Decisión nº 107 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.579

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Querella).

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano J.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.802.036, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el No. 31.224, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YUNELIS M.G.J., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.661.944 y de igual domicilio; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 04 de mayo de 2.012, quedando anotado con el No. 11, Tomo 48, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría pública.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), según Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley No. 6068, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 23 de junio de 2.008.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA QUERELLADA: La abogada en ejercicio L.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.501.988, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.371; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de febrero de 2.012, el cual quedó anotado con el No. 26, Tomo 26 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio No. 294.000-518, de fecha 07 de febrero de 2.012, emitida por el Gerente General del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en la que se notificó a la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ la decisión de removerla y retirarla del cargo de JEFE DE CENTRO en calidad de encargada, del Centro de Formación Socialista, aprobado mediante punto de cuenta No. P-2012-02-72, de fecha 06 de febrero de 2.012.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega el apoderado judicial de la ciudadana YUNELIS M.G.J. que su representada inició la prestación de servicios de manera personal, remunerada y subordinada en fecha 15 de octubre del año 2.010 para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), adscrito a la Gerencia Regional INCE Zulia, hoy en día denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adscrita al Centro de Formación Socialista B.V. de la Gerencia Regional INCE ZULIA, desempeñando el cargo de JEFE DE CENTRO, mediante designación aprobada por la Dirección Ejecutiva del INCES, notificada por orden administrativa No. 0109-10-48, de fecha 08 de septiembre de 2.010.

Que en el ejercicio del cargo mencionado, su representada cumplía fundamentalmente las siguientes funciones: 1) Siguiendo instrucciones de la Gerencia de Formación Profesional, elaboraba un proyecto de programación de cursos (el cual puede ser modificado) pues en la definitiva son establecidos y aprobados por el INCE RECTOR con sede en la ciudad de Caracas, 2) Dar cumplimiento a las instrucciones giradas por la Gerencia de Formación Profesional en cuanto a la ejecución de la programación de los cursos a llevarse a cabo en la institución, 3) Asistencia de reuniones y cursos que se le requiera, 4) Solicitar lo concerniente al centro por ante la Gerencia de Formación Profesional, quien previa tramitación y verificación aprobará lo pedido y 5) Reportar constantemente a la Gerencia de Formación Profesional con sede en Maracaibo, Estado Zulia, de las actividades del centro.

Añadió el apoderado actor que su representada percibió como último salario mensual la cantidad de Seis Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con 42/100 (Bs. 6.259,42), cumpliendo un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m.

Que en fecha 20 de marzo de 2.012, siendo las 4:00 p.m. aproximadamente, se presentaron en la oficina de su representada la Gerente General del INCES, el Encargado de la División de Formación Profesional y la Gerente de la División de Recursos Humanos para notificarla de su remoción y retiro del cargo, mediante comunicación de fecha 07 de febrero de 2.012, signada con el No. 294.000-518.

Que el acto de remoción no indica las razones ni causa alguna de la decisión, siendo a todas luces un acto arbitrario, ilegal e irregular, lo que acarrea su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Refiere el apoderado actor que su representada mantuvo una relación de empleo público con el ente querellado que superó los seis (6) meses por lo que es una funcionaria pública amparada del beneficio de estabilidad en el desempeño de sus funciones.

Invocó como fundamento de su pretensión el artículo 93 de la Constitución Nacional, los artículos 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de argumentar que el retiro de su representada no atendió a ninguna causal legalmente prevista y con inobservancia de todo el procedimiento para la remoción realizada.

Arguye que de conformidad con el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, su representada sólo podía ser retirada del servicio por las causales previstas en el artículo 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la remoción y retiro de su representada comportaban un evidente abuso de poder, en menoscabo de los derechos que le asisten a la misma.

Que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son los que por regla general ostentan los empleados, son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del órgano de la administración, dependencia que no sólo vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público, lo cual ha efectuado su mandante desde hacía un año.

Que la carrera administrativa tenía su justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darles protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino también para garantizar la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficacia y eficiencia de la Administración Pública y que se vería afectada si cada órgano de la administración pública catalogara los cargos de libre nombramiento y remoción a discreción del cargo del funcionario, pues bastaría que hubiese un cambio de autoridad en determinado órgano para que de manera discrecional se decidiera remover y retirar a cualquier funcionario.

Refiere el apoderado actor que la administración pública manifiesta en el acto de remoción y retiro que el cargo ocupado por su representada era un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que el cargo de Jefe de Centro no estaba tipificado por ninguna norma como un cargo de libre nombramiento y remoción, por ello para la calificación dada por la administración pública debía examinarse los elementos que caracterizaban el servicio público prestado.

Por todos los argumentos expuestos es que acude al Tribunal para solicitar que se declare la nulidad absoluta del Oficio No. 294.000-518, de fecha 07 de febrero de 2.012, emitida por el Gerente General del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en la que se notificó a la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ la decisión de removerla y retirarla del cargo de JEFE DE CENTRO en calidad de Encargada, del Centro de Formación Socialista, aprobado mediante punto de cuenta No. P-2012-02-72, de fecha 06 de febrero de 2.012.

Asimismo pide que sea ordenada la inmediata reincorporación de su representada al cargo de JEFE DE CENTRO DE FORMACIÓN SOCIALISTA B.V., adscrita a la Gerencia Regional INCE ZULIA, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el acto ilegal de despido (20/03/2012) hasta la efectiva reincorporación del cargo, con el subsiguiente pago de todos los conceptos, beneficios que acuerden las leyes y demás instrumentos y se proceda a adecuar o aumentar el salario, derivados de incrementos que por vía de contratación Colectiva o por Decretos Presidenciales producidos durante este proceso le sean aplicables.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la ciudadana L.L., plenamente identificada y actuando en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) y en nombre de su representada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho los alegatos formulados por el apoderado judicial de la querellante.

Manifestó que el acto de remoción y retiro de la querellante no está viciado de nulidad absoluta por cuanto la querellante estaba en conocimiento de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado.

Que el tiempo que la querellante prestó servicios para el INCES no le otorga estabilidad alguna en el ejercicio de sus funciones por cuanto su ingreso a la institución no se hizo mediante concurso y por ello era funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que no estaba incurso en ninguna de las causales de nulidad invocada por el apoderado actor.

Que no hubo inobservancia del procedimiento legalmente establecido, porque el acto en cuestión está ajustado al principio de legalidad y legitimidad.

Que a la querellante no le es aplicable el contenido de los artículos 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública porque no es funcionaria pública de carrera, ya que el cargo ocupado por la quejosa se encuentra definido en los artículos 19 y 20 ejusdem como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Que la querellante estaba en conocimiento del contenido del punto de cuenta donde se ordenó su remoción al ser transcrito íntegramente el contenido del mismo en el acto administrativo a través del cual se le remueve, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Negó, rechazó y contradijo que su representada deba restituir derecho alguno a la ciudadana YUNELIS M.G.J. por cuanto el acto administrativo impugnado estuvo ajustado a derecho y no se incurrió en ningún vicio porque no se ha violado de manera grave, directa, ilegal, manifiesta e incontestable los derechos que alega la querellante.

La abogada L.L. afirmó en su contestación que era cierto que la ciudadana YUNELIS M.G.J. prestó servicios para el instituto que representa, desempeñando el cargo de JEFE DE CENTRO DE FORMACIÓN SOCIALISTA B.V.I., en condición de Encargada, cumpliendo funciones según la jerarquía del cargo que son propias de un funcionario de confianza, estando la misma en conocimiento desde su ingreso que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, tal como lo estableció la notificación contenida en el oficio No. 294.000-1073 del 15 de octubre de 2.010 que se acompaña al expediente administrativo, de allí que la remoción y retiro se efectuó con base a la naturaleza del cargo, no poseyendo la estabilidad en el cargo que alega, propia de un funcionario de carrera y en consecuencia, la quejosa podía ser removida en cualquier momento por el Presidente del INCES de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del INCES, en su ordinal 4 y de conformidad con los artículos 6, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 ordinal 12 del Reglamento de la Ley del INCES, remoción que efectivamente se practico’ mediante punto de cuenta N! P-2012-02-72 de fecha 06/02/2012 notificada el 20/03/2012, encontrándose esta remoción ajustada a derecho.

Que las funciones desempeñadas por la querellante se corresponden a actividades de alta confidencialidad, lo que se evidencia de los propios dichos de la querellante, pues “reportar constantemente las actividades del Centro” son las funciones del Supervisor o Jefe de Centro, encargados de dirigir, coordinar, supervisar las actividades administrativas y docentes de los Centros de Formación Socialista, por lo que la orden de remoción y retiro está ajustada a derecho, más aún cuando se cumplió con todos los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no se ha incurrido en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Añadió la defensa que las actuaciones de los Jefes de Centro deben ser supervisadas por los Jefes de División de Formación Profesional dada las directrices del INCES rector, a fines del buen funcionamiento y cumplimiento de los objetivos planteados, funciones que por su naturaleza son de alto nivel de confidencialidad; es así como para el óptimo funcionamiento de la institución se hace necesaria la inmediación entre los órganos de dirección y administración del instituto, pues los diferentes Centros de Formación están adscritos a las Gerencias Regionales en el presente caso a la Gerencia Regional Zulia.

Arguyó la apoderada actora del querellado que el verdadero salario de la ciudadana YUNELIS M.G.J. fue la cantidad de Cinco Mil Seiscientos Noventa Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 5.690,38).

Que existen antecedentes jurisprudenciales de que las funciones de los Jefes de Centro son propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción y en ese sentido invocó la decisión de fecha 23 de febrero de 2.012 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente No. AP42-R-2011-357, DE R.G.V.. Inces y sentencia del 12 de noviembre de 2.012, expediente No. AP42-R-2012-781 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso seguido por M.O. contra INCES, entre otros.

Que las funciones del Jefe de Centro se encuentran enmarcadas dentro de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicados por remisión expresa del artículo 144 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 146 ejusdem que prevé que sólo los funcionarios de carrera gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones y se evidenciaba de las actas que la quejosa no ingresó por concurso público sino por nombramiento donde se le indicó que el cargo era de libre nombramiento y remoción. Refirió en tal sentido que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en las querellas funcionariales debe analizarse la forma de ingreso del accionante y la única forma de ingreso a la carrera administrativa es el concurso público (sentencia del 14 de noviembre de 2.007, caso G.J.M., expediente No. 2149).

Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 05 de abril de 2.013 se dio apertura al lapso de prueba por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar, oportunidad durante la cual los sujetos procesales promovieron los siguientes instrumentos:

- Pruebas promovidas por la parte querellante:

  1. Invocó a favor de su representada el mérito favorable de las actas procesales.

  2. Promovió de conformidad con el artículo 429 del código de Procedimiento Civil los siguientes documentos:

    2.1 Copia simple de Memorando de fecha 08 de noviembre de 2.010, signado con el No. 617411211-166, suscrito por la poderdante en su condición de Supervisora de Centro de Formación Socialista B.V.I., dirigido a la División de Recursos Humanos, donde remite la factura No. 180, relativa a la lista de control para almuerzos servidos en el Centro, para su respectiva revisión y procesamiento.

    2.2 Copia simple de Memorando de fecha 06 de diciembre de 2.010, signado con el No. 617411211-214, suscrito por la querellante en su Condición de Supervisora de Centro de Formación Socialista B.V.I., dirigido a la División de Recursos Humanos, donde indica que remite la factura No. 214, relativa a la lista de control para almuerzos servidos en el Centro de Formación para su respectiva conformación y revisión.

    2.3 Copia simple de Memorando de fecha 05 de mayo de 2.011, signado con el No. CFSBV/617411211/041, suscrito por la poderdante en su condición de Supervisora de Centro de Formación Socialista B.V., dirigido a la División de Administración, donde solicita la reparación de bienes y equipos de oficina dañados en el Centro.

    2.4 Copia simple de Comunicado de fecha 30 de mayo de 2.011 suscrito por el Jefe de División de Recursos Humanos, dirigido a la entidad bancaria BBVA BANCO PROVINCIAL para que proceda a la apertura de cuenta corriente a la ciudadana YUNELIS M.G.J., a los fines del pago de fideicomiso.

    2.5 C.d.T. emitida en fecha 28 de noviembre de 2.011, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos del INCES donde se hace constar que la ciudadana YUNELIS M.G.J. ocupaba el cargo de Jefe del Centro y su remuneración era la cantidad de Bs. 6.259,42.

    2.6 Copia fotostática de Memorando de fecha 20 de enero de 2.012 suscrito por la Gerente Regional INCES Zulia, dirigido a la ciudadana YUNELIS M.G.J. en su condición de Jefe de Centro de Formación Socialista B.V.I., donde indica que le compete a la División de Servicios y Mantenimiento suspender actividades de reparación en el CFS B.V.I. y se le exhorta a respetar los canales correspondientes.

    2.7 Copia fotostática de Memorando de fecha 03 de febrero de 2.012 signado con el No. 615000211-017, suscrito por el Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del INCE ZULIA, dirigido a la Gerencia Regional donde solicita autorización de acceso a personal externo CFS B.V.I. del personal de la empresa J.I..

    2.8 Memorando de fecha 05 de marzo de 2.012, suscrito por la poderdante en su condición de Jefe del Centro de Formación Socialista B.V.I., dirigido a la División de Formación Profesional remitiendo el inventario de los espacios de talleres, aulas y laboratorios.

    2.9 Copia fotostática de Acta de Entrega de fecha 23 de marzo de 2.012, suscrita por la querellante en su condición de Jefe de Centro del Centro de Formación Socialista B.V.I. (Saliente), adscrito a la Gerencia Regional INCE Zulia, donde le hace entrega del centro a la nueva Jefe de Centro (Entrante).

    2.10 Recibos de pago emitidos por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) a favor de la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ, correspondientes a pago de la nómina de los meses de noviembre y diciembre de 2.010, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2011, abonados a la Cuenta Corriente WRA0458 del Banco de Venezuela.

    2.11 Estados de cuenta emitidos por el Banco de Venezuela a favor de la querellante, Cuenta No. 0102-0216-71-0000091064.

    2.12 Carnet donde se l.G.R., G.J. YUNELIS, C.I: 11.661.944, C.P. 29252.

  3. Promovió la declaración testimonial jurada de la ciudadana MAGLENIS BRICEÑO FARÍA, titular de la cédula de identidad No. 7.606.351, de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    - Pruebas promovidas por la apoderada judicial del INCES:

  4. Copia certificada de punto de cuenta No. P-2012-02-72 del 06 de febrero de 2012 contentivo de la remoción y retiro de la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ como Jefe de Centro en calidad de Encargada, a los fines de demostrar que a la quejosa la removió y retiró la autoridad competente por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

  5. Ratificó el valor probatorio del expediente administrativo consignado en la oportunidad de dar contestación a la querella, producidos en actas en copia certificada.

  6. Constante de dos (2) folios útiles, recibos de pago de salario emitidos a favor de la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ correspondientes al mes de febrero de 2.012 a los fines de demostrar el salario percibido por la quejosa.

    Las pruebas señaladas como 2.5, 2.8, 2.10, 2.12, 4, 5 y 6 son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Igual valor probatorio se le atribuye a las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificados en los numerales 2.1, 2.2, 2.3, .4, 2.6, 2.7 y 2.9 y en consecuencia se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Vista la invocación del mérito probatorio de las actas, se ratifica el criterio conforme al cual dicha petición no constituye un instrumento de prueba en sí mismo que m.v. o análisis sino un principio que debe aplicar el juez al momento de estudiar la actividad probatoria de las partes y en consecuencia no se hace mayor comentario sobre el mismo.

    Los estados de cuenta del Banco de Venezuela identificados en el numeral 2.11 son documentos emanados de una entidad bancaria que no es parte en la presente causa y por ende debían ser ratificados mediante la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, previa solicitud de la parte interesada en hacer valer su valor probatorio, por lo que es forzoso para el Tribunal desechar su valoración y así se decide.

    Finalmente se observa que en fecha 14 de mayo de 2.013 compareció la ciudadana MAGLENIS J.B.F. y rindió declaración sobre los hechos interrogados. Ahora bien, analizados como han sido los dichos de la testigo en cuestión se observa que se trata de una ciudadana que desempeñó el cargo de Vigilante en el Centro de Formación Socialista B.V.I. desde hace 36 años y que conoció a la querellante desde que ingresó al Centro en el 2.010 hasta el 2.012 cuando egresó. Ahora bien, los dichos sobre los cuales versa su declaración pueden ser probados en las actas mediante documentos más idóneos como lo son las documentales que corren insertas en el expediente administrativo y memorandos antes discriminados, por lo que se trata de una prueba superflua y/o impertinente, considerando que el promovente pretendía demostrar con ella la estabilidad del cargo desempeñado por la quejosa y adicionalmente, tenemos que los argumentos sobre los cuales se fundamenta la presente querella son cuestiones de derecho en virtud de lo cual ésta prueba debe ser desechada. Así se decide.

    Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    En la presente causa ha quedado suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas en el capítulo que antecede, muy especialmente en los antecedentes administrativos de la querellante, cuyas actas han sido estudiadas y analizadas por la Juzgadora, que la ciudadana YUNELIS M.G.J. ingresó al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy denominado INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), en fecha 15 de octubre de 2.010, desempeñando el cargo de Jefe de Centro y ese ingreso se efectuó a través de designación contenida en Oficio de Notificación No. 294.000-1073, de esa misma fecha (ver folio 66 de las actas).

    Ahora bien, la parte querellante impugna el acto administrativo de remoción y retiro por cuanto considera que le corresponde el derecho a la estabilidad relativa en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia, no podía ser removida y retirada del cargo a discrecionalidad. Por su parte la representante del INCES expresamente reconoció la prestación de servicios por parte de la querellante en el cargo antes referido así como la antigüedad en el servicio, pero negó que el derecho a la estabilidad le corresponda a la quejosa por cuanto su ingreso no se verificó por concurso, sino a través de designaciones de carácter provisorio y temporal.

    Para resolver lo conducente el Tribunal estima necesario realizar el siguiente análisis:

    Sobre el tema de la estabilidad se sentó criterio mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de marzo de 2.006, Nº 660, expediente 06-0289, donde se elevó a rango constitucional la exigencia del concurso para el ingreso a la carrera administrativa y a partir de ella se dictaron criterios entre los cuales vale la pena mencionar la sentencia Nº 2006-02481 del 1° de agosto de 2.006, donde la Corte Segunda dejó establecido que:

    […] el orden constitucional vigente a partir del año 1.999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

    Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

    Es decir, a partir de la sanción de la Carta Magna de 1.999 se desarrolló una tesis sobre el ingreso a la carrera administrativa que surgió de la interpretación rígida del artículo 146 constitucional, y así llegó a afirmarse que la doctrina de los funcionarios de hecho -lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso- había quedado relevada. (Ver sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2.000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2.000 y sentencia Nº 1753 del 26 de julio de 2.001, entre muchas otras de la misma Corte).

    Pero la dinámica social y la propia actividad del Estado le impuso a los Tribunales de Justicia la necesidad de revisar esa doctrina estricta y dogmática que le negaba a los funcionarios el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones por el sólo hecho de no haber aprobado el requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, fundamentada precisamente en la noción del Estado Social de Derecho y de Justicia, lo que justificó el cambio de noción de nuestro Sistema Contencioso Administrativo, de tener una concepción meramente objetiva (juicio al acto) a tener una concepción subjetiva (restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas). Ese cambio de pensamiento ha sido reconocido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de mayo de 2.006, caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A. y otras contra el artículo 211 del Decreto Nº 1.546 con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, de la siguiente forma:

    De este modo, el legislador, de acuerdo con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está facultado para establecer las condiciones de actuación del juez contencioso administrativo, para lo cual debe legislar en términos de disponer lo necesario para que el órgano jurisdiccional pueda lograr su cometido constitucional, como es el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los particulares ante la actuación administrativa, independientemente del sentido activo o negativo de dicha actuación, lo cual conlleva a que frente a la omisión de la actividad administrativa, el juez contencioso pueda intervenir restableciendo los derechos o intereses eventualmente vulnerados.

    Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto de la concepción social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado. Para ello, se tiene en cuenta la situación real de los ciudadanos y se adoptan normativas que persiguen disminuir las desigualdades sociales, permitiendo que las personas ajenas al poder público o privado obtengan una mejor calidad de vida.

    Ello implica que en materias relacionadas con el interés general, el Poder Público se abra paso mediante la intervención directa sobre determinadas circunstancias, a los fines de tutelar a la colectividad, lo cual guarda una incontrovertible relación con el supra referido carácter subjetivo del contencioso administrativo, cuyo desarrollo persigue la protección de las situaciones jurídicas de los particulares

    . (Negrillas del Tribunal)

    Es precisamente ese desarrollo jurisprudencial y el análisis que los tribunales que conforman ésta jurisdicción contencioso administrativa han hecho de la realidad y del derecho a los fines de determinar lo que es justo en un momento determinado, lo que motivó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2.008 (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas), expediente Nº AP42-R-2007-000731, modificara la doctrina hasta ese momento pacífica en relación al ingreso de los funcionarios públicos sin el cumplimiento del requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reconociendo el derecho de lo que se denominó “estabilidad relativa” de éstos funcionarios hasta tanto la Administración Pública llamara a concurso y les permitiera participar en él, por lo que no podían ser removidos y retirados, sin el previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

    En la referida decisión, una vez analizado el texto del artículo 146 de la Constitución Nacional, la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo afirmó que:

    de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social.

    La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de un brillante análisis sobre lo que representa la función pública para el cumplimiento de los fines del estado y de las garantías que debe reconocérseles a dichos funcionarios concluyó que:

    contrario a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional.

    (...)

    En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

    De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.

    De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el M.T., una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera.

    Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna (...)

    (Negrillas del Tribunal)

    El análisis que antecede lo hace suyo ésta Juzgadora por compartir su argumentación ya que la negativa de reconocer estabilidad en el ejercicio de la función pública ha permitido además del clientelismo político de quienes ejercen función pública, un alto índice de inestabilidad, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos.

    Si bien la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo limitó el ámbito de aplicación de ese criterio a los órganos que conforman la Administración Pública (Poder Ejecutivo), dicha realidad no es ajena a otros órganos y Poderes Públicos, donde se ha convertido en regla una práctica inconstitucional e ilegal de designar a los funcionarios sin el cumplimiento del concurso. Esa práctica nefasta no tiene justificación alguna después de doce años de vigencia de la Constitución Nacional y en consecuencia, la sola falta de voluntad por parte de las autoridades competentes para la implementación de un mecanismo de ingreso del personal que ha sido establecido legal y constitucionalmente no puede ser en ningún caso amparada por los Juzgados de la República, lo cual obra en detrimento no sólo de los derechos que le asisten a quienes ejercen tan loable función, sino en definitiva, del pueblo venezolano, cuyo ejercicio del poder público se encuentra en manos de personas que no han sido escogidos bajo los parámetros científicos que determinan su aptitud e idoneidad para el desempeño de sus funciones y que además, ven disminuida su independencia en el ejercicio por temor a una remoción y retiro sobrevenido, lo que va en contra de los principios que informan la función de los funcionarios públicos, a tenor del artículo 141 de la Constitución Nacional.

    De lo anterior se desprende, que la práctica reiterada de la Administración Pública en omitir el ingreso de sus funcionarios a través del llamado a concurso, así como la remoción y retiro de los mismos con omisión absoluta del procedimiento de ley no sólo constituye un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. Tal proceder de la Administración constituye una especie de negación a la carrera administrativa a un número ciertamente elevado de personas, que ingresan a los organismos o entes públicos con la expectativa de hacer carrera administrativa, con lo cual no sólo se vulnera el espíritu del constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legítima que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se les ratifique, o se les dé ingreso, a través de un concurso público, tal como lo establece el sistema de función pública venezolano, que da preponderancia a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero, de manera excepcional. (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de agosto de 2.008).

    Como conclusión de lo que antecede es criterio de ésta Juzgadora que en los casos como el de marras, donde una ciudadana ingresó a un cargo público mediante designación o nombramiento, sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto el INCES decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y le permita participar en él. Esta estabilidad provisional supone que aquel funcionario o funcionaria designada que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad o provisoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. Así se decide.

    Lo anterior es consecuencia de extender el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, antes analizado, a los casos como el de marras, por cuanto a criterio de quien suscribe no existe argumento jurídico ni lógico alguno que impida su aplicación del mismo a los funcionarios adscritos a otros Poderes Públicos como en efecto ha ocurrido, toda vez que su fundamento teórico es constitucional y en consecuencia, es perfectamente aplicable a todo lo que representa la función pública.

    Así, éste Tribunal, justificándose en la necesidad de protección de situaciones jurídicas particulares y de adopción de medidas que disminuyan ciertas desigualdades que en materia de función pública han podido evidenciarse históricamente, sin ningún fundamento que justifique tal discriminación decide el caso concreto en los siguientes términos:

    Si bien no consta que el ingreso de la ciudadana YUNELIS M.G.J. al INCES se hubiese realizado mediante concurso, ni que su ingreso tenga el carácter de titular sino provisorio; sin embargo, en aplicación de la doctrina de la estabilidad relativa antes analizada concluye el Tribunal que la querellante no tiene la condición de funcionaria pública de carrera pero en virtud de haber desempeñado funciones como Jefe de Centro de Capacitación y Formación Socialista B.V.I. desde el 15 de octubre de 2.010, que se mantuvo en el ejercicio del cargo de manera ininterrumpida durante un (1) año y cuatro (4) meses, lapso suficientemente extenso como para desestimar el argumento de temporalidad que alega la defensa y que supera con creces el periodo de prueba, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, pues esta es una atribución que recae exclusivamente en cabeza del Estado, a través de los órganos competentes, en consecuencia, goza del derecho a la estabilidad en el cargo hasta tanto el INCES llame a concurso para la provisión del cargo desempeñado por la quejosa y le permita participar en él. Así se decide.

    En segundo lugar observa el Tribunal que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de la recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Oficio No. 294.000-518, de fecha 07 de febrero de 2.012, emitida por el Gerente General del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en la que se notificó a la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ la decisión de removerla y retirarla del cargo de JEFE DE CENTRO en calidad de encargada, del Centro de Formación Socialista, aprobado mediante punto de cuenta No. P-2012-02-72, de fecha 06 de febrero de 2.012, por cuanto dicho cargo no es de confianza por las funciones que desempeñaba.

    Expresa la parte recurrente que el acto impugnado es nulo por estar viciado de Falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación de la Ley, indicando que el Gerente General del INCES, fundamentó su decisión de removerla del Cargo de Jefe de Centro, según lo dispuesto en los artículos 19 (último aparte), 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que dicho cargo es de confianza debido al alto grado de confidencialidad que requieren las funciones que desempeña, siendo que las funciones por ella desempeñadas no son de confianza en los términos de las normas invocadas por la administración pública.

    Por otra parte, la representación del organismo recurrido señala que las funciones del cargo desempeñado por la querellante son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo señala que el acto impugnado no adolece de los vicios invocados por la actora.

    En relación a los alegatos de las partes, este Tribunal observa que al folio nueve (09) del presente expediente consta Oficio No. 294.000-518, de fecha 07 de febrero de 2.012, emitida por el Gerente General del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en la que se notificó a la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ la decisión de removerla y retirarla del cargo de JEFE DE CENTRO en calidad de encargada, del Centro de Formación Socialista, aprobado mediante punto de cuenta No. P-2012-02-72, de fecha 06 de febrero de 2.012, por ser dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 último aparte, 20 y 21, pero no se mencionan en forma alguna en el referido acto cuáles son las funciones desempeñadas efectivamente por la quejosa.

    El artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública es del tenor siguiente:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

    .

    Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuales son las funciones en razón de confianza.

    En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración Pública. (Ver sentencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital interpuesta por el ciudadano O.R.B.C. contra el INCE).

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración Pública que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

    Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en particular, dado el cúmulo de acciones a similar tenor, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:

    Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

    .

    Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

     Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

     El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

    El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

    Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciado de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración Pública determinar si el funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración Pública, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

    El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

    Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración Pública haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

    Pese a lo anteriormente, no escapa a ésta Juzgadora observar que de los documentos administrativos valorados como prueba en la presente causa y de los propios dichos de las partes se pudieran describir una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, pero no puede desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.

    Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración Pública-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de una funcionaria de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

    De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Centro de Capacitación y Formación Socialista B.V.I. sea de confianza, y haber sido removida y retirado la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

    En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Centro desempeñado en el Centro de Capacitación y Formación Socialista B.V.I., adscrito a la Gerencia Regional INCES ZULIA, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

    A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la ciudadana YUNELIS M.G.J. aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del INCES.

    No hay condenatoria en costas por gozar el Instituto accionado del privilegio procesal establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, concatenado con el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.R.A. actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YUNELIS M.G.J. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) y en consecuencia:

Primero

Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en Oficio No. 294.000-518, de fecha 07 de febrero de 2.012, emitida por el Gerente General del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en la que se notificó a la ciudadana YUNELIS GUTIÉRREZ la decisión de removerla y retirarla del cargo de JEFE DE CENTRO en calidad de encargada, del Centro de Formación Socialista, aprobado mediante punto de cuenta No. P-2012-02-72, de fecha 06 de febrero de 2.012.

Segundo

Se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) la reincorporación inmediata de la ciudadana YUNELIS M.G.J., titular de la cédula de identidad No. 11.661.944, al cargo de JEFE DE CENTRO DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA B.V.I., adscrita a la GERENCIA REGIONAL INCES ZULIA o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título indemnizatorio, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket). A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio Público.

Cuarto

No hay condenatoria en costas por gozar la querellada del beneficio establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2.014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL …

…SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, quedando registrado en el Libro de Sentencias Definitivas del Tribunal con el Nº 107.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

Exp. Nº 14.579

GUM/aml.

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