fase intermedia, el control, por imperativo legal, del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público y de hecho cita un extracto del fallo N° 1500 del 3 de agosto de 2006 y N° 588 del 9 de abril de 2008……

   En efecto, existen cuestiones de fondo que necesariamente deben ser tratadas por el juez de control, y es cierto, como afirma el Juez de la recurrida que pensar de otra manera convertiría al Juez de control en un mero tramitador de acusaciones, a nuestro juicio, es peor la situación por cuanto ello comporta una inaceptable infracción al principio de autonomía e independencia del Poder Judicial, limitado ilegalmente en el ejercicio del poder público que constitucionalmente le corresponde por imperativo del primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…..

   El análisis hecho por la Juez de Control, está proscrito por el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y se rige en una verdadera infracción al debido proceso y al derecho a la defensa de la víctima; toda vez que se pronuncia sobre la insuficiencia de la prueba de cargo para la afirmar la culpabilidad y la consecuente responsabilidad penal de los ciudadanos M.G.R. GARCIA, R.V. e I.M., en la comisión del tipo de legitimación de capitales que les fuera endilgado en el escrito de acusación, a los aludidos ciudadanos por el Ministerio Público, negando por virtud de la inadmisión de la acusación el debate contradictorio de las pruebas, que a juicio de la Fiscalía, permitían afirmar la prueba del delito imputado, así como la culpabilidad de los acusados.

   Lo afirmado por la juez de control, no es congruente con la doctrina contenida en el fallo que cita, antes por el contrario, se aparta del mismo y incurre en usurpación de funciones que son propias del Juez de fondo, del Juez de Juicio, único llamado a formular tales consideraciones a la luz de la prueba de debatida conforme a los criterios de inmediación, oralidad y contradicción, ajenos a la fase intermedia…..

2. Con fundamento en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, cual es el artículo 99 del Código Penal.

   En fecha 19 de noviembre d e2009, el Juzgado de Control °N 1 de Barcelona, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el decurso de la audiencia preliminar, emana una providencia judicial, donde tras la celebración del acto de la audiencia preliminar, condena a los ciudadanos M.G.R. GARCIA e I.M., a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de asociación para delinquir y estafa continuada…..previa admisión por los acuitados (sic) de los hechos objeto del proceso.

   La Juez de la recurrida, tras afirmar la admisión de la acusación en comento, respecto de los mencionados tipos penales, afirma lo que sigue:

   vista la admisión de los hechos de los ciudadanos M.G.R. E I.M., SE PROCEDE A LA CONDENA (sic), el articulo 6 de la ley delincuencia establece una pena de cuatro (04 ) a seis (06) años de prisión y el articulo 462 del Código Penal , establece una pena de dos (02) a seis (06) años aplicándole el termino medio de cinco (05) años de prisión y por el delito de estafa un termino medio de cuatro (4) años de prisión, establece el articulo 88 ordinal 4º del código penal (sic), el cual cita textualmente, lo que si tenemos que el articulo de mayor pena es la asociación que establece una pena de cinco (059 (sic) años mas la mitad del segundo delito dos (02) años, esto totaliza una pena de siete (07) años, el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cita textualmente, hacerle una rebaja de un tercio a los 7 años se le rebaja un tercio seria dos (02) años a y cuatro (04) meses, que haciéndole la resta le corresponde una pena de CUATRO (04) AÑOS Y (08) MESES DE PRISION, pena esta que deberán cumplir el tribunal de juicio que le corresponda ejecutar la siguiente decisión…..

   …

   De la revisión del capítulo que la juez de la recurrida, dedica a la aplicación de la pena a los acusados, el particular “SEGUNDO” de los considerándos de la audiencia preliminar, podemos advertir la denunciada infracción del artículo 99 del Código Penal, por falta de aplicación……

   De manera pues, que en debida congruencia con el dispositivo citado, y la acusación formulada por el ministerio y admita por el Juez de Control, la pena por la comisión del delito de estafa, que era menester imponer por virtud de la admisión de los hechos que hicieran los ciudadanos M.G.R. GARCIA e I.M., suponía su aplicación con el aumento de una sexta parte a la mitad, lo que de suyo, comporta la aplicación de una pena corporal mayor, por una parte, y por la otra, tiene incidencia desde el punto de vista de la ejecución de la sentencia, por cuanto excluye que tal ejecución sea condicionalmente suspendida, por aplicación del numeral 2do. del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, procede el recurso de apelación interpuesto conforme a los previsto en el numeral cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia, ante la obvia falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal, lo que impone el dictado por la Sala de una decisión propia, que comporte el aumento de la pena corporal que es menester imponer a los ciudadanos M.G.R. GARCIA e I.M., con ocasión a la admisión de los hechos objeto del proceso. Y así, muy respetuosamente, pedimos sea declarado.

3. Con fundamento en lo establecido en el artículo 452, numeral 4° de Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, cual es el artículo 482 del Código Penal.

   …..dispone esta última norma que en los delitos contenidos en el Título X de dicho Código sustantivo –entre los cuales se encuentra el delito de Estafa- la pena debe ser aumentada hasta con la mitad de su señalamiento, si el valor de la cosa sobre la cual recayó el delito fuere de mucha importancia.

   Y en el presente caso, resulta fuera de toda duda el alto valor de los bienes objetos del delito, toda vez que se trata de un alto número de víctimas, superior a sesenta y ocho (68), quienes mediante el engaño entregaron a los acusados, en promedio cantidades no menores a los cien mil bolívares….cada una de ellas, lo que revela que estamos en presencia de una cantidad exorbitante, superior a los seis millones ochocientos mil bolívares fuertes….que debió ser tomada en consideración por la recurrida y aplicar…..

   Así las cosas, procede el presente recurso de apelación interpuesto conforme a los previstos en el numeral cuarto del artículo 452 de Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia, ante la obvia falta de aplicación del artículo 482 del Código Penal, lo que impone el dictado por la Sala de una decisión propia, que comporte el aumento de la pena corporal que es menester imponer a los ciudadanos M.G.R. GARCIA e I.M., con ocasión a la admisión de los hechos objeto del proceso, tomando en consideración el alto valor de la cosa sobre la cual recayó el delitos…..

   V

   PETITORIO

   Por las razones anteriormente expuestas, requerimos de la honorables Alzada, a quien corresponda conocer del presente escrito….disponga revocar el fallo de fecha 19 de noviembre de 200, dictado por el Juzgado Primero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y disponga la nulidad de la audiencia preliminar y su nueva celebración; y en el supuesto de las denuncias fundadas en el numeral cuarto del artículo 452 de Código Orgánico Procesal Penal, distinguidas “B” y “C” del capítulo IV del presente escrito, denunciadas infracciones respecto a la pena impuesta a los acusados M.G.R. GARCIA e I.M., dicte decisión propia, en caso de que no considere necesaria la realización de una nueva audiencia preliminar…” (Sic)

   DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

   PRIMER RECURSO

   A los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, la Abogada N.B.D., en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal Ordinario del ciudadano I.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por las representantes del Ministerio Público de este Estado, en los términos siguientes:

   ...Consideran Estas representaciones Fiscales que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona; incurre en una falta manifiesta en virtud de que al momento de decidir desestimó una de las Calificaciones Jurídicas realizadas por el Ministerio Público, por cuanto no tomó en cuenta todas las circunstancias graves del proceso como tal, así como los elementos de convicción explanados. En ese mismo orden de ideas obvio la verificación de los cómputos acertados con relación a la comisión de los delitos cometidos por mi representado….

   …..una vez analizada el fundamento de la decisión nos encontramos que el Juez de la Causa obvio elementos de convicción que establecen la comisión del delito admitido, sin establecer un fundamento de hecho de derecho eficaz a los fines de la no admisión del tipo penal

   .

   En virtud de lo anteriormente expuesto, es por lo que de igual manera existe un gravamen irreparable por cuanto, no solo le puso fin al proceso con relación a los ciudadanos I.M.….

   Igualmente señala el representante del Ministerio Público:

   El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena culpable, encontrándose el ciudadano acusado, este incurso en un tipo penal sin consideración del daño causado, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos

   .

   … es importante destacar, que en el caso el Tribunal AD QUO, el Juez, no estableció motivaciones de conexidad, con relación a las circunstancias de hecho y de derecho, que no fue motivado, ni fundamentado de manera eficaz la desestimación del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, estableciendo como único y exclusivo motivo de no admisión, la no existencia de una experticia Contable en la investigación

   …..

   Las Representantes del Ministerio Público en su recurso de Apelación pretenden se declare la Nulidad de la Audiencia Preliminar al señalar:

   ….es que se decrete la Nulidad de la presente Audiencia Preliminar, por encontrarse viciada de nulidad, al momento de que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, incurrió en faltas graves con relación a la decisión de la Audiencia Preliminar, ya que no cumplió con las mismas normas del debido proceso

   .

   Y en su petitorio final del recurso, las Representantes del Ministerio Público solo se limitan a:

   es por lo que solicitamos muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que conozcan, se sirvan declarar CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación de Auto y se aplique la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD….

   CON RESPECTO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   Honorables Magistrados, luego del análisis del Recurso de Apelación realizado por las Representantes del Ministerio Público, la defensa dando cumplimiento a la labor que tiene el Defensor Público que no es otra que la de VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS DE TODAS AQUELLAS PERSONAS SOMETIDAS A UN P.P., condición esta que nos viene dada por disposición constitucional en sus artículos 2, 26, 49, 253 y 268, procede a dar contestación al recurso de la siguiente manera:

   La LEGITIMACION DE CAPITALES puede definirse como

   Conjunto de operaciones tendentes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos mal habidos.

   Proceso mediante el cual, el dinero obtenido por medios delictivos, se transforma y convierte en dinero, supuestamente adquirido de manera honesta, tratando mediante ello, de acceder al ámbito de circulación legal.

   Consistente en intentar ocultar el verdadero origen o dar apariencia de legalidad a bienes ilícitamente obtenidos

   Siendo esto así pregunta la defensa ¿Cuál es el origen del dinero que utilizo mi representado para la compra de los vehículos? En ningún momento el Ministerio Público en su investigación demuestra con elementos certeros que la actividad realizada por mi representado era ilícita y de ser así como quedarían las personas que a sabiendas que el negocio de compra venta de vehículo realizado por mi representado no era por las vías normales a través de un concesionario?

   Por otra parte ciudadanos Magistrados, el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, señala en su encabezamiento QUIEN POR SI O POR INTERPUESTA PERSONA SEA PROPIETARIO O POSEEDOR DE CAPITALES BIENES, HABERES O BENEFICIOS del análisis de cada uno de los elementos en los que se fundamentó el Ministerio Público para acusar a mi representado no existía ninguna prueba que lo señale propietario o poseedor de CAPITALES, BIENES, HABERES O BENEFICIOS sino por el contrario de todas las informaciones suministradas por los bancos se observa que mi representado no poseía cuentas bancarias, ni dinero así como se evidencia claramente que de las cuentas que mi representado poseí las misma no tenían grande movimientos de dinero.

   Por otra parte, el Ministerio Público limitó su investigación solo al hecho de inspeccionar las cuentas bancarias de mi representado, a los cheques protestados, a la denuncias de las victimas pero en ningún momento se dedico a presentar un informe contable que determinara el monto del daño causado y mucho menos el incremento de su patrimonio o del supuesto capital que poseía muy a pesar de haber mi representado manifestado en la oportunidad de rendir su declaración quienes eran sus contactos en la planta de la toyota y quienes eran las personas con quien el hacia las negociaciones en todos los consecionarios y les entregaba el dinero evidenciando ello poca respuesta al destino que le fuere dado a los supuestos capitales entregados por las víctimas a mi representado.

   ¿Cómo podría el Juez que conoció de la causa, en la etapa intermedia decidir en la presente causa en el supuesto de una condenatoria determinar el monto de la multa si el Ministerio Público no presentó durante la etapa de investigación un informe contable que determinara el monto dl daño causado y el incremento de su patrimonio o del supuesto capital que poseía?....

   Es importante destacar que al momento en que el Juez de Control deba decidir debe tener presente lo establecido en la Sentencia N° 498 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0240 de fecha 08/08/2007…..

   En cuanto al hecho de que el ciudadano Juez incurrió en vicios al no fundamentar su decisión esta Defensa observa que el ciudadano Juez al momento de decidir en la Audiencia Preliminar sobre las peticiones de todas y cada una de las partes intervinientes y presentes procedió a emitir un pronunciamiento previo a la decisión que le sirviera para fundamentarla…..

   Una vez analizada el fundamento de la decisión nos encontramos que el Juez de Control no obvio elementos de convicción que establecen la comisión del delito no admitido, ya que mediante un razonamiento lógico y pormenorizado y fundamentándose para ello en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1500 del 03 de agosto del 2006 y N° 558 del 09 de abril del 2008, estableció los fundamentos tanto de hecho como de derecho que dieron lugar a la no admisión del tipo penal en este caso Legitimación de Capitales y ello ciudadanos Magistrados, porque del análisis del encabezamiento del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual dispone QUIEN POR SI O POR INTERPUESTA PERSONA SEA PROPIETARIO O POSEEDOR DE CAPITALES BIENES, HABERES O BENEFICIOS……el Ministerio Público en sus elementos de convicción no demuestra ningún elemento que los eñale propietario o poseedor de CAPITALES BIENES HABERES O BENEFICIOS sino por el contrario de todas las informaciones suministradas por los bancos se observa que mi representado no poseía cuentas bancarias, ni dinero así como se evidencia claramente que de las cuentas que mi representado poseí las misma no tenían grande movimientos, LO CUAL SE EVIDENCIA, A LA L. delD.P., que no existe un pronostico de condena respecto a mi representado por el delito en referencia, y que de haberlo realizado el Juez de Control le hubiere podido causar a mi representado un gravamen irreparable pues no solo sería condenado por algo que no esta demostrado en la causa, sino que el Juez, ante la no existencia de una experticia contable que le sirviera para determinar el valor del enriquecimiento y el daño patrimonial causado a las víctimas no habría podido si quiera hacer el calculo de la multa que exige la ley en caso de condena.

   en cuanto a la pena aplicada a mi representado, la Defensa observa que el juez no incurrió en error sino que por el contrario dentro del marco legal y en virtud del daño causado y ajustado a lo contenido en la Sentencia N° 623 de Sala de Casación Penal, Expediente C07-0324 de fecha 07/11/2007…

   El juez de Control aplicó la rebaja especial en un tercio de la pena por la Admisión de los hechos conforme el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal y aplicó el artículo, considerando lo pautado en el artículo 88 del Código Penal el cual estipula que en caso de concurrencia de delito se aplicará el del delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente. Esto demuestra que el Juez de Control fue correcto al calcular la pena de mi representado.

   ….las Representantes del Ministerio Público aspiran a que se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar por encontrarse viciada de nulidad, al momento de que el Juez de Primera Instancia en Funciones de control, incurrió en faltas graves con relación a la decisión de la Audiencia Preliminar, ya que no cumplió con las mínimas normas del debido proceso”

   ¿Cuál es la norma o el fundamento legal en que se basaron las representantes del Ministerio Público para solicitar la nulidad de la Audiencia Preliminar?....

   ¿Cuáles son los vicios a los que se refieren las representantes del Ministerio Público, cuando las Abog. M.Z. Y Abog. GLAUVY MANCILLA ROSALES, a pesar de haber quedado notificadas, en el diferimiento de la audiencia de fecha 09 de noviembre del presente año, no comparecieron al acto de la Audiencia Preliminar fijada para el día 19 del corriente mes y año?....

   Finalmente las representantes del Ministerio Público, en el CAPITULO VI PETITORIO. Señalan que se declare CON LUGAR el recurso de Apelación de Auto y SE APLIQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A LA CIUDADANA R.A. VOLCAN….considera la defensa que es improcedente aspirar a una nulidad de la Audiencia preliminar cuando solo pide se aplique la Medida Privativa de Libertad a una de las Co-imputadas por cuanto mi representado fue condenado en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar previa admisión de l hechos que realizara.

   PETITORIO

   Con fuerza de los argumentos anteriormente expuestos, esta defensa contesta el Recurso de Apelación interpuesto por la representación Fiscal de conformidad con el Artículo 449 de Código Orgánico Procesal Penal y solicito sea declarado Inadmisible, por ser improcedente la cuestión planteada…..” (sic)

   SEGUNDO RECURSO

   Igualmente, la Abogada N.B.D., en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal Ordinario del ciudadano I.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HENS S.M., de la siguiente manera:

   “…El ciudadano HENS S.M. ejerció el Recurso de Apelación contra la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de noviembre del año 2009, mediante la cual mi representado I.M., fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) Y OCHO (8) MESES DE PRISION por los delitos de ASOCIACION A DELINQUIR…..Y ESTAFA CONTINUADA….desestimándose el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES….en virtud de no haberse presentado durante la etapa de investigación y su prorroga una Experticia Contables que permitiera determinar el valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.

   EN CUANTO A LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

   El ciudadano HENS S.M. fundamenta su apelación entre otros argumentos en lo siguiente:

   En cuanto a la legitimación, señala que nunca se le notificó del hecho de que se había interpuesto una acusación penal en contra de los prenombrados ciudadanos ni se le concedió el lapso de ley a fin de poder ejercer su derecho a interponer acusación propia o adherirse a la acusación fiscal

   razón por la cual NO SE CONSTITUYO EN QUERELLANTE EN LA PRESENTE CAUSA.

   A este respecto se puede verificar de todas las actuaciones que integran la presente causa, que el ciudadano HENS S.M., sabía desde el momento mimo que comenzó la investigación que la misma iba a culminar con una acusación e incluso siempre se mantenía en contacto con la Fiscalía Nacional sobre la investigación de los hechos y la detención y subsiguiente acusación de mi representado e incluso de las actas que integran la presente causa se observa que en más de una oportunidad se le notificó por parte del Tribunal sobre la realización de la Audiencia Preliminar y así lo reconoce el propio ciudadano HENS S.M. en su recurso cuando señala “que fue notificado en dos oportunidades por vía telefónica de la realización de la Audiencia Preliminar…” por lo que mal puede decir que no fue notificado.

   señala que consta del acta de la Audiencia Preliminar celebrada el 19 de Noviembre del 2009 que a dicho acto no asistieron algunas víctimas, como es el caso de los ciudadanos A.A.B.C. y PATRICIA ANELINA SANSONE DE LUCA y tampoco consta que dichas victimas hubieran sido debidamente notificadas de la celebración del mismo

   .

   Del análisis de cada una de las actas de diferimiento se puede evidenciar que los mismos fueron debidamente notificados y en más de una oportunidad comparecieron ante el Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar.

   Expone que apela contra el pronunciamiento que decreta a los ciudadanos M.G.R. GARCIA, R.V. e I.M. una medida cautelar sustitutiva…

   Es evidente que ni el ciudadano HENS S.M. ni el abogado que le asiste en el presente Recurso, se leyeron el acta de la Audiencia Preliminar antes de redactar el presente Recurso y ello lo manifiesto en el sentido que mi representado I.M. fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) y OCHO (8) MESES DE PRISION….Y ESTAFA CONTINUADA…. Y EN CONSECUENCIA EL Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial, ordenó el día de la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir el 19 de Noviembre del año 2009, en su CUARTO pronunciamiento, SE LE MANTENGA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD A MI REPRESENTADO, por lo que mal puede decir que le fue concedida una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi representado…..

   En cuanto al pronunciamiento objeto de la apelación en el presente recurso intentando por el ciudadano HENS S.M., es de ratificar que la misma no se refiere a mi representado por cuanto el mismo se encuentra privado de su libertad cumpliendo una condena de CUATRO (04) Y OCHO (8) MESES DE PRISION…..

   En lo referente a que “……el Juez de control no es congruente con la doctrina contenida en el fallo que cita, a saber, los distinguidos con los nros 1500 del 3 de Agosto del 2006 y 588 de 9 de abril de 2008 de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia….”

   El recurrente incurre en desconocimiento de las sentencias citadas primeramente el juez de control, se basa en el criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias N° 1500 de 03 del Agosto del 2006 y N° 558 del 09 de abril del 2008 y no en sentencia N° 588 del 09 de Abril del 2008 y no en sentencia N° 588 de 9 de abril del 2008, como lo señala el recurrente….

   Una vez analizada el fundamento de la decisión nos encontramos que el Juez de Control no obvio elementos de convicción que establecen la comisión del delito no admitido, ya que mediante un razonamiento lógico y pormenorizado y fundamentándose para ello en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1500 de 03 de agosto de 2006 y N° 558 del 09 e abril de 2008, estableció los fundamentos tanto de hecho como de derecho que dieron lugar a la no admisión del tipo penal en este caso Legitimación de Capitales y ello ciudadanos Magistrados, porque de análisis del encabezamiento del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada….el Ministerio Público en sus elementos de convicción no demuestra ningún elemento que lo señale propietario o poseedor de CAPITALES, BIENES HABERES O BENEFICIOS sino por el contrario de todas las informaciones suministradas por los bancos se observa que mi representado no poseía cuentas bancarias, ni dinero así como se evidencia claramente que de las cuentas que mi representado poseía las misma no tenían grandes movimientos…….

   Finalmente y en cuanto al Petitorio del recurrente en el que señala que “….decrete la nulidad de la Audiencia Preliminar y su nueva celebración y con referencia que en el caso no considere necesaria la realización de una nueva audiencia preliminar dicte decisión propia respecto a las infracciones respecto a la pena impuesta a los acusados….”

   Esta defensa observa: en cuanto a la pena aplicada a mi representado, el juez no incurrió en error, sino que por el contrario dentro del marco legal y en virtud del daño causado y ajustado a lo contenido en el Sentencia N° 623 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0324 de fecha 07-11-2007…..

   El Juez de Control aplicó la rebaja especial en un tercio de la pena por la Admisión de los hechos conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y aplicó el artículo, considerando lo pautado en el artículo 88 del Código Penal…..

   Esto demuestra que el Juez de Control fue correcto al calcular la pena de mi representado.

   ….el recurrente aspira a que se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar por encontrarse viciada de nulidad, al momento de que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, incurrió en faltas graves con relación a la decisión de la Audiencia Preliminar, ya que no cumplió con las mínimas normas del debido proceso”……

   PETITORIO

   Con fuerza de los argumentos anteriormente expuestos, esta defensa contesta el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano HENS S.M. de conformidad con el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito sea declarado Inadmisible, por ser improcedente la cuestión planteada…” (sic)

   De igual forma, emplazados los Abogados FLOPILCRIS CEDEÑO, en su carácter de Defensora de Confianza de la ciudadana M.G.R. y M.F., en su carácter de Defensor de Confianza de la ciudadana R.A., dentro del lapso legal, no dieron contestación a los Recursos de Apelación interpuestos.

   LA DECISION APELADA

   La decisión impugnada, previa verificación de la causa principal; entre otras cosas, expresa lo siguiente:

   “…ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 01, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, emite los siguientes pronunciamientos:….. habiendo dicho esto paso a pronunciarme PRIMERO: Sobre la admisión o no del escrito de acusación penal y en consecuencia se admite parcialmente el escrito de acusación fiscal interpuestos a los ciudadanos M.G.R. E I.M., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462 del Código Penal, desestimándose el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón de que se observa que el ministerio publico como titular de la acción penal y que debió establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá tenerse el juez o jueza al adoptar su decisión, como se digo anteriormente el ministerio publico, haciendo uso de los lapsos estableciditos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; de los 30 días de que dispone dicha norma mas los 15 días de prorroga que solicito oportunamente y que le fueron acordados por este Tribunal, no produjo durante dicho lapso de investigación una experticia contable que le permita determinar el valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido por los ciudadanos M.G.R. GARCIA R.V. E I.M., lo que conlleva a este juzgador haciendo uso de la jurisprudencia in comento vislumbrar de que no existen suficientes elementos serios par que se produzca una condena por este delito en contra de dichos ciudadanos, en este mismo orden de ideas se admite los delitos de imputados a la ciudadana R.V., como lo son ASOCIACION PARA DELINQUIR Y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y 462 del Código Penal en concordancia con el 84 numeral 3ª del Código Penal, desestimándose como se dijo el delito de LEGITIMACION DE CAPITAL. En este mismo orden de ideas y vista la solicitud formulada por la defensora de confianza de la ciudadana M.G.R. GARCIA, de que desestimen la asociación opera delinquir la misma es declarada sin lugar, por los motivos y razones anteriormente expuestos, del mismo modo es declarado sin lugar la solicitud de la defensora pública del ciudadano I.M., de que desestime el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en cuanto la solicitud formulada por el defensor de confianza de la ciudadana R.V., de que se desestime la acusación fiscal y se decrete el sobreseimiento de la causa, el mismo o los mismos pedimentos son declarados sin lugar, se admiten los medios de prueba promovidos y ofertados por el ministerio publico, por considerar este juzgador los mismos son lícitos, necesarios y pertinentes para en esclarecimiento de los hechos en un eventual juicio oral y publico, en cuanto a la solicitud formulada por los defensores de confianza de la ciudadana R.V., de que se decreten medidas cautelares sustitutivas de libertad, considera este juzgador que una vez revisadas minuciosamente los elementos de convicción y dado a que efectivamente la misma en todo momento estudio presta a su sujeción al proceso en el sentido, de que como puede constatar a través de las actas procesales la misma se presento voluntariamente antes los órganos investigativos, lo que a criterio de este juzgador los motivos de la Medida Preventiva Privativa de Libertad pudieran quedar satisfecho con el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa en razón de que no existen una presunción razonable de fuga, la investigación penal a concluido, y el ministerio publico es garante al igual que los tribunales de control de los principios de Afirmación de Libertad y Presunción de inocencia, pero, en aras de garantizarle una efectiva sujeción al proceso se le impone la siguientes condiciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 que consisten en : La establecida en el numeral 3ª, presentaciones periódicas ante este circuito judicial cada 15 días y 2.- El numero 8ª presentación de dos fiadores cuyos ingresos sean iguales o equivalentes a 180 unidades tributarias y el numeral 4ª Prohibición de salida del país. SEGUNDO: Una vez Admitida las Acusaciones este Tribunal advierte a los acusados: M.G.R. GARCIA, nuevamente Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preguntarle si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es el Procedimiento Especial de Admisión de hechos previsto en el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal, y el acuerdo reparatorios, quien manifiesta: “SI ADMITO LOS HECHOS”. I.M., nuevamente Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preguntarle si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es el Procedimiento Especial de Admisión de hechos previsto en el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal, y el acuerdo reparatorios, quien manifiesta: “SI ADMITMO LOS HECHOS”. R.A.V., nuevamente Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preguntarle si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es el Procedimiento Especial de Admisión de hechos previsto en el artículo 376 de Código Orgánico Procesal Penal, y el acuerdo reparatorios, ASOCIACION DE DILINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 84 numeral 3ª del Código Penal Vigente. quien manifiesta: “NO ADMITIMOS LOS HECHOS”, vista la admisión de los hechos de los ciudadanos M.G.R. E I.M., SE PROCEDE A LA CONDENA, el articulo 6 de la ley delincuencia establece una pena de cuatro (04 ) a seis (06) años de prisión y el articulo 462 del Código Penal , establece una pena de dos (02) a seis (06) años aplicándole el termino medio tal como lo preceptúa la norma en el articulo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde un termino medio de 5 años de prisión y por el delito de estafa un termino medio de cuatro años de prisión, establece el articulo 88 ordinal 4º del código penal, el cual cita textualmente, lo que si tenemos que el articulo de mayor pena es la asociación establece una pena de cinco (059 años mas la mitad del segundo delito dos (02) años, esto totaliza una pena de siete (07) años, el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cita textualmente, hacerle una rebaja de un tercio a los 7 años se le rebaja un tercio seria dos (02) años a y cuatro (04) meses, que haciéndole la resta le corresponde una pena de CUATRO (04) AÑOS Y (08) MESES DE PRISION, pena esta que deberán cumplir el tribunal de juicio que le corresponda ejecutar la siguiente decisión, se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. TERCERO: Se ORDENA LA APERTURA del presente proceso a Juicio Oral y Público, respecto a los acusados: R.A.V., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION DE DILINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 84 numeral 3ª del Código Penal Vigente. CUARTO: Se ordena compulsar la causa a los fines de remitir al presente causa al Tribunal de Juicio. Se mantiene al Medida Preventiva Privativa de Libertad. Se ordena a la Secretaria remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.…..”.

   DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

   Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso de apelación, dándosele entrada, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la DRA. L.R.M., y por cuanto el Dr. C.F.R.R., se reincorporó a sus labores, como Juez titular de esta Corte de Apelaciones, procede a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa, como Juez Ponente, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

   Tal como se refirió anteriormente, en fechas 02/02/2010 y 08/03/2010, una vez admitidos todos los recursos signados con las nomenclaturas BP01-R-2009-000272 y BP01-R-2009-000272, por guardar los mismos relación con la causa principal signada con el número BP01-P-2009-003847 y por razones de economía procesal, se procedió a la acumulación de los recursos referidos anteriormente, todo ello en base a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Del mismo modo, se solicitó la causa principal el día 05 de Febrero de 2010, siendo recibida en fecha 02 de Marzo de 2010.

   LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

   Realizado como ha sido el análisis exhaustivo de los fallos apelados, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir, observa:

   Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, una vez acumulados los recursos BP01-R-2009-000272 y BP01-R-2009-000272, por estar referidos y guardar relación con la causa principal signada con la nomenclatura BP01-P-2009-003847, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 66 de la ley penal adjetiva. Esta Alzada, procede a decidir los mentados, en los términos siguientes:

   NULIDAD DE OFICIO

   En necesario hacer mención a la Sentencia Nº 556, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado DRA. C.Z.D.M., la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

   “…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las C. deA. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: J.B.R.L. y J.E.S.R.), entre otras. (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

   Establecido lo anterior, destaca este Tribunal Colegiado, que les esta dado a las Corte de Apelaciones decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial y siendo la oportunidad para decidir la procedencia o no del presente recurso, considera impretermitible hacer las siguientes observaciones:

   En nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere pueda asegurar las resultas del proceso.

   Por su parte el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

   Ahora bien, evidencia esta superioridad, una vez leída el acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Noviembre de 2009, que el Juez de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, en el punto denominado “PRIMERO” estableció lo siguiente:

   …PRIMERO: Sobre la admisión o no del escrito de acusación penal y en consecuencia se admite parcialmente el escrito de acusación fiscal interpuestos a los ciudadanos M.G.R. E I.M., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462 del Código Penal, desestimándose el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón de que se observa que el ministerio publico como titular de la acción penal y que debió establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá tenerse el juez o jueza al adoptar su decisión, como se digo anteriormente el ministerio publico, haciendo uso de los lapsos estableciditos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; de los 30 días de que dispone dicha norma mas los 15 días de prorroga que solicito oportunamente y que le fueron acordados por este Tribunal, no produjo durante dicho lapso de investigación una experticia contable que le permita determinar el valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido por los ciudadanos M.G.R. GARCIA R.V. E I.M., lo que conlleva a este juzgador haciendo uso de la jurisprudencia in comento vislumbrar de que no existen suficientes elementos serios par que se produzca una condena por este delito en contra de dichos ciudadanos, en este mismo orden de ideas se admite los delitos de imputados a la ciudadana R.V., como lo son ASOCIACION PARA DELINQUIR Y FACILITADORA EN LA COMISION DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y 462 del Código Penal en concordancia con el 84 numeral 3ª del Código Penal, desestimándose como se dijo el delito de LEGITIMACION DE CAPITAL…

   (Sic)

   Ahora bien, estudiemos el contenido del tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Este señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha dicho que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, además ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., que si bien es cierto que la Ley Adjetiva Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto que éste sólo esta facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse las pruebas ofertadas por las partes (sentencia del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. F.C.), vicio en el cual incurrió la sentencia impugnada por los Recurrentes, al considerar el Juez a quo, que durante la investigación el Ministerio Público, con respecto al delito de LEGITIMACIÒN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada no produjo la experticia contable que determina el valor del incremento patrimonial a los acusados, considerando además que no existen suficientes elementos de convicción serios, para que se produzca una condena por el delito antes mencionados, analizando y tomándolo como una exclusiva prueba (experticia contable) para determinar el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, como si se tratase de un Juicio Oral y Público, pues si el juzgador cuyo fallo se impugna consideraba que la mentada probanzas debía ser analizadas y comparadas, lo que debió hacer era actuar, apegado al texto de la ley manteniendo la misma condición jurídica de los acusados y que fuese el Tribunal competente (Juicio) quien determinara tales circunstancias en su oportunidad legal.

   Así las cosas, esta alzada observa de las actuaciones habidas en el presente caso, que en la recurrida ciertamente el Juez a quo valoró pruebas, violentando normas legales expresas como la citadas ut supra, sin circunscribirse a su ámbito de acción, pues, si bien es cierto que el Juez de Control tuvo intención salvaguardar las garantías y principios procesales establecidos en nuestra legislación nacional, no puede en consecuencia hacerlo, cuando con sus acciones y decisiones vulneran y alteran otros derechos y garantías sorteando incluso sus propios deberes como Juez.

   De tal manera que, sostiene esta Alzada que el Juzgador a quo no puede valorar las pruebas incorporadas al proceso, ni mas aún determinar que no hay suficientes elementos serios de convicción, para que se produzca una condena por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, pues tal facultad corresponde, única y exclusivamente al Juez de Juicio, quien a través de la sana critica y las máximas de experiencia, deberá valorar los medios probatorios a tenor del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y así obtener su convencimiento propio acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados, por lo que quienes aquí decidimos, no compartimos el criterio del Tribunal a quo, al momento de desestimar el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, en base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados ut supra.

   Por otra parte, verificada como fue la causa principal signada con el Nº BP01-P-2009-003847, esta Instancia Superior, garante de los Derechos y garantías Constitucionales y legales, considera necesario establecer lo siguiente:

   Efectivamente el Tribunal a quo, en el punto denominado “PRIMERO”, estableció entre otras cosas: