Decisión nº 106-2014 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 12 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteCarlos Morel Gutierrez Gimenez
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal 12 de Noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO: SP22-G-2013-0000111

SENTENCIA DEFINITIVA N° 106 /2014

El 17 de octubre de 2013, el ciudadano Y.A.B.M., titular de la cédula de identidad N° V- 6.853.363, asistido por los Abogados J.J.B.C. y J.J.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros 9.626 y 91.086 respectivamente, interpuso Querella Funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal estado Táchira.

En fecha 18 de octubre de 2013 este Juzgado le dio entrada al presente asunto, y en fecha 22 de octubre de 2013 mediante Sentencia Interlocutoria N° 278/2013 admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

En fecha 4 de diciembre de 2013 la representación Judicial de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T. dio contestación a la Demanda incoada en su contra.

En fecha 10 de diciembre de 2013, se celebró la audiencia preliminar constatándose la comparecencia solamente de la representación Judicial de la parte demandante.

En fecha 13 de enero de 2014, mediante Sentencia Interlocutoria N° 017/2014, este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte Querellante.

En fecha 7 de febrero 2014, se celebró la audiencia Definitiva, constatándose la comparecencia de ambas partes.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LAS PARTES:

1.1- Alegatos de la parte Querellante.

• De los hechos

Expuso la representación Judicial del querellante, que su defendido tiene 29 años al servicio de la institución, a saber Cuerpo de Bomberos de la ciudad de San C.d.e.T., y que en fecha 15 de marzo de 2013 se suscitó un altercado que conllevó a propiciarle un golpe en el pecho al Mayor (B) Kelwin Álvarez, tras algunos insultos y cruces de palabras entre ambos.

Señaló que el 18 de marzo de 2013, su representado le dirigió una comunicación al Primer Comandante Coronel (B) G.M., admitiendo el hecho y reconociendo que no estuvo bien haber golpeado al Mayor (B) Kelwin Álvarez, sin embargo, sin querer justificarse por el hecho, se encontraba en un estado emocional alterado por una situación familiar.

Continúa su exposición indicando, que durante 29 años de servicio su defendido ha arriesgado su vida en varias acciones con ocasión al cumplimiento de sus funciones al Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal, y que al momento de su destitución ocupaba el cargo de Tercer Comandante del Cuerpo y Jefe de Servicios, así como que esta a punto de que su representado se gane su jubilación, sin embargo esos factores no fueron tomados en cuenta.

• De los preceptos jurídicos

Señaló el accionante, existe una violación del procedimiento disciplinario previsto en el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal promulgado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal el 15 de octubre de 2004, el cual fue ignorado completamente, aplicando directamente el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en violación al debido proceso.

Expresó que ignoraron de manera absoluta la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario del 28-11-2001).

Seguidamente hizo referencia al artículo 88 de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su ordinal séptimo, facultando al Alcalde o Alcaldesa para nombrar, ingresar, remover o destituir, conforme a los procedimientos administrativos, los cuales fueron ignorados pues no se tomó en cuenta la Ordenanza que regula la prestación de servicio de Bomberos, Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal específicamente lo indicado en los artículos 10, 26 y 111, así pues, el Régimen Sancionatorio establecido en el Reglamento Disciplinario destaca las faltas y las sanciones establecidas, clasificándolas en leves, graves y gravísimas.

Así mismo, aludió al referido silencio de pruebas al cual fue objeto en sede administrativa puesto que durante el procedimiento no se sustancio, ni se evacuaron las pruebas promovidas en esa oportunidad con relación a la prueba de informes solicitados, dicha sustanciación alegó no fue llevada de manera imparcial por parte de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

Además, hizo señalamiento al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19 ordinal cuarto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado señaló que en el caso de marras existe falso supuesto de hecho y de derecho al errar la Administración, al momento de apreciar los hechos ocurridos.

1.2- Alegatos del ente Querellado:

La defensa de la parte querellada negó, rechazó y contradijo lo expuesto por la querellante, respecto del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como la violación al debido proceso contemplados en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegó que se cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que se sustanció el expediente en sede administrativa apegado a la ley, concediéndole el tiempo establecido para presentar su escrito de descargos, y para la presentación de medios probatorios

Seguidamente negó, rechazó y contradijo, lo alegado por la parte querellante en cuanto al vicio en el procedimiento sobre el Silencio de Pruebas, exponiendo que su representada, a saber la Alcaldía, según se demuestra en el expediente administrativo que corre inserto en los folios 151 al 153 oficios de fecha 22/05/2013 donde solicitó la información requerida respectiva a la prueba de informes promovida en sede Administrativa.

Hace mención a que, en ningún momento la Administración incurrió en vicio de falso supuesto de derecho por errada apreciación de los hechos, por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 2, hace mención al procedimiento aplicable por tratarse de un Funcionario Público, al cual al momento de la apertura del procedimiento de averiguación administrativa se cumplieron las etapas previstas en la Ley, en consecuencia, la representación Judicial del ente querellado negó, y contradijo que se haya configurado el vicio de falso supuesto por cuanto la averiguación y tramitación del expediente conllevó a que hubo violación manifiesta e incurrió el querellado en una falta gravísima que dio lugar a la destitución del cargo.

II

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del expediente Administrativo contentivo en cuaderno separado; se evidencia auto de averiguación Administrativa Disciplinaria de fecha 10 de Abril de 2013, con la que se da inicio al procedimiento de destitución, el cual termina con el Acto Administrativo signado con el N° de Resolución 757, emanado de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., en fecha 29 de Julio de 2013.

Visto los anteriores documentales se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Igualmente, se evidencia que bajo Sentencia Interlocutoria N° 017/2014, fueron admitidas pruebas documentales, el cual se le da pleno valor probatorio.

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…

. (Negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual deriva de la revisión del proceso de destitución del querellante, no cabe duda para este Juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

Constituye un hecho que el ciudadano Y.A.B.M. ostentaba la condición de Funcionario Público al servicio del Cuerpo de Bomberos del Municipio San C.d.E.T., desde el 15 de Mayo de 1984, hasta el día 8 de Agosto de 2013, fecha en la cual le fue notificada la Resolución No.- 757, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 29 de Julio de 2013, mediante la cual se resolvió su destitución del querellante.

Ahora bien, alega el quejoso que fue destituido del cargo mediante acto administrativo dictado por la Alcaldesa del Municipio San C.d.E.T., el cual contiene vicios que acarrean su nulidad. Para sustentar la pretendida nulidad, el querellante señaló, que se vulneró el procedimiento disciplinario previsto en el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal; que se ignoró de manera absoluta el Decreto con fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter Civil; además alega, que se ignoró los procedimientos administrativos establecidos en la Ordenanza que Regula la Prestación del Servicio de Bomberos, Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, pues, a entender del querellante se aplicó de manera directa lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en vulneración del debido proceso.

Por su parte, la Representación Judicial de la parte accionada, en cuanto al anterior alegato expresado por el querellante, negó, rechazó y contradijo los argumentos planteados en la querella; indicando en primer término, que la Ley aplicable al caso era la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto al procedimiento de destitución, y que dicho procedimiento fue cumplido a cabalidad, pues se cumplió el procedimiento establecido en la Ley que regula la materia funcionarial, así como también se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que se evidencia la notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, así como también, se le concedió el tiempo legalmente establecido para presentar su escrito de descargos, así como el lapso de promoción de pruebas y todos los actos que se deben cumplir para llegar a la destitución, todo ella apegado a lo establecido en la Ley.

Precisado lo anterior, este Árbitro Jurisdiccional observa, que dentro del vicio imputado al precitado acto destaca, la denuncia relativa a la falta de aplicación del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, que se ignoró de manera absoluta el Decreto con fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter Civil; además se alega, que se ignoró los procedimientos administrativos establecidos en la Ordenanza que Regula la Prestación del Servicio de Bomberos, Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, frente a la Ley del Estatuto de la Función Pública y dado que la procedencia o no de dicha denuncia, condiciona las normas a aplicar para dictar el acto impugnado e incide en las denuncias relacionadas al debido proceso, se procede de inmediato a su análisis, con preferencia a los demás vicios denunciados.

Con relación a este tema la Corte primera de lo Contencioso Administrativo, estableció criterio el cual comparte plenamente este Juzgador, al efecto en sentencia, correspondiente al EXP. No.- AP42-R-2013-000859, Recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano D.S., contra la División de Asuntos Internos del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DE CUMANÁ, de fecha 21 de Noviembre de 2013, marcada con el No.- 2106, se indicó lo siguiente:

…Precisado lo anterior, se observa que dentro de los vicios imputados al precitado acto destaca en primer lugar, la denuncia relativa a la falta de aplicación del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, frente a la Ley del Estatuto de la Función Pública y dado que la procedencia o no de dicha denuncia, condiciona las normas a aplicar para dictar el acto impugnado e incide en las denuncias relacionadas al debido proceso, se procede de inmediato a su análisis, con preferencia a los demás vicios denunciados.

Dicho lo anterior, se observa que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.

Del articulado que conforma dicha Ley, se observa que desarrolla la estructura del cuerpo de bomberos, los derechos y deberes de quienes se dedican a tan loable labor, pero en cuanto al régimen disciplinario aplicable, establece lo siguiente:

Garantías procesales

Artículo 64. En el procedimiento que se establezca en cada caso para la sanción de las faltas disciplinarias, se garantizará al bombero y bombera el derecho a la defensa y a ser oído en cualquier estado y grado del proceso.

(…)

Faltas leves

Artículo 69. Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, sin efectos dañosos al patrimonio de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, se considerarán incursos en faltas leves y serán sancionados con amonestación escrita.

Faltas graves

Artículo 70. Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al buen nombre de la Institución, la moral o las buenas costumbres, se considerarán incursos en faltas graves y serán sancionados con arresto moderado o arresto severo, según la gravedad de la falta.

Faltas gravísimas

Artículo 71. Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al patrimonio o al buen nombre de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, serán sancionados con suspensión temporal del ejercicio del cargo, por un tiempo no menor de ocho (8) días ni mayor de quince (15) días; suspensión de la jerarquía, por un tiempo no menor de dos (2) meses ni mayor de seis (6) meses; o destitución, según la gravedad de la falta.

Régimen disciplinario

Artículo 72. El régimen disciplinario de los Bomberos y Bomberas desagregará los tipos de faltas, sus circunstancias agravantes y atenuantes y la autoridad a quien corresponda su aplicación.

Las sanciones establecidas en el Artículo 71 serán aplicadas por el Comandante General, oída la opinión del Estado Mayor o del C.D. y previa audiencia del Bombero o Bombera a quien se imputa la conducta, con las debidas garantías para su defensa.

De las normas transcritas, se desprende que no se establece un procedimiento a seguir, sino que remite al régimen ordinario aplicable en cada caso, sólo establece tres tipos de sanciones en los artículos 69 y siguientes, condicionadas a “…las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente…”, surgiendo bajo una suerte de sanción accesoria, dependiendo del grado de afectación al patrimonio de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, agregando que en el caso de las faltas graves la decisión emanará del Comandante General (Máxima Autoridad conforme lo dispone esa misma ley) oída la opinión del Estado Mayor o del C.D. y previa audiencia del Bombero o Bombera.

De este modo, vista la clara remisión que hace el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, al régimen ordinario que corresponda, debe entenderse que en el caso de autos al tratarse de un bombero adscrito al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos de Cumaná estado Sucre, el régimen ordinario correspondiente será el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el sujeto en cuestión es funcionario adscrito a dicho Instituto municipal, siendo contestes en ello ambas partes.

Así, la sanción capaz de dar lugar a la destitución y el procedimiento pertinente para tramitar el procedimiento administrativo correspondiente, será el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo al Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, únicamente en cuanto a las particularidades o aspectos que resulten aplicables. Así se declara…”

De la sentencia antes mencionada y en parte transcrita, se desprende que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, no se establece un procedimiento a seguir, sino que remite al régimen ordinario aplicable en cada caso, pero si se establece en el Decreto Ley tres tipos de sanciones en los artículos 69 y siguientes, condicionando el régimen sancionatorio a las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, surgiendo un tipo de sanción accesoria, dependiendo del grado de afectación al patrimonio de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, agregando que en el caso de las faltas graves la decisión emanará del Comandante General (Máxima Autoridad conforme lo dispone esa misma ley) oída la opinión del Estado Mayor o del C.D. y previa audiencia del Bombero o Bombera.

De este modo, en cuanto al procedimiento a seguir para el régimen sancionatorio disciplinario de destitución, existe la clara remisión que hace el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, al régimen ordinario que corresponda, debe entenderse que en el caso de autos al tratarse de un bombero adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San C.d.E.T., el régimen ordinario en cuanto al procedimiento a seguir será el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el sujeto en cuestión es Funcionario adscrito a dicho Cuerpo de Bomberos Municipal; y en el caso de marras la Administración Municipal sustanció y decidió el procedimiento administrativo sancionatorio de destitución conforme al procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, al querellante se le realizó notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, así como también, se le concedió el tiempo legalmente establecido para presentar su escrito de descargos, así como el lapso de promoción de pruebas y los actos procedimentales subsiguientes hasta llegar a la destitución.

En consideración se desestima el alegato del querellante del vicio del procedimiento legalmente establecido, toda vez de que del expediente administrativo se desprende, que el procedimiento de destitución llevado a cabo se realizo cumpliendo con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, observa este Juzgador, que la sentencia de la Corte Primera antes citada y en parte transcrita, por otra parte señala:

…Así, la sanción capaz de dar lugar a la destitución y el procedimiento pertinente para tramitar el procedimiento administrativo correspondiente, será el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo al Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, únicamente en cuanto a las particularidades o aspectos que resulten aplicables. Así se declara…

De lo anterior se infiere, que se debe atender al Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en cuanto a las particularidades o aspectos que resulten aplicables o previstos en dicho instrumento normativo, es el caso, que el referido Decreto Ley condiciona el régimen sancionatorio a las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, siendo así, se establece expresamente en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, tres tipos de faltas en las que pueden incurrir los Bomberos: Faltas leves, graves y gravísimas; y su aplicación va a depender del régimen disciplinario que tenga establecido cada Cuerpo de Bomberos, en el caso de autos, consta expresamente que el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, cuenta con dos instrumentos normativos vigentes que establecen de manera expresa el régimen disciplinario y las faltas en que pueden incurrir los Bomberos pertenecientes a esa Institución, estos instrumentos son atendiendo a su jerarquía: La Ordenanza que Regula la Prestación del Servicio de Bomberos, Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, publicada en Gaceta Municipal No.- 060 de fecha 26/10/2004; y el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, publicado en Gaceta Municipal No.-056 de fecha 15/10/2004.

La Ordenanza que Regula la Prestación del Servicio de Bomberos, Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, de manera expresa estipula lo siguiente:

Artículo 10.- El Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, tiene su régimen funcional y organizativo propio con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes Orgánicas, Especiales, Reglamentos, Resoluciones, Ordenanzas Municipales vigentes y en especial la Ley Nacional del Ejercicio de la Profesión del Bombero.

SECCIÓN VI

DEL RETIRO Y DE LAS DESTITUCIONES DEL PERSONAL

Artículo 111.- Los miembros de la Nomina Permanente serán destituidos de conformidad con el reglamento sobre sistema disciplinario. Ninguna será aplicada sin la instrucción del expediente respectivo y en audiencia del inculpado.

Pos su parte, el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, establece expresamente lo siguiente:

Artículo 18.- Las faltas se clasifican en: Leves, Graves, y Gravísimas. Esta clasificación servirá para orientar a los superiores en la aplicación de las sanciones, con el fin de que no se desvíe el propósito y razón de este Reglamento, según lo establecido en los artículos 69, 70 y 71 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil(…)

(…)

FALTAS GRAVES: Los Bomberos y Bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al buen nombre de la Institución, la moral o las buenas costumbres, se consideraran incursos en faltas graves y serán sancionados con suspensión del ejercicio del cargo franquicia moderada o suspensión de franquicia severa, según la gravedad de la falta.

FALTAS GRAVISIMAS: Los Bomberos y Bomberas que las disposiciones consideradas en el presente Reglamento establecidas en el régimen que corresponda a las faltas gravísimas, y cuyas consecuencias den como resultado perjuicios patrimoniales y además afecten el buen nombre de la Institución, y el orden público, serán sancionados con suspensión del ejercicio del cargo, por un tiempo no menor de ocho (08) días y no mayor de quince (15) días, suspensión de la jerarquía, por un tiempo no menor de dos (02) meses ni mayor de seis (06) meses; o destitución según la gravedad de la falta.

Artículo 21.- se consideran FALTAS GRAVES, a ser sancionadas por el funcionario respectivo, con el visto bueno del Inspector General de los Servicios con imposición de tareas extraordinarias, las siguientes:

(…)

9.- Fomentar discusiones, riñas, peleas, o tomar parte de ellas, de manera reiterada bien sea con compañeros de trabajo o con personas ajenas dentro de la Institución(…)

Artículo 24.- PARAGRAFO UNICO: En el momento que se vaya a imponer una sanción ésta debe de ser precisa y no alternativa, en tal sentido, la falta debe estar plenamente identificada según su clasificación.

De la normativa transcrita anteriormente se evidencia, que en el caso del Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal existe EN CUANTO AL RÉGIMEN DISCIPLINARIO, LAS FALTAS Y LAS SANCIONES, normativa especial expresa, a través del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, y de los instrumentos normativos municipales, antes citados (Ordenanza y Reglamento Disciplinario), mediante los cuales se establece expresamente la clasificación de las faltas que pueden incurrir los Bomberos y Bomberas, así como está previsto la clasificación de las sanciones aplicables, en consideración.

Siguiendo el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia No.- 2106 de fecha 21 de Noviembre de 20213, el cual establece que se debe atender al Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, únicamente en cuanto a las particularidades o aspectos que resulten aplicables, en este caso, resulta aplicable el citado Decreto Ley, por cuanto, el mismo señala que en cuanto al régimen disciplinario sancionatorio se aplica las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente; y es el caso, que el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal tiene el propio régimen disciplinario especial (Ordenanza y Reglamento Disciplinario), los cuales no existe constancia en el expediente que hubiesen sido derogados o declarados nulos por la autoridad judicial competentes, razón por la cual, se encuentran vigentes. En consecuencia, en el presente caso, no aplica el régimen ordinario de faltas y sanciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando evidenciado que en el acto administrativo de destitución del querellante no se aplicó el régimen disciplinario propio especial correspondiente al Cuerpo de Bomberos y Bomberas del Municipio San Cristóbal, específicamente no se aplicó lo previsto la Ordenanza que Regula la Prestación del Servicio de Bomberos, Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, publicada en Gaceta Municipal No.- 060 de fecha 26/10/2004 y el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, publicado en Gaceta Municipal No.-056 de fecha 15/10/2004.

En atención a lo antes señalado, se determina, que al querellante se le aplicó una sanción de destitución por una falta prevista en el Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo para el Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal un régimen especial previsto en el ordenamiento jurídico municipal del Municipio San C.d.e.T. (Ordenanza y Reglamento Disciplinario); normativa ésta que para el hecho que dio origen a la destitución como lo es el querellante haber agredido físicamente a otro funcionario de ese Cuerpo de Bomberos, lo clasifica como una falta GRAVE y no GRAVÍSIMA, y establece como sanción la suspensión del ejercicio del cargo franquicia moderada o suspensión de franquicia severa, según la gravedad de la falta, más no la destitución. Por tal motivo, considera este Juzgador, que no se aplicó el régimen disciplinario especial de clasificación de faltas y sanciones vigentes para el Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal, lo cual configura que el acto administrativo de destitución contenga el vicio de falso supuesto de derecho al no aplicar la normativa legal especial. Y así se decide.

Por otra parte, alega el querellante, que en el procedimiento de destitución la administración municipal incurrió en silencio de prueba, por cuanto, en el lapso de promoción de pruebas en el expediente administrativo el querellante a través de su representante legal promovió una serie de pruebas, como la prueba de informes, para que se oficiara al C.I.C.P.C, a fin de que informara si de la averiguación que se instruye por las lesiones, existe examen médico forense que determine el grado de dichas lesiones, y se oficie al Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal, a fin de que informe si se aperturó averiguación administrativa de destitución al otro funcionario involucrado en el hecho. Señala el querellante, que no se remitieron los oficios señalados con lo cual se produjo el silencio de prueba; por su parte la representación judicial de la parte querellada, procedió a negar, rechazar y contradecir que existiera silencio de prueba, por cuanto, los oficios si fueron enviados a los órganos correspondientes tal como fue solicitado por el querellante y de lo cual existe constancia en el expediente administrativo.

Las pruebas constituyen un fundamento esencial del derecho a la defensa, cuya vulneración puede de igual manera vulnerar el debido proceso, por cuanto, la defensa es un derecho fundamental el cual debe respetarse en todas las fases de un procedimiento administrativo determinado, donde la Administración tiene el deber de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica presuntamente afectada.

Conforme a la norma contenida en el artículo 49 Constitucional, el derecho al debido proceso se aplicará a todas las actuaciones, tanto judiciales como administrativas, la cual supone que toda persona tiene la oportunidad de defenderse, a enterarse de los actos, hechos y decisiones que afectan sus derechos e intereses, de acceder al expediente judicial o administrativo cada vez que fuere necesario o conveniente para su defensa, tiene derecho a que se le presuma inocente salvo prueba en contrario, de tener la posibilidad de promover y evacuar pruebas para sustentar sus defensas y alegatos, así como controlar las pruebas promovidas y evacuadas por su contraparte.

En apoyo a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en cuanto al contenido del derecho a la defensa, en sentencia Nº 5, del 24 de enero de 2001, caso: “Supermercado Fátima S.R.L.“, ratificada en sentencia Nº 429, del 18 de mayo de 2010, caso: “José Ernesto Natera Delgado”, lo siguiente:

(…) Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado se le oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)

Ahora bien, en el caso de autos, consta del expediente administrativo que el querellante promovió pruebas; se evidencia del expediente administrativo (folio 95) que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en fecha 21/05/2013 emitió auto, mediante el cual ordena la evacuación de las mismas, en este sentido, se promueve el reconocimiento y contenido del expediente administrativo, se acuerda librar oficio al C.I.C.P.C, a fin de que informara si de la averiguación que se instruye por las lesiones, existe examen médico forense que determine el grado de dichas lesiones, se acuerde librar oficio al Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal a fin de que informe si se aperturó averiguación administrativa de destitución al otro funcionario involucrado en el hecho. De igual manera, se fijó el día y hora para realizar la inspección ocular en la sede del Cuerpo de Bomberos, a efectos de visualizar y verificar en el respectivo libro de novedades que contenga las misma de los pasados días 15 y 16 de Marzo de 2013, posteriormente, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, emitió auto, de la misma fecha, mediante el cual se prórroga el lapso de evacuación de pruebas, y se fijó la oportunidad para la evacuación de testigos y se vuelve acordar oficiar al C.I.C.P.C, a fin de que informara si de la averiguación que se instruye por las lesiones, existe examen médico forense que determine el grado de dichas lesiones.

Se evidencia del expediente administrativo (folio104), existe oficio No.- DRD/OF/0381, dirigido Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal a fin de que informe si se aperturó averiguación administrativa de destitución al otro funcionario involucrado en el hecho, es decir, el ciudadano KELWIN ALVIAREZ, en este mismo sentido, se evidencia que se citó y se evacuaron las pruebas testimoniales, en fecha 27/05/2017, mediante oficio BOM-234-2013, el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal informa que no se ha encontrado en los libros que se haya aperturado ningún tipo de procedimiento en contra del el ciudadano KELWIN ALVIAREZ.

Ahora bien, del informe jurídico que emite el Abogado P.C., marcado con el No.- SM/0F/434-B, de fecha 22/07/2013, y de la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013; no se evidencia que se hubiese valorado ninguna prueba, no se emitió valoración a las promovidas por la parte querellante, ni se le da valor probatorio a ninguna de las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo sancionatorio por parte de la Administración Municipal. En efecto, no consta en el citado informe jurídico, ni en ninguno de los considerandos del acto administrativo de destitución, la valoración de las pruebas testimoniales evacuadas durante el procedimiento; no consta la valoración de la inspección ocular al libro de novedades; no consta la valoración del informe emitido por el Cuerpo de Bomberos sobre la prueba de informes relacionada que se haya aperturado ningún tipo de procedimiento en contra del el ciudadano KELWIN ALVIAREZ; no consta que se hubiese recibido y valorado la prueba de informes dirigida al C.I.C.P.C, relacionada con la información de la averiguación que se instruye por las lesiones y la existencia de examen médico forense que determine el grado de dichas lesiones.

En la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, en su considerando consta lo siguiente:

  1. - La facultad de la Alcaldesa para emitir el acto administrativo;

  2. - Primer considerando, la constancia de la apertura de la averiguación administrativa;

  3. - Segundo considerando, la constancia de la notificación practicada al ciudadano Y.A.B.M., de la apertura del procedimiento;

  4. - Tercer considerando, la constancia de la formulación de cargos realizada el día 07/05/2013;

  5. - Cuarto considerando, constancia de que el día 14/05/2013 el querellante en sede administrativa presentó los descargos haciendo uso de su derecho a la defensa;

  6. - Quinto considerando, constancia que en fecha 14/05/2013, se aperturó el lapso de promoción y evacuación de pruebas, y que el ciudadano Y.A.B.M., promovió pruebas y luego el lapso fue prorrogado por un lapso de quince (15) días, todo ello a efectos de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa;

  7. - Sexto considerando, constancia que vencido el lapso de pruebas se remitió el expediente al Sindico Procurador Municipal, a efectos de que emitiera opinión jurídica de acuerdo alo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, luego se deja constancia que el Sindico Municipal se inhibe del conocimiento del asunto;

  8. - Séptimo considerando, constancia de que la ciudadana Alcaldesa aceptó la inhibición del Sindico Municipal, ordena la suspensión de la causa y designa al Abogado P.C. para que emita opinión jurídica sobre el asunto planteado;

  9. - Octavo considerando, constancia de que el Abogado P.C. emitió opinión jurídica donde señala:

    dando estricto cumplimiento al mandato hecho y apegado en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 22 de Julio de 2013, una vez a.l.h.y.e. derecho, así como el record disciplinario del funcionario TTE. CNEL. (B) Y.A.B.M., le han sido abiertos, cuatro expedientes administrativos todos ellos por agredir a funcionarios subalternos o compañeros de trabajo del mismo, esto son; Dgto. (B) F.B., Dgto (B) Wolfang Rojas, Sub-Tte. (B) R.Z. y por último Mayor (B) kelwin G.A., lo cual demustra por parte de dicho funcionario el reiterado incumplimiento de las normativas de la Institución y del ejercicio de la función pública, considerando quien aquí opina que las agresiones físicas en contra de compañeros es una falta grave y la misma, debe traer como consecuencia la destitución inmediata.

    Posteriormente, Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, establece el RESUELVE, donde se considera procedente la destitución y se ordena la notificación.

    Queda evidenciado, que la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, establece es una relación del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa, más no establece las pruebas en que se fundamenta la resolución administrativa; no se señala qué pruebas se valoran y el fundamento de su valoración; no se señala qué pruebas se dejan de valorar y el fundamento del porque no se valoran; y en ningún momento la Administración Municipal en su decisión señala las pruebas en que se fundamenta el hecho investigado.

    Respecto al silencio de prueba, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.- 00910, del 06 de Junio de 2007, caso administradora D´Alterio contra el Ministerio de Producción y Comercio, estableció como requisitos en cuanto a las pruebas en sede administrativa lo siguiente:

  10. El medio probatorio debe ser debidamente promovido;

  11. - El medio debe haberse evacuado;

  12. - El medio Probatorio haya sido omitido en su valoración en los medios probatorios que tenga el acto recurrido;

  13. - La omisión del medio probatorio debe ser de tal entidad, que la misma haya producido la alteración del acto, que haya hecho que la Administración arribara a una conclusión distinta en su decisión.

    En el caso de autos, las pruebas fueron promovidas, fueron evacuadas, más no valoradas en el acto administrativo de destitución; en consecuencia, la decisión administrativa impugnada no se fundamentó conforme a las reglas de valoración de la prueba prevista en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en sede administrativa por remisión del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la inobservancia de las anteriores reglas que estructuran el procedimiento legalmente establecido para la sustanciación y valoración de las pruebas en sede administrativa, en criterio de este Juzgador, conlleva la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento administrativo sancionatorio seguido por el ente administrativo y su corespectiva sanción, por aplicación de lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

    Aún cuando de lo anteriormente expuesto, se ha determinado que Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, contiene vicios que acarrean la declaratoria de nulidad, por cuanto no se aplicó el régimen disciplinario especial de clasificación de faltas y sanciones vigentes para el Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal, lo cual configura que el acto administrativo de destitución contenga el vicio de falso supuesto de derecho, al no aplicar la normativa legal especial; y además no valoró las pruebas promovidas y evacuadas, razón por la cual, se configuró el silencio de prueba y la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, lo cual haría inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios denunciados; debe este Juzgador hacer pronunciamiento sobre el falso supuesto de hecho en que según el querellante incurre el Acto Administrativo de destitución; con relación a este particular, se señala lo siguiente:

    La destitución del ciudadano Y.A.B.M. estuvo fundamentada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

    (...)

    6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

    Se lee en el acto administrativo de destitución que el ente querellado consideró verificados los supuestos de las normas citadas, arguyendo lo siguiente:

    …Que el ciudadano Abg. P.J.C., dando estricto cumplimiento al mandato hecho y apegado en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 22 de Julio de 2013, una vez a.l.h.y.e. derecho, así como el record disciplinario del funcionario TTE. CNEL. (B) Y.A.B.M., le han sido abiertos, cuatro expedientes administrativos todos ellos por agredir a funcionarios subalternos o compañeros de trabajo del mismo, esto son; Dgto. (B) F.B., Dgto (B) Wolfang Rojas, Sub-Tte. (B) R.Z. y por último Mayor (B) kelwin G.A., lo cual demuestra por parte de dicho funcionario el reiterado incumplimiento de las normativas de la Institución y del ejercicio de la función pública, considerando quien aquí opina que las agresiones físicas en contra de compañeros es una falta grave y la misma, debe traer como consecuencia la destitución inmediata.

    Del Acto Administrativo de destitución se determina PRIMERAMENTE, que el expediente es remitido al Sindico Municipal para que emitiera la opinión jurídica sobre la procedencia o no de la destitución de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se remitió a fin de que se cumplieran con uno de los pasos del procedimiento de destitución previos a la decisión el cual prevé expresamente la Ley, lo cual podría decirse que es un acto de trámite previo a la resolución final.

    En el presenta caso, estando en la etapa del procedimiento de la opinión jurídica el Sindico Municipal se inhibe, y se designa a otro funcionario a fin de que emita opinión jurídica sobre la procedencia o no de la destitución, tal como se evidencia del auto emitido por el Alcalde (E) de San Cristóbal, en fecha 03/07/2013, y no se otorgó ningún otro tipo de facultad; y el funcionario procedió a solicitar informes al Cuerpo de Bomberos sobre los procesos disciplinarios que se le habían aperturado al querellante durante el ejercicio profesional, a lo cual el Cuerpo De Bomberos del Municipio San Cristóbal mediante informe de fecha 11/07/2013 (folios 257 al 265 del expediente administrativo), señala una relación de los procedimientos y sanciones que se le han aplicado al querellante, y además señala que al querellante le han sido abiertos cuatro expedientes administrativos, todos ellos por agredir a funcionarios subalternos o compañeros de trabajo del mismo, estos son: Dgto. (B) F.B., Dgto (B) Wolfang Rojas, Sub-Tte. (B) R.Z. y por último Mayor (B) kelwin G.A., y en base a este informe el funcionario designado para emitir opinión jurídica, indica, que es procedente la destitución, y en base a este informe jurídico la máxima autoridad jerárquica de la Administración Municipal dicta la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013.

    En consideración, el funcionario que emite opinión jurídica lo hace basado en un informe del record disciplinario del querellante durante el ejercicio de sus funciones durante más de veinte años, siendo este un elemento que no había formado parte de la investigación administrativa, pues el fundamento de la apertura del procedimiento disciplinario fue el hecho de que el querellante agrediera físicamente a otro funcionario del Cuerpo de Bomberos; por lo tanto, en el informe jurídico se opina con lugar la destitución en base un hecho nuevo, que no formó parte de la formulación de cargos, además el informe jurídico no analiza ni valora las pruebas promovidas y evacuadas por el querellante durante el procedimiento administrativo sancionatorio, y este informe jurídico aunque no es el acto administrativo final y no tiene carácter vinculante, sirvió como fundamento expreso de la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, con lo cual se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa del querellante. Y así se declara.

    Por otra parte, y EN SEGUNDO LUGAR, del Acto Administrativo de destitución se determina, que se incurrió en FALSO SUPUESTO DE HECHO, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

    En tal sentido, el vicio de falso supuesto, jurisprudencialmente ha sido definido por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:

    (…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

    . (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: F.A.G.M.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

    El anterior fallo ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia N° 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: J.G.M. vs. Contraloría General de la República.

    Infiere esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas, a saber, la primera de ellas, conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda, es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en una norma errada.

    Así, de acuerdo al caso de autos el procedimiento administrativo sancionatorio de destitución se apertura motivado al informe presentado por el Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, de fecha 19/03/2013, el cual corre inserto de los folios 19 al 23 del expediente administrativo, donde se señala, que el día 15/03/2013, se produjo una situación entre el TTE Cnel, (B) Y.A.B. y el Mayor (B) Kelwin G.A.C., situación que está registrada en el libro de novedades, consistiendo los hechos en agresiones verbales y físicas; en tal razón, se solicitó se aperturaza Averiguación Administrativa correspondiente de acuerdo a lo tipificado en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, vías de hecho, conducta inmoral en el trabajo a los funcionarios; en consecuencia, de estos hechos se dio apertura al proceso disciplinario de destitución, se notificó, se formuló cargos, se presentaron los descargos, se promovieron y evacuaron pruebas y se cumplieron con las etapas del procedimiento.

    Si embargo, la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, fundamenta en su considerando como hechos para la procedencia de la destitución los siguientes:

    (…) una vez a.l.h.y.e. derecho, así como el record disciplinario del funcionario TTE. CNEL. (B) Y.A.B.M., le han sido abiertos, cuatro expedientes administrativos todos ellos por agredir a funcionarios subalternos o compañeros de trabajo del mismo, esto son; Dgto. (B) F.B., Dgto (B) Wolfang Rojas, Sub-Tte. (B) R.Z. y por último Mayor (B) kelwin G.A., lo cual demuestra por parte de dicho funcionario el reiterado incumplimiento de las normativas de la Institución y del ejercicio de la función pública, considerando quien aquí opina que las agresiones físicas en contra de compañeros es una falta grave y la misma, debe traer como consecuencia la destitución inmediata.

    Así las cosas, el Acto Administrativo de destitución se fundamentó en el record disciplinario del querellante, cuando este no era el hecho por el cual se le había aperturado la investigación, las faltas cometidas por el querellante durante el ejercicio profesional según se evidencia del informe del Cuerpo de Bomberos, ya fueron objeto de otro procedimiento sancionatorio y se le aplicó la sanción correspondiente, siendo el último hecho investigado y sancionado en el año 2006. En tal razón, esos hechos ya fueron investigados y sancionados, y por derecho constitucional nadie puede ser juzgado y penado dos veces por el mismo hecho; en tal razón, el hecho que dio apertura a la investigación (agresión física a funcionario acaecida el 15/03/2013), es un hecho diferente al record disciplinario del querellante. En consecuencia, queda determinada la existencia del FALSO SUPUESTO de hecho en la Resolución de Destitución signada con el No.- 757, de fecha 29 de Julio de 2013, emitida de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., y por lo tanto, la nulidad del precitado Acto Administrativo. Y así se decide.

    Por otra parte, este Juzgador pasa a considerar el alegato del querellante que cuenta con veintinueve (29) años de servicio en la Institución, razón por la cual, la Administración Municipal no debió proceder a su destitución, sino por el contrario, proceder a otorgarle su jubilación; con relación a este particular, observa este Juzgador, que la materia de jubilaciones es de reserva legal y sólo puede ser regula mediante Ley Nacional, es el caso, que las jubilaciones están reguladas por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, esta Ley en su artículo 3 dispone, que el derecho de jubilación se adquiere con el cumplimiento de dos requisitos concurrentes, que en el caso del hombre son: Haber cumplido veinticinco (25) años de servicio y sesenta (60) años de edad.

    De la revisión del expediente, queda determinado, que el ciudadano querellante ingreso a prestar sus servicios el día 16/05/1984, razón por la cual a la presente fecha tiene un tiempo de servicio de treinta (30) años, seis (06) meses; además de la revisión de la copia de la cedula de identidad del querellante la cual cursa en el folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo, se evidencia, que nació el día 04/07/1962, razón por la cual, cuenta con 52 años de edad; en consideración y en principio, aunque tiene los años de servicio inclusive en exceso, no cuenta con los años de edad, y por lo tanto, no se cumple con los requisitos concurrentes para otorgar el derecho de jubilación.

    No obstante, debido a que el querellante tiene años de servicio en exceso a lo previsto en la Ley, el Tribunal estima, que se cumple con lo dispuesto en el artículo 3 parágrafo segundo eiusdem, el cual dispone, que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran edad a los fines del cumplimiento del requisito de los sesenta (60) años de edad. En aplicación de lo previsto en el precitado parágrafo, al compensar los años de exceso de servicio a los años de edad, para completar el requisito, tenemos que los años en exceso de servicio son cinco (05) y que sumados a la edad se tendría como resultado 57 años; por tal motivo, no cumple con el requisito de los sesenta años (60) años para otorgar la jubilación. Y así se declara.

    Sin embargo, es necesario precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de revisión constitucional, de fecha 21/10/2014, Exp 14-0264, estableció lo siguiente:

    …Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.

    De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una v.d., al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.

    Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.

    No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.

    En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.

    La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.

    De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo…

    Por otra parte, ha reconocido de manera pacífica la jurisprudencia venezolana, es especial la de la Sala Constitucional, categóricamente que, el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de igual manera, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en cuanto a que el derecho de jubilación de los Funcionarios Públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia:

    “(…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

    …omissis...

    En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

    Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

    En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

    …Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

    En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación…

    (Vid s. SC 1.518 del 20 de julio de 2007, caso P.M.U.).

    En consideración de las sentencias antes transcritas, se determina, que el derecho a la jubilación es un derecho de orden constitucional, que priva sobre procedimientos disciplinarios, y priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los Funcionarios Públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración al surgir el evento de alcanzar la edad requerida, otorgar el beneficio a la jubilación del Funcionario Publico. En consecuencia, en el caso de marras la Administración Municipal no podrá destituir al querellante, por cuanto, ya había cumplido con los años de servicio y lo que se debía hacer, es esperar el lapso de tres (3) años de servicio a fin de compensar con el requisito de la edad, y cuando se produzca ese evento la Administración Municipal deberá tramitar la jubilación del querellante; pero mientras ese hecho ocurra, se deberá mantener al funcionario en servicio activo. Y así se decide.

    Por último, debe este Juzgador indicar, que está demostrado en el expediente administrativo, así como de las pruebas que cursan en autos, inclusive la declaración del mismo querellante reconociendo el hecho por el cual, Y.A.B., cometió una falta grave conforme al hecho acaecido el día 15/03/2013, donde se produjo una situación entre el TTE Cnel, (B) Y.A.B. y el Mayor (B) Kelwin G.A.C.; situación que está registrada en el libro de novedades, consistiendo los hechos en agresiones verbales y físicas. En tal razón, no puede dejarse un hecho grave cometido sin la debida sanción, todo motivado a que la Administración Municipal, realizó el procedimiento administrativo y emitió un acto administrativo con vicios de nulidad; en consecuencia, considera este Juzgador, que en el caso de marras, es necesario exhortar a la Administración Municipal, que en el caso de que el querellante incurra en un nuevo hecho similar al sucedido el día 13/03/2013, o cualquier otro hecho que constituya falta según la normativa aplicable, proceda a realizar el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, aplicando el procedimiento, la calificación de la falta y las sanciones conforme a lo expuesto en el presente fallo, pudiendo la Administración Municipal aplicar cualquier sanción disciplinaria, inclusive la suspensión de la jerarquía, excepto la aplicación de la sanción de destitución, por haber el querellado prestado los años de servicios requeridos para su jubilación, para lo cual sólo se debe dejar transcurrir que ocurra el evento de transcurrir tres (3) años de servicio, para ser compasado con la edad y proceder a tramitar la jubilación del querellante. Y así de decide.

    Por otro lado, quien aquí dilucida, no desea pasar por desapercibido, que la parte querellante en su escrito de querella se limitó a solicitar la nulidad del acto administrativo, sin peticionar la reincorporación al cargo ni el pago de los sueldos dejados de percibir. Al respecto, este Juzgador se permite transcribir el siguiente criterio jurisprudencial:

    Ahora bien, advierte esta Corte que el accionante únicamente requirió la nulidad del acto que le destituyó, sin pedir su reincorporación al cargo ni el pago de los sueldos dejados de percibir, ante lo cual ha de recordarse, que con la nulidad de los actos administrativos, la consecuencia final, no es otra que la desaparición de éste del vida jurídica y subsecuentemente, la reparación del particular de la situación jurídica previa a la emisión del acto lesivo, tal como si éste nunca hubiere existido.

    En ese orden de ideas, ha de entenderse que en materia contencioso administrativo funcionarial, el restablecimiento de la situación lesionada se logrará -al menos en los casos de actos relativos a remoción, retiro, o destitución- con la reincorporación en el cargo que venía desempeñando al tiempo en que se dictó el írrito acto y el pago a título indemnizatorio de su remuneración mensual y el pago de aquellos conceptos que no requieran la prestación efectiva de servicio.

    En consecuencia, a tenor de lo expuesto, en aras de restablecer la situación jurídica infringida y atendiendo al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Sargento Segundo, o a uno de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de la remuneración mensual dejada de percibir desde que surtió efectos el acto impugnado, hasta su efectiva reincorporación, así como de aquellos conceptos que no requieran prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del año 2013, Exp. N° AP42-R-2013-000859).

    A tal efecto, y por cuanto se determinó la nulidad del acto administrativo recurrido, el Tribunal ordena, la reincorporación del querellante a la condición de Funcionario Público adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San C.d.e.T.; y además, el pago de los salarios caídos dejados de percibir, a excepción de aquellos derechos que impliquen la prestación efectiva del servicio, con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la Institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se efectúe su reincorporación. Así se establece.

    V

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Y.A.B.M., contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 757, emanada de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., en fecha 29 de Julio de 2013, mediante la cual, se resolvió la destitución de la condición de Funcionario Público adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San C.d.e.T., del ciudadano TTE. CNEL. (B) Y.A.B.M..

SEGUNDO

SE DECLARA NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 757, emanada de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., en fecha 29 de Julio de 2013, mediante la cual, se resolvió la destitución de la condición de Funcionario Público adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San C.d.E.T., del ciudadano TTE. CNEL. (B) Y.A.B.M..

TERCERO

Se ordena la reincorporación del querellante a la condición de Funcionario Público adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San C.d.e.T..

CUARTO

Se ordena a la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., realizar los cálculos y proceder a pagar los salarios caídos dejados de percibir, a excepción de aquellos derechos que impliquen la prestación efectiva del servicio, correspondientes al ciudadano Y.A.B.M., con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la Institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se efectúe su reincorporación.

QUINTO

Se ordena realización de una experticia complementaria del fallo, en el caso de que los cálculos de los derechos ordenados en el punto anterior no sean realizados por la parte querellada, o en su defecto, realizados los cálculos no sean aceptados por la parte querellante.

SEXTO

Exhortar a la Administración Municipal, que en el caso de que el querellante incurra en un nuevo hecho similar al sucedido el día 13/03/2013, o cualquier otro hecho que constituya falta según la normativa aplicable, proceda a realizar el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, aplicando el procedimiento, la calificación de la falta y las sanciones conforme a lo expuesto en el presente fallo, pudiendo la Administración Municipal aplicar cualquier sanción disciplinaria, inclusive la suspensión de la jerarquía, excepto la aplicación de la sanción de destitución, por haber el querellado prestado los años de servicios requeridos para su jubilación, para lo cual sólo se debe dejar transcurrir que ocurra el evento de transcurrir tres (3) años de servicio, para ser compasado con la edad y proceder a tramitar la jubilación del querellante.

SÉPTIMO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 12 de Noviembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.G.M.R.

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.).

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

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