Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Febrero de 2007

Exp. Nro. 06-1386

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: Y.C.B.C., portadora de la cédula de identidad Nro. V- 8.800.827, representada por los abogados L.P.M. Y A.A.P.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.968 y 18.404 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nro. 29 de fecha 14 septiembre 2005 emanada del ciudadano J.C.E., en su carácter de Ministro del Interior y Justicia.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: A.P.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 118.252, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Indica que en fecha 18 de octubre de 2004, solicitó a su jefe inmediato, el Dr. E.G.B., quien para el momento fungía como Notario Público titular en la Región de Valle de la Pascua, un permiso par ausentarse los días diecinueve (19), veinte (20) y veintiuno (21) de octubre 2004 con la finalidad de dirigirse a Caracas a la Dirección de Registros y Notarías para plantear una problemática existente con la alteración y manipulación del sistema de facturación de dicha Notaría.

Señala que en fecha 22 octubre 2004 se presentó a cumplir con sus labores y el portero de la Notaría le indicó que no podía ingresar, llamando al Jefe de Servicio Revisor, quien para el momento se encontraba de Notario Interino notificándole de manera verbal que estaba suspendida.

Alega de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 25 y 138 de la Constitución de la República de Venezuela la nulidad absoluta por razones de ilegalidad de la Resolución Nro. 29, por considerar que incurrió en la violación de trámites por quebrantamiento de las formalidades de los actos de procedimiento legalmente establecidos y violación de sus derechos legales y constitucionales, con infracción a lo dispuesto en los artículos 49 y 142 de la prenombrada Constitución, artículos 1, 30, 41, 51 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 89.1, 89.6, 89.8 y 89.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 7 y 204 del Código de Procedimiento Civil.

Aduce el vicio de ilegalidad por incompetencia manifiesta del funcionario sustanciador, ya que quién inició el procedimiento fue la Directora de Registros y Notarías, Dra. M.C.B.M., mediante oficio Nro. 0230-2618 de fecha 22 diciembre 2004, solicitando al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia la apertura de la averiguación disciplinaria, infringiendo de manera flagrante lo dispuesto en el artículo 89 ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a quién le correspondía elevar tal solicitud era al Dr. J.E.G.B. en su condición de Notario Público de la Notaría Pública de Valle de la Pascua, por ser su supervisor inmediato, resultando que el procedimiento lo inició un funcionario manifiestamente incompetente, usurpando las facultades que le eran propias sólo al Jefe de la referida Notaría, por lo que indica que es absolutamente nula la actuación de la Directora de Registros y Notarías en conformidad con el artículo 138 de la Constitución.

Indica que la averiguación administrativa instruida en su contra está revestida del vicio de nulidad absoluta según lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por carecer de motivación, pues no especifica la causal de destitución que debió ser aplicada, aunado a errores de foliatura en el expediente administrativo.

Indica que en la solicitud de apertura de averiguación administrativa no explica en cual causal de destitución estaba presuntamente incursa, iniciándose el procedimiento en fecha 25 de enero de 2005, y violando el ordinal 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo señala que después de consignar una serie de documentales es que se ordena notificarle de la averiguación administrativa, violando así el principio de legalidad contemplado en el artículo 49 de nuestra Constitución.

Manifiesta que rindió declaración informativa el 10 de febrero de 2005 sin la presencia de abogado de su confianza en violación al artículo 49.1 de la Constitución de la República, aunado a que en el procedimiento de destitución contemplado en el artículo 89 de la prenombrada Ley del Estatuto no se contempla la realización de declaración informativa.

Denuncia la violación del debido proceso por vulneración absoluta del derecho a la presunción de inocencia, ya que de las pruebas evacuadas por la Administración hubo una inaceptable omisión y quebrantamiento de todas las formas esenciales del acto procedimental. Indica que la Administración inició el procedimiento por abandono al trabajo por tres días y súbitamente el proceso se volcó a una averiguación por presuntas irregularidades con la presunta alteración y manipulación con el sistema de facturación.

Alega que estaba en presencia de una ausencia absoluta de elementos legítimos, válidos o suficientes de convicción, ya que la Administración declaró su responsabilidad, violando así su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Indica que el escrito de formulación de cargos que corre inserto en el expediente administrativo, es nulo de nulidad absoluta ya que el funcionario de mayor jerarquía Dr. J.E.G.B. era quien tenía la facultad para solicitar la apertura del procedimiento, evidenciándose la nulidad absoluta de dicha solicitud; que de las pruebas señaladas en el escrito de formulación de cargos no se señala su pertinencia y qué se pretende probar, pues de la lectura del mismo se descarta el cumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no señala que hechos constituyen la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, referente al abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos; que las pruebas no fueron incorporadas de acuerdo a las exigencias establecidas de la Constitución de la República; y la prescripción de la acción pues el caso se inició el 25 de enero de 2005, y posteriormente fue notificada el 26 de enero de 2005 de la apertura de la averiguación administrativa, y que según el ordinal 4 artículo 89 de la prenombrada Ley del Estatuto debían formularse los cargos al quinto día hábil siguiente siendo notificada la actora de los cargos el 6 abril 2005.

Solicita la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 29 dictada en fecha 14 de septiembre de 2005, mediante la cual fue destituida del cargo de Escribiente I; y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que se hayan efectuado y los otros beneficios socioeconómicos que por Ley le correspondan.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos expuestos por la parte actora.

Indica que en la Resolución Nro. 29 de fecha 14 de septiembre de 2005, la Administración motiva pormenorizadamente las razones de hecho y de derecho en que se basó para destituir a la recurrente, y que apegada al ordenamiento jurídico vigente, puso en conocimiento a la querellante mediante oficio Nro. 4.979 de fecha 14 de septiembre de 2005, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, que había sido destituida del cargo por estar incursa en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 89, como lo es el abandono injustificado durante tres días en un lapso de treinta días continuos, ausentándose los días 19, 20 y 21 de octubre de 2004.

Señala que el acto administrativo recurrido no viola las formalidades esenciales y sustanciales del proceso, demostrándolo en una síntesis del procedimiento disciplinario sustanciado, y demostrando que la Administración cumplió a cabalidad con cada una de las formalidades esenciales y sustanciales del procedimiento, por cuanto fue iniciado por un funcionario competente, se le garantizó el derecho a la defensa, el debido proceso, tuvo acceso al expediente, solicitó copia simple de las actuaciones, consignó escrito de descargo, es decir, tuvo conocimiento de todas y cada unas de las fases que tuvo la Administración durante la instrucción del expediente.

Rechaza el alegato hecho por la parte actora referente a la incompetencia, por cuanto del expediente disciplinario se evidencia que el Notario al tener conocimiento de los hechos acaecidos remite las actas que contienen las inasistencias de la querellante los días 19, 20 y 21 de octubre de 2004 a la Dirección de Registros y Notarías, que es la oficina que dirige, controla y supervisa a las oficinas de Registros y Notarías de conformidad con el Reglamento Orgánico del Ministerio del Interior y Justicia, todo ello a los fines de que esa Dirección canalizara dicha solicitud para que se efectuara lo conducente a la apertura del procedimiento disciplinario ante la Dirección de Recursos Humanos del organismo.

Niega el argumento esgrimido por la recurrente referente a que el acto administrativo estuvo inmotivado por no expresarse cuales de las causales se le estaba imputando, por cuanto el acto que la destituyó manifiesta claramente que la causal imputada fue la establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su comportamiento estaba inmerso en una causal de destitución, pues se constata del expediente disciplinario que la misma solicitó un permiso a su supervisor inmediato para realizar diligencias personales y por cuanto no obtuvo respuesta oportuna, se ausentó sin justificativo alguno.

Asimismo señala que el permiso es de carácter potestativo tal como lo establece el Reglamento General de Carrera Administrativa en su artículo 65, quedando a discrecionalidad del superior otorgarlo o no, y que en el presente caso el acto que destituyó a la querellante contenía los supuestos de hecho y de derecho para proceder a su destitución.

Niega la presunta violación del principio de legalidad, por cuanto hace referencia que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia tiene la obligación de recabar todas las actuaciones y elementos probatorios que permitan constatar los hechos que van a ser investigados, para después concederle el derecho a la defensa y el debido proceso a la persona investigada, razón por la cual no se configura violación alguna de dicho principio, ya que la Administración estuvo apegada a la Ley.

De igual forma señala que la parte actora alegó la violación al debido proceso, por cuanto no estuvo asistida de abogado durante su declaración informativa, a lo que resaltó la representante de la República que aunque el procedimiento de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública no lo prevea de manera obligatoria, la misma es una de las formalidades preliminares antes de la formulación de cargos en sede administrativa, y la misma no constituye un procedimiento judicial que requiera asistencia de abogado, por lo cual considera sin asidero jurídico tal alegato.

Niega el alegato esgrimido por la parte recurrente referente a la violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto la Administración de oficio, repuso la causa al estado de determinar nuevos cargos, lo cual no significa violación a ese derecho, sino simplemente que la Administración pudo determinar cualquiera de las causales establecidas en la Ley de acuerdo con la investigación, las declaraciones, las pruebas obtenidas, y así comprobar y determinar que la persona investigada esté incursa en la causal imputada.

Niega por genérica, indeterminada y confusa el alegato de la parte accionante sobre la prescripción de la acción, ya que señala que a la querellante la notificaron de los cargos en fecha 06 de abril de 2005, y es hasta el 18 de abril de 2005 donde le formulan los cargos, siendo el caso que según a entender de los apoderados de la actora, este lapso es de prescripción de la acción, no siendo esto cierto, por cuanto el hecho de que la Dirección de Recursos Humanos no le hayan formulado los cargos en el quinto día hábil después de la notificación, sino hasta el 18 de abril, no quiere decir que la falta esté prescrita, pues se evidencia que tanto la propia querellante como los testigos eran del interior del país, y por ende la Administración debe respetar el término de distancia para cada una de ellas.

Finalmente solicita se declare válido el acto administrativo de destitución a la querellante, se niegue los sueldos dejados de percibir por no proceder su reincorporación.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 29 de fecha 14 septiembre 2005, emanada del Ministro del Interior y Justicia, por medio del cual a la recurrente se le destituye del cargo de Escribiente I, adscrito a la Notaría Pública de Valle de la P.d.E.G., por encontrarse incursa en la causal “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificada a la actora el 28 octubre 2005, lo cual consta al folio once (11) del expediente principal y a los folios tres (03) y cuatro (4) del expediente administrativo.

Este Juzgado considera necesario en primer lugar, determinar las reglas y principios aplicables en el procedimiento disciplinario previo a una sanción de destitución; en este sentido, se debe señalar que la potestad disciplinaria que tiene la Administración está rodeada de una serie de formalidades y garantías, pues proceden de causas regladas expresamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el propósito de salvaguardar el fin propio que es la preservación de un régimen estable que impida la extralimitación del órgano que la aplica y permita al funcionario ejercer el derecho a la defensa.

Al efecto, se aprecia al folio catorce (14) del expediente disciplinario, oficio Nº 0230-2618 de fecha 22 diciembre 2004 emanado de la Dirección General de Registros y Notarías y dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, en el cual solicitó la apertura de la averiguación administrativa a la ciudadana Y.C.B.C., aperturándose la misma el 25 enero 2005, tal y como consta al folio veintidós (22) del mismo.

Consta al folio veintitrés (23) del mencionado expediente, oficio Nº 0319 de fecha 26 enero 2005, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos, mediante el cual le informa a la actora que deberá comparecer ante la División de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos, a fin de rendir declaración informativa en relación al procedimiento que se instruye en su contra. Se evidencia del folio veintiocho (28) al treinta y uno (31) del expediente disciplinario la declaración de la actora en fecha diez (10) febrero 2005.

Al folio cuarenta y tres (43) del mismo, consta auto de determinación de cargos, riela al folio cuarenta y cuatro (44) oficio Nº 0926 notificación a la actora se le indica que se le instruye expediente disciplinario, para lo cual tendrá acceso al expediente y podrá ejercer su derecho a la defensa recibido en fecha 06 abril 2005.

Riela al folio cincuenta (50) del expediente disciplinario auto de formulación de cargos contra la hoy recurrente por aparecer presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual le fue notificado en fecha 18 abril 2005 tal como consta a los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52) del prenombrado expediente.

Consta del folio cincuenta y tres (53) al sesenta y tres (63) del expediente disciplinario escrito de descargo consignado en fecha 21 abril 2005, y del folio sesenta y cuatro (64) al setenta y uno (71) del prenombrado expediente consta escrito de promoción de pruebas y sus anexos consignado en fecha 27 abril 2005.

Riela al folio setenta y dos (72) del citado expediente consta auto de reposición emanado de la Directora General de Recursos Humanos (E) el cual señala: “Visto el error material cometido por la omisión del término de la distancia que debe ser concedido según el artículo 112 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa,…estima procedente la reposición al estado de determinación de cargos de la averiguación administrativa de carácter disciplinaria que se instruye en contra de la funcionaria…”. Consta al folio setenta y tres (73) del expediente disciplinario notificación a la actora del auto de reposición recibido en fecha 18 mayo 2005.

Al folio setenta y cuatro (74) del mismo riela auto de determinación de cargos a la actora por estar presuntamente incursa en los numerales 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al folio setenta y cinco (75) oficio Nº 1872 notificación mediante el cual se le notifica a la actora que se le instruye expediente disciplinario, para lo cual tendrá acceso al expediente y podrá ejercer su derecho a la defensa recibido en fecha 25 mayo 2005.

Riela al folio setenta y seis (76) del expediente disciplinario auto de formulación de cargos contra la hoy recurrente por aparecer presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual le fue notificado a la actora en fecha 22 junio 2005 tal como consta del folio setenta y siete (77) al setenta y nueve (79) del mismo.

Consta al folio ochenta (80) y ochenta y uno (81) del mencionado expediente escrito de observaciones consignado por la recurrente solicitando la nulidad absoluta del acto administrativo que decretó la reposición de la causa.

Se evidencia al folio ochenta y dos (82) del mismo auto de apertura del lapso probatorio de fecha 07 julio 2005. Consta al folio ochenta y cuatro (84) del expediente, auto de cierre del lapso probatorio de fecha 14 julio 2005, acordando remitir el expediente disciplinario a la Dirección General de Consultoría Jurídica.

Del folio ochenta y cinco (85) al noventa (90) del mismo, consta Dictamen Nro. 2144 de la Consultoría Jurídica, de fecha 17 agosto 2005, considerando procedente la destitución al comprobarse su abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos imputada a la funcionaria Y.C.B.C., fundamentada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Al folio noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95) del prenombrado expediente consta acto Nro. 4979 donde se le notifica a la actora la Resolución Nro. 29 de fecha 14 septiembre 2005, recibida en fecha 28 octubre 2005.

De lo anteriormente trascrito, se desprende claramente que fueron cumplidas todas las fases procedimentales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, evidenciándose con ello que la querellante tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, tal como lo hizo, en el curso del procedimiento que se siguió en su contra, protegiendo los principios y garantías constitucionales, así como el derecho a la justicia, valorando las pruebas que rielan a los autos del expediente administrativo y disciplinario.

Con relación al alegato de la parte actora por la violación del artículo 89 ordinal 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues quién inició el procedimiento fue la Directora de Registros y Notarías, mediante oficio Nro. 0230-2618 de fecha 22 diciembre 2004, solicitando a la Directora de Recursos Humanos del organismo la apertura de la averiguación disciplinaria, y quién le correspondía era al Notario Público de Valle de la Pascua, por ser el supervisor inmediato de su mandante, resultando a su parecer que el procedimiento lo inició un funcionario manifiestamente incompetente, usurpando las facultades que le eran propias sólo al Jefe de la referida Notaría, señala que es absolutamente nula la actuación de la Directora de Registros y Notarías en conformidad con el artículo 138 de nuestra Constitución. Por su parte la sustituta de la Procuradora General señala que rechaza tal alegato por cuanto del expediente administrativo se evidencia que el Notario al tener conocimiento de los hechos acaecidos remite las actas que contienen las inasistencias de la querellante los días 19, 20 y 21 octubre 2004 a la Dirección de Registros y Notarías para que se efectuara lo conducente a la apertura del procedimiento disciplinario ante la Dirección de Recursos Humanos del organismo.

Al respecto este Tribunal debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala que cuando un funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, en el presente caso se evidencia del folio uno (01) al folio nueve (09) del expediente disciplinario que el Notario Público de Valle de la Pascua como supervisor inmediato de la funcionaria investigada mediante oficio Nro. 252-2004 de fecha 21 octubre 2004 con sus respectivos anexos dirige a la Directora de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia, como funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, escrito motivado explicando las razones de hecho y de derecho para solicitar la apertura del procedimiento disciplinario a la hoy actora, anexando las actas levantadas los días 19, 20 y 21 octubre 2004 donde consta la inasistencia de la funcionaria, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 89 antes señalado, con lo cual queda fehacientemente demostrado lo alegado por la representación de la República afirmando la competencia de la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio querellado por ser dicha Dirección la oficina que dirige, controla y supervisa a las oficinas de Registros y Notarías de conformidad con el Reglamento Orgánico del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines de que esa Dirección canalizara dicha solicitud a través de la Dirección de Recursos Humanos del organismo, tal como consta al folio catorce (14) del expediente disciplinario con lo cual queda desvirtuado el alegato proferido por la parte actora, y así se decide.

De otra parte, y en cuanto al argumento de la parte actora referente a que el acto administrativo estuvo inmotivado por no expresarse cuales de las causales se le estaba imputando, y la violación al principio de la presunción de inocencia por haberse imputado a su representada el abandono de tres días a su lugar de trabajo y después imputarle presuntas irregularidades en el sistema de facturación, a lo que la sustituta de la Procuradora General de la República niega por cuanto el acto que destituyó a la querellante manifiesta claramente que la causal imputada fue la establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consta en el expediente disciplinario que la querellante solicitó un permiso a su supervisor inmediato para realizar diligencias personales y por cuanto no tuvo respuesta oportuna se ausentó sin justificativo alguno.

Para decidir se observa de las actas que reposan en el expediente disciplinario, específicamente las actas suscritas por el Notario Público de Valle de la Pascua las cuales rielan del folio diez (10) al folio doce (12) y del folio dieciséis (16) al folio veinte (20) del prenombrado expediente que evidenció ciertas irregularidades en el sistema de facturación de la caja registradora de la Notaría, por lo cual solicita mediante oficio 250-2004, a la Dirección de Registros y Notarías la presencia de la empresa de sistemas encargada de suministrar el soporte técnico en estos casos, y en la cual invoca debe ser revisada la responsabilidad de la funcionarias responsables de la taquilla; sin embargo, la causal por la cual se inició la averiguación disciplinaria fue por abandono al trabajo, causal por la cual, en definitiva se impuso la sanción de destitución, siendo desechada la causal sobrevenidamente imputada.

Posteriormente se evidencia al folio trece (13) del expediente disciplinario una carta de solicitud de permiso de la funcionaria de fecha 18 octubre 2004, en el cual al pie aparece la firma y negativa del Notario Público de Valle de la Pascua en conceder dicho permiso.

Es oportuno señalar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala el derecho que tienen los funcionarios públicos a los permisos y licencias previstos en la ley y sus reglamentos. Por su parte el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece del artículo 49 al 68 el régimen de permisos y licencias, el artículo 50 ejusdem señala que los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo otorgamiento, por su parte el artículo 57 ejusdem señala los permisos que son de obligatoria concesión. En este sentido el artículo 65 invoca los permisos que son de concesión potestativa, siendo oportuno señalar lo dispuesto en el numeral 7 que son para efectuar diligencias personales, debidamente justificadas, y el tiempo necesario en cada ocasión.

Analizado lo anterior, debe señalar este Tribunal que todos los permisos deben ser solicitados previamente, salvo aquellos que por causas no imputables al funcionario no puedan tramitarse previamente (enfermedad, enfermedad de las personas llamadas a quien debe prestarse auxilio debido y que se trate de una emergencia debidamente comprobada). De tal forma que si se llegase a negar un permiso obligatorio, el funcionario podría ejercer una querella no solo a los fines que fuera suplida el consentimiento por parte del órgano jurisdiccional, sino que eventualmente podría implicar la responsabilidad del funcionario que arbitrariamente negó un permiso que por mandato de Ley estaba obligado a otorgarlo.

Del mismo modo, ante la omisión de pronunciamiento o la negativa expresa del permiso no obligatorio, podría eventualmente ejercerse una acción funcionarial, bien ante la exigencia de pronunciamiento expreso o bien de existir algún vicio en la negativa, sin que sea dado al funcionario entender que existe un permiso tácito, un silencio administrativo positivo o la posibilidad de contrariar expresamente y por autodecisión, la negativa expresa. En consecuencia vista la negativa del Notario en conceder tal permiso a la recurrente tal como se desprende al folio trece (13) del expediente disciplinario se configura la inasistencia de la ciudadana Y.C.B.C., antes identificada, los días 19, 20 y 21 octubre 2004 a su sitio de trabajo en la Notaría Pública de Valle de la Pascua, sin que existiese algún elemento que justificara dicha inasistencia.

Establecido lo anterior, cabe resaltar que desde la solicitud de apertura del procedimiento de averiguación disciplinaria por el Notario Público de Valle de la Pascua a la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Interior y Justicia el cual riela del folio uno (01) al nueve (09) del expediente disciplinario con base en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a lo antes expuesto resulta oportuno resaltar lo señalado por la actora en su declaración informativa de fecha 10 febrero 2005 el cual consta del folio veintiocho (28) al treinta y uno (31) del expediente disciplinario, en la sexta pregunta: “¿DIGA USTED SI ES CIERTO QUE NO SE PRESENTÓ A TRABAJAR LOS DÍAS 19, 20 Y 21 DE OCTUBRE DE 2004? CONTESTÓ: SI ES CIERTO, EN VISTA DE QUE PEDÍ UN PERMISO PARA REALIZAR DILIGENCIAS A LA CIUDAD CAPITAL, ESPECÍFICAMENTE AL MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA EN VISTA DE QUE EL NOTARIO NO LE CONVENÍA QUE YO ME AUSENTARA A DENUNCIAR LAS IRREGULARIDADES QUE VIENE COMETIENDO A PARTIR DE SU NOMBRAMIENTO ME FUE NEGADO SIN NINGUNA FUNDAMENTACIÓN LEGAL.” De lo antes expuesto se evidencia el reconocimiento expreso de la funcionaria de su inasistencia los días 19, 20 y 21 octubre 2004 y que el permiso por ella solicitado para ausentarse esos días le fue negado por el Notario Público.

De lo anteriormente expuesto este Tribunal observa que la inasistencia de la actora a su sitio de trabajo los días 19, 20 y 21 octubre 2004 lo hizo incumpliendo con la respuesta del Notario Público de Valle de la Pascua al negarle el permiso solicitado, lo que acarreó una evidente falta tal y como lo valoró la Administración, estando debidamente justificada en la averiguación disciplinaria que se le aperturó por estar incursa en la causal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual estuvo ajustada a derecho.

Aunado a lo anterior, y de acuerdo a lo contenido en el auto de determinación de cargos, su correspondiente notificación, y en el auto de formulación de cargos con su notificación los cuales rielan al folio cuarenta y tres (43), cuarenta y cuatro (44), cincuenta (50) y cincuenta y uno (51) respectivamente del expediente disciplinario la funcionaria se encontraba presuntamente incursa en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, posteriormente fue publicado auto de reposición al estado de determinación de cargos por no haberse otorgado el término de la distancia, y fueron nuevamente suscritos auto de determinación de cargos y de formulación de cargos por aparecer presuntamente incursa en las causales previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente tanto la Opinión de la Consultoría Jurídica del Ministerio en conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 donde recomienda su destitución, como en la Resolución Nro. 29 de fecha 14 septiembre 2005 suscrita por el Ministro del Interior y Justicia donde se procedió a la destitución de la querellante por haberse comprobado la falta contenida en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, queda en consecuencia desvirtuada por las razones precedentemente expuestas la falta de motivación alegada por la parte actora y la violación al principio de la presunción de inocencia a su representada, por haber quedado expresamente comprobada su falta, y así se decide.

De otra parte, la parte actora denuncia la presunta violación del principio de legalidad por que se notificó a la recurrente después de consignar algunas documentales en la instrucción del expediente disciplinario y la violación al debido proceso pues su representada no estuvo asistido de abogado durante su declaración informativa, los cuales fueron refutados en su totalidad por la sustituta de la Procuradora General de la República.

Al respecto se observa lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual prevé el procedimiento disciplinario de destitución que en el numeral 2 dispone que la oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario investigado, en consecuencia es un deber de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia el tramitar, obtener e investigar todos los elementos, pruebas, actuaciones, y tomar las declaraciones que considere pertinente a los fines de comprobar los hechos en los cuales se encuentra presuntamente incursa la funcionaria público a los fines de esclarecer la investigación, para que posteriormente la investigada en concordancia con el numeral 3 del antes señalado artículo 89 tenga acceso al expediente para ejercer su derecho a la defensa y le sea garantizado el debido proceso. Tal procedimiento se justifica en tanto y en cuanto, pueden existir casos en los cuales, aún ante la solicitud de apertura del procedimiento por parte de un funcionario superior, puede que no exista o no se verifiquen la existencia de cargos a imputar al administrado; o en otros casos, corresponde a la administración, recoger todos los elementos que puedan cursar en autos, una vez notificado el administrado del inicio del procedimiento, el mismo solo opera a favor de este, en el sentido que los lapsos probatorios obran a favor y en beneficio del investigado. Del mismo modo, debe señalar este Tribunal que el vicio de indefensión, ante la ausencia de la asistencia jurídica se perfecciona en aquellos casos, en que la administración impide la asistencia legal, bien sea a través de apoderado o de la figura del abogado asistente, más no así cuando el administrado ejerce su propia defensa sin asistencia jurídica, por lo cual este Tribunal desecha el alegato proferido por los apoderados de la recurrente por no configurarse en el presente caso el vicio de ilegalidad y la violación al debido proceso, y así se decide.

Del mismo modo, debe señalarse que no existe contradicción alguna con respecto al inicio de la averiguación en base al numeral 9 del artículo 86 ejusdem, y el auto de reposición donde se incluye además del numeral 9 el numeral 8 del artículo antes señalado, toda vez que tanto la Consultoría Jurídica del Ministerio no consideró comprobada su responsabilidad según el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que consideró comprobada su responsabilidad en base al numeral 9 del artículo antes señalado, por lo que el Ministro mediante Resolución Nro. 29 del 14 septiembre 2005 destituye a la funcionaria investigada, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la actora, y así se decide.

Asimismo, en cuanto al alegato de la parte accionante de la prescripción de acción debido a que su representada se le notificó el 6 abril 2005, después de la formulación de cargos, este Tribunal debe señalar que dicho argumento resulta inocuo, pues según lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que las faltas de los funcionarios públicos sancionados con la destitución prescriben a los ocho meses a partir que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiese solicitado la apertura de la averiguación administrativa.

Del mismo modo, debe agregar el Tribunal, que una vez solicitada la respectiva apertura del procedimiento, si procede una paralización del mismo que supere el lapso de prescripción, igualmente debe considerarse prescrito. Sin embargo, en el caso de autos, se observa que desde la comisión del hecho y que el superior tuvo conocimiento a la solicitud de apertura, no transcurrió el lapso de 8 meses, ni desde dicha oportunidad en los sucesivos actos del procedimiento razón por lo que es forzoso concluir que dentro del procedimiento disciplinario seguido no se configura la prescripción alegada por la parte actora, y así se decide.

En el presente caso, es evidente que la querellante incurrió en una falta que ameritaba su destitución de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo prueba en autos de la falta cometida por la actora debidamente subsumida en la norma pertinente, pues a juicio de este Tribunal esta comprobada la inasistencia cometida por la querellante, aunado al hecho de que la propia recurrente afirmó haber faltado a sus labores los días 19, 20 y 21 octubre 2004 en vista de que pidió un permiso para realizar diligencias y le fue negado sin ninguna justificación. Por ello debe indicar este Juzgado que el derecho a la estabilidad no puede entenderse como la imposibilidad absoluta de retirar a los funcionarios públicos, toda vez que la destitución, la renuncia o la reducción de personal son medios concebidos para acordar el retiro, siempre que se cumplan las formalidades de Ley y se cubran las suficientes garantías que aseguren que la estabilidad del funcionario no puede ser afectada por actos discrecionales, por tanto, las destituciones que se efectúen de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lesionan el derecho a la estabilidad, y así se decide.

Finalmente se observa que la administración demostró la comisión de hechos que implicaban la responsabilidad disciplinaria, y los elementos probatorios para determinar la imputación y culpabilidad en sede administrativa disciplinaria de la ahora recurrente, teniendo la accionante la oportunidad de ejercer su defensa durante el procedimiento disciplinario, sin lograr desvirtuar los hechos imputados a su persona. Igualmente se observa que el acto se pronuncia sobre los argumentos formulados, lo cual obra como presunción de la comisión de un hecho, y que con la consecuente investigación se llega a la prueba de la comisión por parte de una persona, cuya consecuencia es la declaratoria de responsabilidad disciplinaria, y que en el caso de autos, configuró una causal de destitución.

Igualmente de la referida secuela procedimental no se observa prueba alguna evacuada por el referido investigado, que desvirtuara los cargos que le fueron imputados por la administración ni que pudieran igualmente desvirtuar lo alegado por la misma, valorando ésta debidamente las pruebas existentes a los autos, evidenciándose igualmente de las actas que conforman el presente expediente los elementos suficientes que comprometen la responsabilidad administrativa de la funcionaria cuestionada, demostrando con ello el supuesto de hecho establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue valorado por la administración.

En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución de la funcionaria Y.C.B.C., y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido por el Tribunal de oficio, debe declarar Sin Lugar la querella formulada, y en consecuencia negar la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Y.C.B.C., representada de abogado, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 29, de fecha 14 septiembre 2005, suscrita por el ciudadano J.C.E., en su carácter de Ministro del Interior y Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las once ante-meridiem (11:00a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

Exp. Nro. 06-1386