Decisión nº KE01-X-2013-000077 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Diciembre de 2013
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2013-000077
En fecha 18 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de solicitud medida cautelar innominada, por la ciudadana YUSMILA DEL C.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 10.779.926, asistida por la abogada E.P.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.210; contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).
Por auto de fecha 9 de diciembre de 2013, se ordenó la apertura del cuaderno separado.
Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
En fecha 4 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana Yusmila del C.R.S., ya identificada, asistida por la abogada Y.M.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 138.676; contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
En fecha 5 de junio de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. De seguida, en fecha 10 de junio del mismo año, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.
II
DEL RECURSO INTERPUESTO
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 4 de junio de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que en fecha 5 de marzo de 2013, le fue informado del acto administrativo Nº 1594-012, de fecha 2 de agosto de 2012, en el cual se decide el cambio de su puesto de trabajo. Que en el mismo se evidencia que de Asistente de Logística de Inspección III, ganado en el Segundo Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con efectos a partir del 1º de agosto de 2011, le cambiaron la denominación a Secretaria III (BIII), evidenciándose de este modo la desmejora de la cual es víctima, violentándose lo establecido en los artículos 22, 23 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 48, 157, 158 y 161 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; y 49, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que ha sido víctima de violencia psicológica, acoso, hostigamiento y violencia laboral por el Director del referido Instituto, por lo que acudió ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Ahora bien, mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2013, la parte actora solicita nuevamente medida cautelar innominada con base en lo siguiente:
Que en virtud de haber sido retenidos los pagos de manera ilegal por el Director del Instituto en el cual se desempeñaba en el cargo de Asistente de Logística de Inspección III, siendo desmejorada co un cambio de denominación al cargo de Secretaria III.
Que existe el riesgo manifiesto y reiterado en el que se encuentra de ocasionar daños a su familia siendo sus hijos los más afectados, que de manera directa se puede evidenciar que dichos pagos se encuentran en poder del referido Director de INPSASEL LARA, siendo los mismos negados para su entrega, perjudicando por consecuencia el valor actual de dichas cantidades de dinero.
Que no existe el derecho que justifica dicha retención, ya que no hay derecho de pertenencia, por lo que solicita medida cautelar innominada “de entrega de dichas cantidades de dinero injustamente retenidas con carácter de emergencia en virtud de su exigibilidad inmediata. [Propone] que dichas pagos sean enviados a este Juzgado vía oficial para que así [le] sean entregados”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada en los términos siguientes: la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.
Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.
Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares ha conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:
“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.
En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
.
Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º ) El embargo de bienes muebles.
(...omissis...)
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara
. (Negrillas y subrayado agregados).
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.
Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)
.
En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.
Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:
(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)
.
En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.
Ahora bien, en primer lugar cabe aclarar que la parte actora había solicitado con anterioridad en el presente asunto medida cautelar innominada, no obstante, solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo de desmejora de fecha 2 de agosto de 2012, no así en esta oportunidad solicita la “entrega de dichas cantidades de dinero injustamente retenidas con carácter de emergencia en virtud de su exigibilidad inmediata. [Propone] que dichas pagos sean enviados a este Juzgado vía oficial para que así [le] sean entregados”, por lo que no constituyen los mismos pedimentos.
Así, pasa este Juzgador a verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que determinar la procedencia de los pagos pretendidos, los cuales cabe agregar no se determinan con precisión, constituye un asunto de fondo, a ser resuelto en el trámite del recurso contencioso administrativo funcionarial el cual además tiene una pretensión principal distinta como es la restitución en el cargo de Asistente de Logística de Inspección III ante una presunta desmejora; ello así este Juzgado no puede emitir pronunciamiento alguno sobre la procedencia de lo solicitado, dado que por vía de medida cautelar no puede pretenderse un pago que aparentemente deviene de la calificación de un cargo -siendo además que esto no se encuentra claramente esgrimido en la solicitud-, por lo que al no estar presentes de manera plena las indicadas circunstancias se hace imposible conocer si existía o no el deber de la Administración de proceder sobre los pagos pretendidos, aunado al hecho que no se evidencia en autos la alegada suspensión. Así se decide.
En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta en el presente caso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
-
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YUSMILA DEL C.R.S., asistida por la abogada Y.M.G., ambas ya identificadas; contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,
M.Q.B.
La Secretaria,
S.F.C.
Publicada en su fecha a las 9:55 a.m.
La Secretaria,
