Decisión nº 000724 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 11 de Febrero de 2009

Que corresponde a la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, el conocimiento del presente caso. (Subrayado de la Sala).

CAPITULO V

MOTIVA

Los fundamentos de la nulidad del acto administrativo impugnado, por el Abogado C.R.Z., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadanas Y.D.C.M.Y. y D.M.C., corresponden a la presunta violación de los artículos 92, 95 ordinal 9°, 96 ordinal Nº 3 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, señalando el recurrente, que el acto de instalación del Concejo Municipal es un acto irrito, al ser celebrado, convocado y presidido por una autoridad manifiestamente incompetente y discrecional en la toma de decisiones, señalando que no está facultado el Alcalde del Municipio Orinoco del Estado Amazonas, ciudadano J.A.M., conforme a lo establecido en la Ley del Poder Público Municipal para convocar, instalar y presidir la Cámara Municipal, y mucho menos incorporar a los Concejales suplentes y tomarles juramento.

Seguidamente, el ciudadano J.P. en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Alto Orinoco, mediante reconvención de fecha 20DIC2007, solicita se decrete la nulidad del Acta Nº 1 de fecha 16ENE2007, de la Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Alto Orinoco; contentiva de la Designación y Juramentación de Concejales; instalación de la Ilustre Cámara Municipal; elección y Juramentación de la Nueva Cámara Municipal, y elección y Juramentación del Secretario de la Cámara para el periodo 2007, por cuanto la misma adolece de vicios.

Al respecto esta Corte Observa:

Se evidencia, que en el Acta N° 1 de fecha 16ENE2007, contentiva de la Primera Sesión del año 2007, y de la cual el Abogado C.R.Z., en su carácter de apoderado Judicial de las ciudadanas Y.D.C.M.Y. y D.M.C., solicita la nulidad; se desprenden las siguientes participaciones por parte del Alcalde del Municipio Alto Orinoco: “…se abre la sesión presidida por el ciudadano Alcalde con (sic) el Sr. J.A.M.…” (omissis) quien apropósito de la apertura expresa: “declaro instalada solemnemente la Cámara Municipal”, posteriormente solicita al secretario la “verificación del Quórum reglamentario”…; procediendo a incorporar a los Concejales titulares y Principales L.M.P., titular de la Cédula de Identidad N° V- 1.568.545, A.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.606.776, y A.S., titular de la Cédula de Identidad N° 10.606.777; igualmente procede a la juramentación del Presidente ciudadano A.H.S.G. y Vicepresidenta de la Cámara ciudadana Y.N. y expone: “Ciudadanos A.H.S.G.. Presidente de la Cámara Municipal e Y.N., Vicepresidenta de la Cámara (sic) Municipal, Juran ustedes cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La (sic) Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, las Ordenanzas, Decretos y las demás leyes de la República y los deberes inherentes a su cargo…”; juramenta a todos los Concejales electos, de la siguiente forma: “Juran ustedes cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La (sic) Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, las Ordenanzas, decretos y las demás leyes de la República…”.

Observa esta Corte, en referencia a lo expuesto por la parte actora, lo establecido en el Capitulo II de la “Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal”, el cual comprende desde el artículo 84 al artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal , en cuanto a las atribuciones y las demás competencias que tiene el Jefe del Ejecutivo del Municipio representado en la figura del Alcalde, que ninguna norma establece que el mismo tenga como facultad o atribución en goce de su investidura, dirigir las actividades o funciones relacionadas con el Concejo Municipal, por el contrario lejos de autorizar cualquier participación dentro del mismo lo que dispone, es que éste podrá ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal dentro del Municipio, con excepción del personal asignado al C.M., de lo que se desprende la autonomía funcional, de la cual gozan los Concejos Municipales en ejercicio de su función legislativa, delegadas especialmente en las figuras de Concejales elegidos o Concejalas elegidas.

Ahora bien, de la sesión instalada del periodo municipal 2007, se observa que fue llevada en contravención a lo establecido en el Capitulo III “Organización y Funciones del Concejo Municipal”, específicamente con violación de los artículos 92, 95 numeral 9 y 96 numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 92. La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva. También ejercerá el control político sobre los órganos ejecutivos del Poder Público Municipal.

Artículo 95. Son deberes y Atribuciones del Concejo Municipal:

… Omisis…

9° Elegir en la primera sesión de cada año del periodo municipal o en la sesión más inmediata siguiente, al Presidente o Presidenta dentro de su seno, y al Secretario o Secretaria fuera de su seno, así como a cualquier otro directivo o funcionario auxiliar que determine su Reglamento Interno.

Artículo 96. Corresponde al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes:

1° Convocar y dirigir las sesiones del Concejo Municipal y ejercer la representación del mismo.

2° Dirigir el debate y los demás aspectos relacionados con el funcionamiento del Concejo Municipal y de sus órganos, cuando no estén atribuidos expresamente al pleno.

3° Convocar a los suplentes de los concejales o concejalas en el orden de su elección. (Resaltado Nuestro).

En consecuencia y de lo que se desprende de las referidas normas corresponde como atribución expresa de la ley, la función legislativa del Municipio Alto Orinoco del Estado Amazonas, al Concejo Municipal, con orden directa de presidir la sesión al Presidente del Concejo y elección de la Junta Directiva del Concejo Municipal del Municipio Alto Orinoco, así como de cualquier otro funcionario auxiliar. Al efecto, del contenido del Acta, se evidencia la trasgresión de dichas normas, por cuanto el ciudadano J.A.M., en su condición de Alcalde del Municipio, preside el acto y juramenta a los funcionarios, no encontrándose tal acción, como una atribución expresa para el Ejecutivo Municipal, correspondiendo tal facultad de convocar y dirigir las sesiones al Presidente del Concejo Municipal, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

Ahora bien, la parte accionante alega, que existen dos juntas directivas del Concejo Municipal del Municipio Alto Orinoco, una con un grupo de personas, miembros del Concejo Municipal legítimamente electos por las autoridades del C.N.E., siendo los siguientes: Y.M. titular de la Cédula de Identidad N° V-16.767.672, en su condición de Presidenta del Concejo Municipal; D.M.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.024.247, en su condición de Vicepresidenta del Concejo Municipal; M.C. titular de la Cédula de Identidad N° 13.714.420, en su condición de Concejal; R.T. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.015.380, en su condición de Secretario del Concejo Municipal y A.G. titular de la Cédula de Identidad N° 8.414.332, en su condición de Concejal, quienes procedieron a instalar el Concejo el dia 16ENE2007, y otra que se refleja en el expediente judicial, con instalación como Concejo Municipal de fecha 16ENE2007, con otros miembros electos para conformar el Concejo del Municipio Alto Orinoco, quienes son: J.A.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-11.376.794, en su condición de Alcalde; A.S.G. titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.946.834 en su condición de Presidente del Concejo Municipal; Y.N. titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.173.006, en su condición de Vicepresidenta del Concejo Municipal; A.G. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.606.7776, en su condición de Concejal; A.G. titular de la Cédula de Identidad N° V-12.451.028, en su condición de Concejal; L.M.P. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.015.374 en su condición de Concejal; F.I. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.606.854 en su condición de Concejal; A.S. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.606.777; P.S. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.015.374; J.N. titular de la Cédula de Identidad N° V-10.015.258, en su condición de Secretario del Concejo Municipal, y J.P. titular de la Cédula de Identidad N° V-8.903.175, en su condición de Sindico Municipal.

En referencia a la incorporación de la concejala Suplente, en la vacante dejada por el ciudadano J.A.M., a consecuencia de su nombramiento como Alcalde del Municipio Alto Orinoco, por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, alega que la misma fue hecha de manera indebida, y que debió tomarse en consideración la Opinión Jurídica emitida por el Concejo Nacional Electoral, a través de comunicación CNE.ORE.FYAS.N°191, donde exponen la interpretación de los artículo 12 y 17 del Estatuto Electoral del Poder Público.

Se observa que, en la opinión emitida por el C.N.E. con fundamento en los artículos precitados, se señala:

(…) Nótese que se consagra el principio de representación proporcional de listas cerradas y bloqueadas lo que implica que las listas contienen al menos, tantos nombres como espacios a ocupara, que no puede alterar el orden en que ha sido propuesta y votada como un todo y que un vez determinado el número de cargos que corresponden cada lista por el sistema de cocientes variables de D’Hont, la adjudicación se debe realizar por el orden fijado en la lista y una vez adjudicado los principales, el resto de los integrantes de la lista se consideran suplentes, y en consecuencia están llamados a suplir la ausencia de uno cualquiera de los principales, en el mismo orden jerárquico en que fueron postulados y votados y si el llamado a suplir no puede hacerlo por cualquiera de las razones constitucionales o legales, lo hará el que le sigue en la lista y así sucesivamente.

De modo pues, que una vez que se produzca la primera vacante de cualquiera de los principales, la misma deberá ser suplida por el primer suplente y así sucesivamente.

En tal sentido, para el caso sub examine esta Administración Electoral al examinar la gacetilla Electoral del estado Amazonas, relativa a los postulados como Concejales y Concejalas Listas al Concejo Municipal del municipio Alto Orinoco, por iniciativa propia, observamos que los candidatos y candidatas fueron postulados y postuladas en el orden siguiente:

J.M.

J.M.

J.M.

D.Y.

S.N.

Y.N.

…(omisis)…

Ahora bien, según la totalización efectuada en la oportunidad de la elección, a los candidatos lista por iniciativa propia le corresponde un (1) cargo en virtud de los cocientes obtenidos, resultando electo como Concejal Principal J.M., tal como se observa del Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de Concejales y Concejalas del municipio Alto Orinoco del estado Amazonas.

Así pues, en el supuesto de presentarse una vacante del mencionado ciudadano como Concejal Principal por lista, tal como aconteció por la decisión adoptada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, proferida el 6 de julio de 2006, a través de la cual ordena al ciudadano J.A.M. encargarse de la Alcaldía del municipio (sic) Alto Orinoco mientras se elige y tome posesión el Alcalde que resulte electo de las elecciones ordenadas por la Sala, deberá ser suplidas por quien ocupó la primera posición de la lista de suplentes, que en el caso bajo análisis, es la ciudadana J.M. (…)

.

Al respecto, observa este Tribunal, lo atinente a las normas jurídicas que regularían la referida situación fáctica, destacada fundamentalmente en el Estatuto Electoral del Poder Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.884 de fecha 03FEB2000, en los artículos siguientes:

Artículo 1.- El presente Estatuto Electoral regirá los primeros procesos comiciales para la elección de ... integrantes de los concejos municipales…

Artículo 12.- Cada Representante elegido por lista o por circunscripción nominal ... a los concejos municipales ..., tendrá un suplente. En caso de falta absoluta de un principal y de su suplente se convocará a elecciones parciales para proveer las vacantes, salvo que ello ocurra en el último año del período.

Artículo 17.- Para la escogencia de los candidatos por lista, los ciudadanos o asociaciones con fines políticos podrán presentar una (1) lista que contenga hasta el doble de los puestos a elegir por esta vía. ...

Una vez adjudicados los candidatos principales, se asignarán los suplentes en un número igual al de los principales, en el orden de lista

.

Considera esta Corte de Apelaciones, que en interpretación del artículo 12 del Estatuto Electoral, y el análisis emitido por el órgano rector de los procesos electorales, en nuestro país el CONCEJO NACIONAL ELECTORAL, en el caso de marras, para la aplicación del referido artículo, es necesario tener en cuenta el orden de las postulaciones presentadas y admitidas, conocidas por el elector a través de la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela, por cuya información éste pudo ejercer el derecho al sufragio con conocimiento de quienes eran los candidatos y el orden propuesto para el momento de la elección, en razón del orden de prelación de la lista presentada y de la circunstancia de que al número de Concejales principales corresponde igual número de suplentes, la falta de un principal es cubierta por el suplente en el orden de la lista, respetándose así, el mandato del soberano al momento de ejercer el derecho al sufragio en esa lista, por lo que mal podía el Órgano Legislativo Municipal incorporar al suplente de la posición N° 5 en sustitución del Principal al cual correspondía la posición N° 2, en detrimento de su situación preferente, el desconocimiento de las posiciones obtenidas por los postulados, convierte en nula la decisión asumida por el Órgano Legislativo Municipal, de conformidad con el ordinal 4° del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por contravenir el espíritu, propósito y razón del artículo trascrito, en razón de que se estaría contradiciendo la voluntad del electorado y cercenando su derecho como Concejal Suplente a ejercer el cargo de Concejal del Municipio Alto Orinoco del Estado Amazonas, que a su decir, le corresponde por ostentar una posición preferente en la lista sometida a consideración del electorado.

Ahora bien, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Alto Orinoco del estado Amazonas el ciudadano J.P., asistido por el ciudadano E.C., en escrito presentado en fecha 20DIC2007, expuso, que:

(…) Contradecía tanto los hechos como el derecho del presente recurso de Nulidad, pidiendo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su sexto aparte, la inadmisibilidad del recurso cuando no se acompañe de los documentos indispensables, en concordancia con el artículo 429, en su condición de norma supletoria por mandato del mismo artículo 19 del Código de Procedimiento Civil , el cual establece que la copia fotostática no será considerado fidedigna una vez impugnada, y en el caso que nos ocupa la mal llamada Acta de Sesión Ordinaria N° 1, la cual corre anexa a la demanda, marcada Z4, es una copia fotostática, la cual impugnamos en este acto y en consecuencia, reiteramos la inadmisibilidad del recurso, por no haberse acompañado con el documento imprescindible y fundamental y asi pedimos que sea declarado(…)

Al respecto debe esta Corte señalar, lo que establece el artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los requisitos de procedibilidad para intentar la acción de nulidad de un acto, y al respecto dispone, “…si se refiere a un acto administrativo, se indicara un ejemplar o copia del acto impugnado…”, tal como se desprende de la norma, si no se inserta un ejemplar original del acto, en su defecto podrá suministrarse una copia fotostática del mismo, pues bien, nuestro legislador no establece que la copia del referido acto deba ser inserta en copia certificada.

Igualmente observa esta Sala, lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil, a saber:

Artículo 429. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio original o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El objeto se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Artículo 1.357 del Código Civil:

Artículo 1.357. Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

De conformidad con las normas transcritas, las copias fotográficas, fotostáticas o reproducidas por cualquier medio mecánico se reputarán como fidedignas si cumplen las siguientes condiciones: a) que se trate de copias de documentos público o privados reconocidos. B) que sean producidos con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas. C) que no sean impugnadas por la contraparte en los lapsos señalados en la norma. D) que sean legibles.

Así mismo, en la contestación la parte demandada, como medio de defensa reconviene, de conformidad con el artículo 21, en su 15 aparte, de la siguiente manera: “reconvenimos a la parte actora, para que se decrete la nulidad del acta producida por la cámara ilegalmente constituida, la cual se encuentra actuando de forma ilegitima y cuyos integrantes asumen cualidades que no poseen, la cual corre inserta a los anexos marcada Z6, por cuanto adolece de vicios”, y señala como vicios:

“De conformidad con el Art. 21, en su 15vo aparte, reconvenimos a la parte actora, para que se decrete la nulidad del acta producida por la cámara ilegalmente constituida, (…), la cual corre inserta a los anexos marcada Z6, por cuanto adolece de los siguientes vicios:

1° El Concejal A.G., titular de la C.I N° 8.414.332, se encuentra inhabilitado para actuar según Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral , de fecha primero (01) de Noviembre de 2005, N° 149(…)..

2° Con respecto a la Presencia de la Concejala D.M.C., titular de la C.I. 10.029.247, la cual supuestamente suple a la concejala I.T., (…). En todo Caso, la ausencia de la Concejala I.T., tiene que ser suplida por el ciudadano P.S. ya que la misma es una concejala elegida por lista (…).

3° En cuanto al concejal M.C., quien funge como concejal en la cámara paralela ilegal, fue alcalde interino por seis meses y tiene alrededor de 12 denuncias en cu contra por la comisión de sendos delitos contra la cosa publica, por ello le fue improbada la memoria y cuenta por los mismos concejales que conforman la ilustre cámara del Municipio Alto Orinoco, encontrándose inhabilitados por la normativa establecida en el reglamento Interno y de debates de nuestra cámara municipal.

4° La Concejala Y. delC.M., establece en su escrito un falso supuesto al atribuirle a la comunicación emanada del C.N.E., anexada marcada Zo, un alcance que no posee, (…). La Citada ciudadana se encuentra actualmente Suspendida temporalmente por decisión de la Cámara Municipal, por incurrir en varios de los supuestos establecidos en el Reglamento Interior y de Debates de la citada Cámara. (…)Cabe señalar que la mencionada Concejala se negó a participa, pese a los numerosos llamados de la Cámara a su incorporación, por el hecho de que no la aceptaban como Presidente la misma, cargo que ella deseaba, es por ello conforma una Cámara paralela donde ella la preside, insistiendo entonces en estas reiteradas practicas delictuales de conformación de Cámaras Paralela ilegales dentro del Municipio, atentando contra el normal desenvolvimiento de la vida política y social del mismo de acuerdo con lo establecido en el Arts 148, 149, 150 y 151, del Reglamento Interior y de Debates de la Cámara Municipal del Municipio Alto Orinoco. La mejor prueba de ello lo constituye la confesión de la parte actora de su participación en una cámara paralela espuria, toda vez que en el petitum del amparo solicita la nulidad del nombramiento de la ciudadana Y.N. , quien se encuentra en el Cargo de Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Alto Orinoco, es decir, admite que la supuesta Cámara que ella preside, no es legal, no tiene ningún tipo de valor y en consecuencia ella solicita su incorporación en el lugar de la Concejal Y.N. en la Cámara legítimamente constituida, para optar además por el cargo de Presidente de la misma.

Al respecto, alega que los integrantes del Acta Nº 1 de fecha 16ENE2007, de la Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Alto Orinoco; contentiva de la Designación y Juramentación de Concejales; instalación de la Ilustre Cámara Municipal; elección y Juramentación de la Nueva Cámara Municipal, y elección y Juramentación del Secretario de la Cámara para el periodo 2007, no poseen cualidades para ejercer los referidos cargos, en cuanto al Concejal A.G., titular de la C.I N° 8.414.332, según se dicho, se encuentra inhabilitado para actuar según sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral , de fecha primero (01) de Noviembre de 2005, N° 149, la cual dispone:

VII

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la medida cautelar solicitada, en virtud de la cual:

…(Omissis)…

SEGUNDO: Se ORDENA a los ciudadanos J.T., D.G., I.T., A.G., M.P., A.S., A.G. y A.T., abstenerse de realizar cualquier actividad que implique el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Alto Orinoco del Estado Amazonas, quedando como Alcalde interino el ciudadano M.C., quien hasta ahora detentaba la condición de Presidente del Concejo Municipal del referido Municipio. (Subrayado nuestro).

De la Sentencia se desprende que la misma va dirigida a abstenerse de realizar cualquier actividad que implique el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Alto Orinoco, no estableciéndose una inhabilitación para optar a otro cargo del Poder Publico; en referencia a que la Concejala D.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.029.247, supuestamente suple a la concejala I.T., cuando en realidad tiene que ser suplida por el ciudadano P.S., al respecto no se anexa a la presente, pruebas de las que se desprendan tal aseveración; en cuanto a que el Concejal M.C., tiene alrededor de 12 denuncias en su contra por la comisión de delitos contra la cosa publica, y que se encuentra inhabilitado de conformidad con la normativa establecida en el reglamento interno y de debates de la Cámara Municipal, es de destacar que el mismo no aporta los documentos indispensables para tomar tal supuesto como cierto, no anexa acta de sesión o cualquier otro documento que convalide tal aseveración; así mismo indica que, la Concejala Y.D.C.M., establece en su recurso un falso supuesto al atribuirle a la comunicación emanada del C.N.E. un carácter de cumplimiento, al respecto, lo que pretende hacer valer la mencionada ciudadana con la referida comunicación es la correcta interpretación del artículo 17 del Estatuto Electoral del Poder Público, tal como se explica up supra.

En el acto de presentación de los Informes Orales, alegando la inadmisibilidad del recurso interpuesto por las ciudadanas Y.D.C.M.Y. y D.M.C., por cuanto no se consignaron los documentos indispensables, igualmente señala: “en cuanto a la confesión ficta, los reconvenidos no dieron contestación a la reconvención, ni probaron nada que los favoreciere, solicitando sea declarada la confesión ficta y en consecuencia nula el acta celebrada, solicitamos se declare sin lugar la presente acción y con lugar la reconvención y se condene en costas”.

Se observa del examen de los autos, que el demandante reconvenido en su condición de apoderado judicial, en la oportunidad de dar contestación a la demanda y de promover pruebas no dio contestación, ni promovió pruebas; lo que la parte reconviniente solicita, se declare la ‘confesión ficta’, por efecto de la falta de contestación a la demanda y por falta de promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicado al caso de marras como norma supletoria, el cual señala:

Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentencia la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Es de destacar, que la figura de la “Confección ficta”, es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados; por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favoreciera, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del demandante.

Al respecto es de observar, que este artículo regula el establecimiento y la valoración de la presunción iuris tantum, de la denominada “Confesion Ficta”, disponiendo en cuanto a lo primero, que se produce cuando el demandado no da oportuna contestación a la demanda, y en cuanto a lo segundo, que los hechos alegados en el libelo se tendrán como ciertos o probados , con aptitud para dar lugar a la declaratoria de procedencia de la acción, salvo que esta sea contraria a derecho o que aparezca de los autos la contraprueba de aquellos.

De la norma se desprende como requisitos de procedencia para la verificación de la “Confesión Ficta”, que preexista la concurrencia de las siguientes condiciones para su verificación: 1.-) Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo de la demanda. 2.-) Que la parte demandada no haya comparecido a dar contestación a la demanda; y, 3.-) Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de verdad de los hechos demandados.

Al determinar si la petición es contraria a derecho, esto es, que la petición, sentencia o recurso, formulada por el actor en su demanda, no éste prohibida por la Ley, sino por el contrario amparado por ella, en atención de que esta no sea contraria a derecho, lo que debe entenderse como no estar prohibida por la Ley, respondiendo la pretensión del actor a un interés o a un bien jurídico que el ordenamiento jurídico tutela.

En cuanto, a que la parte no haya dado contestación a la demanda, es de señalar lo referido en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Octubre de 2007, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que al respecto indica:

(…) Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que la situación en la que se encuentra el demandante reconvenido que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora(…)

En tal sentido, no es posible tomar los fundamentos desplegados en el escrito de reconvención, como admitidos por la parte demandante reconvenida, ya que se observa, que la parte reconvenida con su libelo de demanda promovió pruebas a los efectos de soportar los alegatos expuestos, en consecuencia, por tratarse de una presunción iuris tantum de aceptación de los hechos liberados, que puede quedar desvirtuada con cualquier elemento probatorio, no importa la parte que lo hubiese promovido; en el caso de marras, constan en el expediente pruebas en contrario de los hechos alegados por el demandado reconviniente, por tal razón este Tribunal Colegiado, desecha la presente reconvención, ya que la misma no se encuentra fundada en elementos ciertos, probados en autos, lo que conlleva a declarar, sin lugar la reconvención. Y así se decide.

En razón de todo lo anterior, y al haber quedado demostrado en autos, que la Acta (N°1) de fecha 16ENE2007, contentiva de la Sesión Ordinaria de Instalación de la Cámara Municipal, Incorporación de Concejales Titulares. Elección de la Nueva Directiva. Juramentación del Presidente, Vicepresidente de la Cámara y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio Alto Orinoco del estado Amazonas, correspondiente al periodo 2007, fue celebrada en contravención de los artículos 92, 95 numeral 9 y 96 numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, esta Corte de Apelaciones debe declarar la nulidad de la misma por carecer de legalidad al haber sido realizada por una autoridad incompetente para llevarla a cabo y sin la anuencia de los concejales legítimamente electos y proclamados según credenciales por el C.N.E. como los son las ciudadanas Y.D.C.M.Y. como Concejal Lista del Municipio Alto Orinoco del Estado Amazonas Primer Suplente, y D.M.C. como Concejal Lista del Municipio Alto Orinoco Segundo Suplente, así como sin el debido cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en consideración que la parte demandada reconviniente no promovió documentos, o instrumento alguno para demostrar las circunstancias que dieran lugar a la nulidad del Acta Nº 1 de fecha 16ENE2007, de la Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Alto Orinoco; contentiva de la Designación y Juramentación de Concejales; Instalación de la Ilustre Cámara Municipal; elección y Juramentación de la Nueva Cámara Municipal, y elección y Juramentación del Secretario de la Cámara para el periodo 2007, es por lo que necesariamente se debe concluir que la reconvención incoada debe ser desechada y el recurso declarado con lugar. Y así se decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Ser competente para conocer de la presente causa de conformidad con la Sentencia Nº 01039, de fecha 14ENE2007, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de nulidad incoado por el Abogado C.R.Z., con carácter de apoderado Judicial de las ciudadanas Y.D.C.M.Y. y D.M.C., interpuesto en fecha 27MAR2007, en contra del Acta (N°1) de fecha 16ENE2007, contentiva de la Sesión Ordinaria de Instalación de la Cámara Municipal, Incorporación de Concejales Titulares. Elección de la Nueva Directiva. Juramentación del Presidente, Vicepresidente de la Cámara y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio Alto Orinoco del estado Amazonas, correspondiente al periodo 2007. TERCERO: SIN LUGAR la reconvención planteada por el ciudadano J.P., en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio Alto Orinoco asistido por el Abogado E.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con N° 102.864.

Publíquese, Notifíquese y Regístrese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los once (11) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Presidente y Ponente,

ANA NATERA VALERA

El Juez,

R.A.B.

El Juez,

J.F.N.

El Secretario

L.V. GUEVARA

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario

L.V. GUEVARA

Exp. Nº. 000724

ANV/RAB/JFN/LVGG/zdmm.-