Decisión nº 18-10 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 22 de Abril de 2010

Fecha de Resolución22 de Abril de 2010
EmisorTribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoPrestaciones Sociales

EXP. N° 01451-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se recibe en esta instancia superior y se le da entrada en fecha primero de marzo de 2010, recurso de apelación formulado por la abogada S.Q., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.807, actuando como apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia N° 504-08 de fecha primero de diciembre de 2008, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, la cual declaró parcialmente con lugar demanda de prestaciones sociales, indemnizaciones legales y contractuales y otros conceptos laborales derivados de accidente laboral en el que falleció el trabajador C.A.C., propuesta por los hijos del fallecido, ciudadanos C.R., YUNY YANETH, YURVI JACKELINE y YURISYEL R.C.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 16.708.746, 19.506.666, 19.506.563 y 19.506.667, respectivamente; la adolescente NOMBRE OMITIDO, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 19.506.562, representada por su progenitora ciudadana L.J.O.M., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° 11,138.170, y, los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, representados por la ciudadana E.C.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.158.147, domiciliados en el municipio Lagunillas del estado Zulia, contra la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C..A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 38, Tomo 17-A de fecha primero de abril de 1998, representada judicialmente por el abogado P.J.D.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.695; y, solidariamente a la empresa Petróleos de Venezuela, Petróleo y Gas, S.A, (PDVSA), sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, asentada bajo el N° 26, Tomo 127-A Segundo, en fecha 16 de noviembre de 1978, y la última modificación estatutaria en documento inscrito en el Registro Mercantil antes mencionado, en fecha 19 de diciembre de 2002, bajo el N° 60, Tomo 193-A Segundo, ésta última sin representación judicial acreditada.

En fecha dos de marzo de 2010 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe y, en cinco de marzo del mismo año se fijó día y hora para celebrar la audiencia oral de formalización del recurso de apelación. Siendo la oportunidad legal para decidir dentro del diferimiento dictado en fecha 7 de abril de 2010, se procede al dictado del fallo en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Concurre la apoderada judicial de la parte actora e interpone demanda por prestaciones sociales, indemnizaciones legales y contractuales, correspondiendo su conocimiento por el sistema de distribución a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal N° 1. La narración de los hechos y fundamentos de derecho los plantea de la siguiente manera:

Relata que la totalidad de los co-demandantes son hijos del fallecido C.A.C., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.081.616, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia, que falleció sin testar y, en virtud de los derechos legales y convencionales que le pertenecieron en vida al hoy difunto, conforme al artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo y por vía sucesoral derivada del derecho común, formula la demanda en procura de la tutela judicial efectiva que le corresponde a sus representados.

Narra que el trabajador fallecido el día 23 de septiembre de 2004 se inició en jornada laboral nocturna de 11 p.m. a 7 a.m., como chofer y de inmediato el supervisor lo envió a trasladar en un camión propiedad de la empresa, a dos trabajadores para el cambio de guardia, al dirigirse al sitio en una base del campo petrolero Tía Juana, realizó el cambió y al regresar a la empresa con dos trabajadores de nombre D.D.F.O. y L.A.R., a la altura de la carretera “Q” con avenida 44, fueron interceptados por un vehículo para robarle el camión de la empresa y para detenerlo, uno de los asaltantes realizó un disparo impactando en la humanidad del hoy difunto C.A.C., ocasionándole la muerte cumpliendo con sus labores de trabajo, relación subordinada que se inicio a partir del día 29 de diciembre de 2003.

Aduce que reclamadas las prestaciones sociales e indemnizaciones por accidente laboral ante la Inspectoría del Trabajo del municipio Lagunillas del estado Zulia, practicada la notificación a la patronal, resultó infructuoso el reconocimiento por parte de la empresa, según expediente N° 2496.

Refiere que el fallecido ejercía las ordenes que sus supervisores le encomendaban como chofer del personal de la empresa en las zonas o población donde estaban las bases petroleras, hace notar que éstas se encuentran en zonas despobladas y sin garantía de seguridad para la vida de los trabajadores, señala que reiteradamente han sido víctima de asaltos que fueron notificados a la patronal, haciendo caso omiso a ello.

Aclara que la prestación de servicios del trabajador fallecido, trajo como consecuencia el infortunio laboral, siendo el trabajo la “CONCAUSA” y, el accidente no se hubiera producido de no haber habido la prestación del servicio, lo que la doctrina denomina accidente In Intinere o “Accidente en el trayecto”; por lo que hay que tomar en cuenta la jornada en que el trabajador se encuentra bajo responsabilidad y orden de su patrono.

Afirma que el patrono no inscribió al trabajador en el Seguro Social Obligatorio por lo que invoca a su favor el ordinal 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, solicita el pago de todas las cotizaciones dejadas de percibir hasta el tiempo contemplado en la Ley de Seguro Social, para que los herederos obtengan la indemnización prevista.

Invoca como fundamentos de derecho el Contrato Colectivo Petrolero, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y el Código Civil, en base a ellas reclama prestaciones laborales, indemnizaciones legales, contractuales y las derivadas del derecho común.

Indica que para la fecha de ingreso del trabajador fallecido, el salario normal fue de Bs. 24.240,17; el salario básico la cantidad de Bs. 38.631,33 y el salario integral Bs. 56.747,97, que lo devengado durante el último mes fue la cantidad de Bs. 1.128.151,33, lo que dividido entre 28 días representa la cantidad de Bs. 40.289,47 como salario promedio.

Narra que la demandada es una empresa que realiza obras y presta servicios exclusivos a la industria petrolera PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., por lo que el occiso fue beneficiario y le correspondían los beneficios previstos en la Contratación Colectiva Petrolera, que al negarse la empresa Construcciones Cardozo Villasmil, C.A. a cancelar las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, adeuda las siguientes cantidades:

Preaviso: cláusula 9 literal “A” (art. 104 LOT), son 7 días por Bs. 38.631,33 da Bs. 270.419,33.

Antigüedad legal (literal “B”, cláusula 9 CCP), 10 días por 56.747,97 son Bs. 479,74.

Vacaciones fraccionadas (cláusula 8 literal “B”, 2.5 días de salario por mes completo de servicio multiplicado a salario normas son 10 días por 38.631,33 son Bs. 363.602,5500.

Bono vacacional fraccionado 15 días por 24.240,oo son Bs. 363.602,55

Utilidades de 2004, 3.829oo por 33.33% son Bs. 1.276.474,67.

Cobro por fichas no entregadas, cláusula 14 Comisariato, le corresponde el equivalente a 3.5 tarjetas de abasto multiplicado por Bs. 280.000 son Bs. 980.000,oo.

Señala que sumando todos esos conceptos por prestaciones sociales tiene:

Indemnización sustitutiva de intereses de mora de las prestaciones sociales no canceladas 665 días por 24.240,17, son Bs. 16.557.823,oo.

Indemnización prevista en los artículos 567 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica 720 días por Bs. 24.240,17 son Bs. 17.452.922.

Indemnización contemplada en la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero, es 24.240,17 que multiplicado por 720 días equivale a dos años de indemnización, lo cual arroja un resultado de Bs. 17.452.922, que al ser incrementado en un 90% da como resultado la cantidad de Bs. 33.160.551,oo.

Indemnización establecida en la LOPCYMAT artículo 33, parágrafo tercero; es 365 por 5 años es igual a 1825 días, éstos multiplicados por 56.747,97 resulta al cobro Bs. 103.565.045,25

Daño moral resultante de la responsabilidad contractual, la cantidad de Bs. 80.000.000,oo para cada uno de los herederos, cantidad que se obtiene de los beneficios dejados de percibir por los herederos en relación con la obligación de manutención según lo contemplado en el artículo 365 de la LOPNA, cuya sumatoria es Bs. 720.000.000,oo.

Con fundamento en los artículos 1.185, 1156, y 1.273 del Código Civil, 560, 566, 567 y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 383, literal “b” de la LOPNA reclama por lucro cesante según cuadros que realiza, para NOMBRE OMITIDO, nacida el 18 de enero de 2004, Bs. 688.922,500; NOMBRE OMITIDO, nacida el primero de noviembre de 2001, Bs. 629.292.587,13; NOMBRE OMITIDO, nacido el 25 de octubre de 1997, Bs. 546.121.316,80; NOMBRE OMITIDO, nacido el 16 de febrero de 200, Bs. 574.682.615,97 y, NOMBRE OMITIDO, nacida el 21 de junio de 1990, Bs. 295.719687,46, lo que suma la cantidad de Bs. 2.735.738.707,53 por lucro cesante y daño emergente.

Alega que demanda a la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A. y, solidariamente a PDVSA PETROLEO, S.A., según lo contemplado en los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, 22 de su Reglamento por Bs. 4.695.509,21 derivados de la totalidad de las prestaciones sociales; Bs. 16.557.823,oo por indemnización sustitutiva de intereses de mora de las prestaciones sociales no canceladas; Bs. 17.452.922,oo por indemnización legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo. Indemnización contractual, cláusula 29 Contrato Colectiva Petrolero 2002-2004 Bs 33.160.551,oo. Indemnización contemplada en al artículo 32 y 33 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs.103.565.045,25. Indemnización daño moral y material, Bs. 720.000.000,oo.

Indemnización por daños y perjuicios (lucro cesante y daño emergente) Bs. 2.735.738.707,53. Siendo el total a paga la cantidad de Bs. 3.631.170.557,82.

Adicionalmente pide se condene a la Empresa Cardozo Villlasmil, C.A. al pago del 30% del monto total de la deuda, por concepto de honorarios profesionales y, el ajuste por la devaluación de la moneda desde el momento que debió haber cumplido con la obligación de pago de las prestaciones sociales hasta el momento que se sentencie, mas las costas y costos del proceso.

Admitida la demanda por auto de fecha 14 de diciembre de 2004, se ordenó el emplazamiento y citación de la demandada. Cumplido el trámite de la citación personal sin haberse logrado hacerla efectiva, a pedimento de la actora se practicó la citación por carteles de la empresa Construcciones CARDOZO VILLASMIL, C.A. EN LA PERSONA DEL CIUDADANO E.J.V.V.-presidente, y a la empresa PDVSA en la persona del ciudadano R.C. en su carácter de Gerente General. Ante la inasistencia de la demandada se designó defensora ad litem quien aceptó, fue juramentada y citada para tal función.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, compareció el abogado P.D.C. y acreditando el carácter de apoderado judicial de la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A., dio contestación en los términos siguientes:

Como punto previo, en primer lugar, alegó la prescripción como medio de extinción de la obligación alegando que entre el día que culminó la relación laboral y la citación transcurrió un lapso superior a 2 años (art. 62 LOT), sin que conste actuación con capacidad de interrumpir la prescripción con respecto a la empresa Contratista (fl 78). En segundo lugar, opuso cuestiones previas por no reunir la demanda los requisitos previstos en los ordinales 5º y 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, la co-demandada hace contestación al fondo y admite que: 1) El trabajador fallecido prestó servicios a la empresa desde el día 29 de diciembre de 2003, hasta el 23 de septiembre de 2004; en jornada de 8 horas diarias devengando un salario básico de Bs. 24.240,17. 2) Que el trabajador fallecido fue víctima de un asalto en el que fue alcanzado por un impacto de bala que le ocasionó la muerte. 3) Que acumuló un tiempo de servicios de 4 meses y 14 días en el desempeño de trabajos ocasionales con cargo de chofer desde el 29-12-2003 hasta el 23-09-2004.

Niega y contradice los siguientes hechos:

  1. Que la relación culminó el 26 de septiembre de 2004.

  2. Que la muerte del trabajador fallecido ocurrió por causas imputables a la empresa ya que la muerte se produjo por un hecho imputable a un tercero que nada tiene que ver con la empresa.

  3. Que la empresa no cumplía con todas y cada una de las obligaciones contenidas en el ordenamiento jurídico, no siendo responsable de la inseguridad reinante en la ciudad, lo que compete a los Cuerpos de Seguridad del Estado.

  4. Que no haya estado inscrito en el Seguro Social Obligatorio y no adeuda cantidades a los demandantes, dejadas de cancelar al trabajador.

  5. Que adeuda conceptos contemplados en el Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004, ya que la empresa presta servicios principalmente en el ramo de la industria petrolera, alega que lo cierto es que, el trabajador fallecido fue personal de Nómina Administrativa de la empresa Construcciones Villasmil Cardozo, contratado como chofer en forma ocasional y amparado por los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo.

  6. Que adeuda cantidades derivadas de la cláusula 8 por vacaciones, de la cláusula 9 por indemnizaciones y de la cláusula 14 por concepto de comisariato. Tampoco adeuda de la cláusula 29 por estar la empresa en zona cubierta por el Seguro Social Obligatorio, no existen deudas por exámenes pre empleo y otras circunstancias. Niega deuda por la cláusula 65, minuta 2 relativa a indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales no canceladas una vez extinguida la relación laboral.

  7. Niega deudas de acuerdo a lo contemplado en los artículos 580, 566, 567, 568 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo; de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del trabajo en sus artículos 6, ordinal 2; 32 y 33, parágrafo 1, 2 y 3.

  8. Aduce que no puede catalogarse a la empresa como culpable del accidente ocurrido al trabajador fallecido y lamentable pérdida, ya que no existe hecho ilícito por parte del patrono, de modo que la LOPCYMAT no aplica.

  9. Niega que se le adeuden cantidades por hecho ilícito, por daño moral, por daños y perjuicios según lo previsto en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, ni por el Contrato Colectivo Petrolero, por no ser culpable la empresa del infortunio ocurrido al trabajador.

  10. Niega que el salario normal haya sido Bs. 40.289,47 y rechaza la fórmula utilizada por la actora para calcular la alícuota del bono vacacional y utilidades.

  11. Niega la existencia de deudas por preaviso de acuerdo a la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero y la Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 270.417,oo, por cuanto la terminación de la relación laboral no fue por causa imputable a la empresa, niega deudas de Bs. 479,74 por antigüedad legal, por cuanto el fallecido prestó servicios de forma ocasional, cancelando todos los conceptos cuando efectivamente trabajó.

  12. Niega que adeude los conceptos reclamados por vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades por haber sido trabajador ocasional y haber cancelado en su oportunidad tales conceptos.

  13. Niega adeudar fichas no entregadas por comisariato de acuerdo a la Contratación Colectiva Petrolera y que haya sido beneficiario por corresponder a PDVSA como matriz, ya que el fallecido no gozaba de tal beneficio.

  14. Niega adeudar prestaciones sociales ya que fueron canceladas en su condición de trabajador ocasional en los días efectivamente trabajados; no deber por indemnización sustitutiva ni intereses moratorios por conceptos no cancelados al extinguirse la relación laboral, ya que el trabajador cobraba tales conceptos sólo cuando trabajaba, cuestión muy esporádica en su condición de ocasional.

  15. Niega deudas por indemnizaciones previstas en los artículos 567 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo y la fórmula utilizada para el cálculo; niega deudas por indemnizaciones contempladas en el Contrato Colectivo Petrolero en la cláusula 29, lo que no puede interpretarse en la forma alegada por la demandante al referir aumento de 90% por indemnización legal. Niega deudas derivadas de indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT por cuanto fue un tercero el causante del la muerte del trabajador y no un hecho ilícito imputable a la empresa.

  16. Niega adeudar indemnizaciones por daño moral resultante de la relación contractual ya que el tercero que produjo la muerte del trabajador no puede imputarse a la empresa y ésta no es responsable de la inseguridad en la ciudad.

  17. Niega adeudar Bs. 2.735.738.707,53 por indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente con motivo de la muerte del trabajador; señala que es importante determinar la vida útil de una persona a futuro y se pregunta, quién garantiza el promedio de vida de una persona? Que la empresa nada tuvo que ver con la muerte del trabajador que laboraba en condición ocasional.

  18. Niega adeudar Bs. 3.631.170.557,98 por accidente laboral, indemnización salarial y costas. Finalmente, pide la subsanación del libelo, anuncia pruebas documentales y promueve testimoniales juradas.

    En interlocutoria de fecha 31 de mayo de 2007 el a quo se pronunció y en la dispositiva declaró sin lugar la prescripción alegada y con lugar la cuestión previa por defecto de forma y ordenó la corrección del libelo.

    Corregido el escrito de demanda se celebró la audiencia oral de evacuación de pruebas y sustanciada la causa, el a quo en fecha primero de diciembre de 2008, dictó sentencia definitiva y en la dispositiva declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la parte demandada al pago de Bs. F. 154.878,13, determinados así: por responsabilidad objetiva Bs. 17.452,92 por prestaciones sociales y demás conceptos laborales Bs. 3.154,57 y, por daño moral por responsabilidad objetiva Bs. 134.270,64 más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo para calcular la indexación y, la orden de remitir dicha cantidad al tribunal para su custodia.

    Ejercido recurso de apelación por la parte actora, oído en ambos efectos sube el expediente a esta instancia superior quien previo a las formalidades de Ley, se pronunció en interlocutoria de fecha 12 de marzo de 2009 y, por la omisión del a quo, ordenó la reposición de la causa al estado de notificar de la sentencia definitiva al Procurador General de la Nación.

    Recibido el expediente en la Sala de Juicio, el Juez de la causa dictó auto en fecha 15 de abril de 2009 en el que ordenó, la notificación al Procurador General de la República remitiendo copia certificada de la sentencia y, la suspensión de proceso por 90 días a partir de constancia en autos de dicha notificación.

    Consta que en fecha 4 de abril de 2009, la representación judicial de la parte actora mediante diligencia expone que, vista la Resolución 065 de fecha 19 de mayo de 2009, consigna copia emitida por el Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo, que indica las empresas afectadas con medidas de toma de posesión por parte de PDVSA, entre las que se encuentra afectada la empresa demandada y, solicita la notificación al referido Ministerio de la sentencia dictada por el a quo.

    En fecha 10 de junio de 2009 el a quo, se pronuncia al pedimento formulado y ordena notificar a la empresa PDVSA y al Ministerio de Energía y Petróleo.

    Consta que en fecha 6 de julio de 2009 el Alguacil expuso que notificó al Procurador en el Palacio de Eventos.

    En fecha 28 de julio de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consigna la constancia con copia de oficio recibido de la notificación a la empresa PDVSA de fecha 2 de julio de 2009.

    En fecha 30 de julio de 2009, se agregó oficio No. 006397 de fecha 7 del mismo mes y año, emitido por la Procuraduría General de la República, Gerencia General de litigios -Oficina Regional Occidental, mediante el cual la ciudadana A.K.I.R., hace constar que firma por delegación de la Procuradora y, hace del conocimiento haber recibido notificación al Procurador General en el presente juicio contra PDVSA, indica que revisados los recaudos observa que en el mismo están involucrados intereses de la República por lo que solicita suspensión de la causa por 30 días continuos según el artículo 97 de la Ley de la Procuraduría General; asimismo, informa que notificó a la empresa PDVSA.

    Riela en autos exposición de fecha 4 de agosto de 2009, mediante la cual el Alguacil informa haber entregado notificación al Ministerio de Energía y Petróleo.

    Consta que en diligencia que suscribe la apoderada judicial de la parte actora en fecha 3 de diciembre de 2009, ejerció recurso de apelación el cual fue oído en ambos efectos.

    Apelado el fallo definitivo dictado en la instancia inferior, oído el recurso en ambos efectos suben las presentes actuaciones, cumplido el trámite administrativo correspondiente en la alzada, el día y hora fijado compareció la representación judicial de la parte actora y formalizó el recurso, con tales antecedentes se produce el presente fallo.

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Con fundamento en lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, constituye la alzada natural de la Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, extensión Cabimas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido y, en su defecto, de la consulta legal. Así se decide.

    III

    PUNTO PREVIO

    Observa esta alzada que de conformidad con lo previsto en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra las sentencias definitivas dictadas por la Sala de Juicio que pongan fin al proceso se oirá apelación en ambos efectos.

    Asimismo, en relación a la notificación del órgano administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en los juicios en que se dictare una sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra intereses patrimoniales de la República, deberá ser notificado el Procurador General de la República, en tales casos el proceso se suspenderá por un lapso de 30 días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia que se tenga por notificado el Procurador o Procuradora General de la República, vencido aquél, se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

    Al respecto, el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término.”

    Ahora bien, los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, ente los que se encuentra la tempestividad de su interposición, es materia de eminente orden público, motivo por el cual, compete a esta alzada verificar oficiosamente su cumplimiento, por ser una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso y, si el recurso es ejercido extemporáneamente, carece esta alzada de competencia para entrar a resolver sobre el fondo del litigio.

    Sobre la normativa establecida en el artículo 293 del Texto adjetivo Civil, Henríquez la Roche al analizar la referida norma, señala que: “El Juez de alzada tiene la reserva legal oficiosa para revisar el pronunciamiento sobre admisibilidad, en forma que aunque la parte nada alegue al respecto, puede denunciar de oficio la inadmisibilidad del recurso por ilegitimidad del apelante, intempestividad o informalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo anterior…” (Henríquez La Roche, R. Código de Procedimiento Civil, Tomo II, 2, Ediciones Liber, Caracas, 2006, p. 294).

    En consecuencia, como punto previo, esta alzada procede a pronunciarse sobre la tempestividad o no del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en la presente causa y, de su resultado dependerá que se emita o no decisión sobre el mérito de la controversia, a cuyo efecto observa:

    De las actuaciones que conforman el expediente, se aprecia que en sentencia dictada por esta misma Corte Superior de fecha 12 de marzo de 2009, ordenó la reposición de la causa al estado de notificar de la sentencia definitiva al Procurador General de la República, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 97 de la respectiva Ley.

    Devuelto el expediente a la Sala de Juicio a cargo del Juez de la causa, recibido como fue dictó auto en fecha 15 de abril de 2009 y ordenó la notificación al Procurador General de la República remitiendo copia certificada de la sentencia y, declaró la suspensión de proceso por 90 días a partir de constancia en autos de dicha notificación.

    La representación judicial de la actora en diligencia de fecha 4 de abril de 2009, solicita notificación a la empresa PDVSA y al Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo de la sentencia dictada por el a quo, con vista a la Resolución 065 de fecha 19 de mayo de 2009, consigna copia emitida por el referido Ministerio que indica las empresas afectadas con medidas de toma de posesión por parte de PDVSA, señalando que entre ellas se encuentra afectada la empresa demandada Construcciones Cardozo Villasmil, C.A.

    En fecha 10 de junio de 2009 el a quo ordena notificar a la empresa PDVSA y al Ministerio de Energía y Petróleo.

    Consta que en fecha 6 de julio de 2009 el Alguacil expuso que notificó al Procurador en el Palacio de Eventos y, en fecha 28 de julio de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consigna la constancia con copia de oficio recibido de la notificación a la empresa PDVSA de fecha 2 de julio de 2009.

    En fecha 30 de julio de 2009, se agregó oficio No. 006397 de fecha 7 del mismo mes y año, emitido por la Procuraduría General de la República, Gerencia General de litigios -Oficina Regional Occidental, mediante el cual la ciudadana A.K.I.R., actuando por delegación de la Procuraduría General de la República, hace del conocimiento haber recibido notificación al Procurador General en el presente juicio contra PDVSA, señala que observa que en el mismo están involucrados intereses de la República y solicita suspensión de la causa por 30 días continuos según el artículo 97 de la Ley de la Procuraduría General; asimismo, informa que notificó a la empresa PDVSA.

    Mediante exposición de fecha 4 de agosto de 2009, el Alguacil informa haber entregado notificación del Ministerio de Energía y Petróleo.

    En diligencia que suscribe la apoderada judicial de la parte actora en fecha 3 de diciembre de 2009, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva Nº 504-08 dictada en fecha primero de diciembre de 2008 por la Sala de Juicio, recurso que fue oído en ambos efectos.

    De la revisión de las actas se observa que el juzgador de la Primera Instancia yerra en el auto de fecha 15 de abril de 2009, al ordenar sin fundamento legal la paralización de la causa por 90 días, pues esa decisión resulta contrario a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la norma no establece la suspensión del proceso por un lapso de noventa (90) días, sino por 30 días continuos, contados a partir de la constancia en autos de la notificación del Procurador General, de la sentencia interlocutoria o definitiva, vencido éste se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

    Ahora bien, siendo la empresa PDVSA demandada solidariamente con la empresa Construcciones Cardozo Villasmil, C.A., se suscitó un juicio en el que el fallo proferido por el a quo declara parcialmente con lugar la demanda y, por ende, la República tiene interés, lo cual a tenor de lo previsto en el precitado artículo 97, el lapso para interponer el recurso ordinario de apelación contra la sentencia definitiva, es el de cinco días al vencimiento de los 30 días continuos transcurridos después de la constancia de notificación del órgano administrativo; norma que al ser concordada con lo previsto en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto al término para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, resulta ser de cinco días de despacho para el ejercicio de ese derecho.

    Se constata en autos exposición del Alguacil mediante la cual en fecha 6 de julio de 2009, manifiesta haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República, siendo así, es a partir de esa fecha que comenzó el decurso de los 30 días que establece el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que en el caso de especie, a juicio de esta Corte Superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución, debe ser extendido a 90 días por haberlo así acordado el Juez de la causa en auto de fecha 15 de abril de 2009, lo cual se le reprende, pues, aun cuando el representante que actuó por delegación en representación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en la interlocutoria dictada por esta alzada en fecha 12 de marzo de 2009, solicita la suspensión de la causa por 30 días continuos según el artículo 97 de la Ley de la Procuraduría General de la República, la norma no fue observada, tratándose de la notificación de un fallo definitivo; así pues, a los fines de corregir tal situación, para preservar el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso, esta alzada acoge el lapso mayor establecido por el a quo para la suspensión de la causa. Así se establece.

    Ahora bien, si bien es cierto que el Juez de la causa erró al fijar el lapso de suspensión de la causa, estima esta alzada que el lapso para interponer el recurso ordinario de apelación contra la sentencia definitiva, es el de cinco días al vencimiento de los 90 días continuos después de la constancia de notificación del órgano administrativo; en aplicación de la normativa prevista en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y, según lo previsto en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto al término para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, resulta ser de cinco días de despacho al vencimiento del lapso de suspensión.

    En tal sentido, del análisis de los autos se aprecia que el recurso de apelación no fue ejercido en los siguientes cinco días de despacho al vencimiento del lapso de los 90 días de suspensión de la causa, ni después de vencidos los 30 a los cuales se refiere el artículo 97 de la Ley y, solicitados por la Procuraduría General de la República, venciendo los 90 días el 4 de noviembre de 2009, toda vez que la última notificación practicada fue en fecha 4 de agosto del mismo año, de allí que, el recurso de apelación si así fuere debió ser interpuesto dentro de los primeros cinco días de despacho, después del día 4 de noviembre, ya que los días de suspensión del proceso se computan por días continuos o por días calendarios consecutivos, sin atender a las excepciones establecidas en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha primero de febrero de 2001 y, su aclaratoria de fecha 9 de marzo de 2001.

    Siendo así, interpreta esta Corte Superior que al no haber ejercido la actora el recurso de apelación, vencidos los 30 días de suspensión de la causa que establece la Ley y, solicitados por la Procuraduría General de la República, se estima que la recurrente se acogió al mayor término, es decir, a los 90 días de suspensión fijados por el a quo, por lo que esta superioridad a los fines de proteger derechos constitucionales, lo acoge con preferencia para garantizar el principio de igualdad, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así tenemos que, la última de las notificaciones ordenadas según exposición del Alguacil se practicó en fecha 4 de agosto de 2009, en consecuencia, los 90 días transcurrieron así: 27 días del mes de agosto; 30 días del mes de septiembre; 31 días del mes de octubre y 2 días del mes de noviembre; correspondiendo ejercer el recurso de apelación dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento de los 90 días, es decir, a partir del despacho del día 3 de noviembre de 2009, verificándose de los autos que el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora fue propuesto en fecha 3 de diciembre de 2009, es decir, un mes después de vencidos los 90 días de suspensión.

    Ahora bien, del examen de los autos está constatado que los 90 días vencieron el día 2 de noviembre de 2009 y, el recurso de apelación fue ejercido en fecha 3 de diciembre del mismo año, por tanto, resulta evidente y a todas luces que el recurso propuesto es inadmisible, en virtud de que en el caso en especie, el lapso para ejercer el recurso de apelación era dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de los noventa días, de modo que, al ser propuesto el recurso de apelación en fecha 3 de diciembre de 2009, está claro que transcurrió holgadamente el lapso de los 90 días de suspensión del proceso y los cinco días previstos en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin que ninguna de las partes haya ejercido recurso alguno, motivo por el cual la apelación propuesta por la parte actora se declara extemporánea por tardía y, por vía de consecuencia, en la dispositiva del presente fallo se revocará el auto de admisión mediante el cual al a quo oye el recurso en ambos efectos. Así se declara.

    En consecuencia, visto que la sentencia definitiva de fecha primero de diciembre de 2008 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, no fue objeto de recurso alguno en su oportunidad, no está vinculada esta alzada a pronunciarse sobre los alegatos que realizó la recurrente en el acto oral de formalización ante esta superioridad, por haberse declarado extemporánea la apelación, pues carece de atribuciones y competencia la alzada para entrar a resolverlos. Así se declara.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR AL FONDO

    Establecida la competencia de esta Corte Superior y decidido lo anterior, dado que una de las co-demandadas en la presente causa lo constituye la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, PETROLEO Y GAS, S.A. (PDVSA), este órgano jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta oficial Extraordinaria Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, aplicable ratione temporis al caso de marras, por tratarse de una sentencia dictada en la que la mencionada empresa aparece solidariamente demandada pasa a revisar si la sentencia dictada en fecha primero de diciembre de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, tiene consulta obligatoria y a tales fines debe realizar las siguientes precisiones:

    Es necesario indicar en primer lugar que, el artículo 71 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, prevén una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, la cual consiste en que la sentencia recaída en el respectivo asunto, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior que resulte competente.

    En este sentido, por cuanto la consulta legal no fue ordenada por el a quo, corresponde a esta Corte Superior determinar si corresponde someter a revisión o examinar oficiosamente, la decisión proferida por la citada Sala de Juicio, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los ciudadanos C.R., Y.Y., YURVI JACKELINE y YURISYEL R.C.O., la adolescente NOMBRE OMITIDO, representada por su progenitora ciudadana L.J.O.M. y, los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, representados por la ciudadana E.C.P.P., contra la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C..A., y, solidariamente la empresa Petróleos de Venezuela, Petróleo y Gas, S.A, (PDVSA), es evidente que la sentencia obra contra intereses de la República y al no disponer el a quo la consulta legal, debe esta superioridad proceder a la revisión sin que medie petición o instancia de parte y, de este modo corregir o enmendar los errores de que adolezca el fallo proferido.

    Así, construye criterio esta Corte Superior en sede jurisdiccional y, formula de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, corresponde a esta superioridad conocer en consulta obligatoria de las decisiones dictadas por la Sala de Juicio, cuando el fallo resulte contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República y, en virtud de que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, viene a constituir una institución procesal mediante la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una sentencia, en ejercicio de la competencia funcional, se encuentra facultado para revisar o examinar oficiosamente, la decisión adoptada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sin que medie petición o instancia de parte, se procede a la revisión del fallo en cuestión. Así se declara.

    Bajo este ámbito, es oportuno indicar que la revisión mediante la consulta, no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que tal como lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la revisión ha de circunscribirse a aspectos de la decisión que resultaren contrarios a los intereses de la República.

    A tal efecto, observa esta Corte Superior que la acción propuesta contra la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A. y solidariamente la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, C.A. (PDVSA), resultó declarada parcialmente con lugar en el fallo proferido por la Sala de Juicio y, la empresa Construcciones Cardozo Villasmil, C.A., junto a la solidariamente empresa Petróleos de Venezuela, C.A., condenada al pago de la suma de Bs. F. 154.878,13; siendo que PDVSA es una empresa del Estado venezolano, conlleva a concluir que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 de la antes aludida Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable en el caso de autos; en virtud de lo cual esta Corte Superior pasa a revisar el fallo dictado en fecha primero de diciembre de 2008 por la Sala de Juicio, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, por cuanto ninguna de las partes ejerció recurso en forma tempestiva. Así se decide.

    Ahora bien, constata esta Corte Superior que la sentencia objeto de la presente revisión declaró parcialmente con lugar demanda por prestaciones sociales, indemnizaciones legales y contractuales y otros conceptos laborales derivados de accidente laboral en el que falleció el trabajador C.A.C., contra la patronal CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A. y solidariamente contra la empresa PDVSA, de lo que resulta importante señalar que de verificarse que la primera de las señaladas empresas, sea una empresa del Estado venezolano, la presente demanda de igual modo pudiera afectar intereses patrimoniales de la República, por lo que se procede a realizar las consideraciones de fondo correspondientes, de acuerdo a los hechos constatados en la Primera Instancia.

    En ese sentido, con base a los hechos narrados en el escrito de demanda y la subsanación realizada, la actora pretende el pago de la cantidad de Bs. 3.631.170.557,82, discriminados así: Bs. 4.695.509,21 por concepto de prestaciones sociales; Bs. 16.557.823,oo por indemnización sustitutiva por intereses de mora de prestaciones sociales no pagadas al término de la relación laboral; Bs. 17.452.922 por indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 33.160.551,oo por indemnización derivada del Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004; Bs. 103.565.045,25 por indemnización derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Bs. 720.000.000,oo provenientes de daño material y moral y, Bs. 2.735.738.707,53 de indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente, más 30% de honorarios profesionales, la indexación más costas y costos del proceso.

    En la contestación de la demanda, la demandada opuso la prescripción de la acción, admitió que el trabajador fallecido laboró para la empresa desde el día 29 de diciembre de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2004, pero en forma ocasional, en jornada de 8 horas diarias y un salario básico de Bs. 24.240,17; que fue víctima de un asalto en el que al ser impactado por una bala perdió la vida y la fecha del siniestro en el que falleció fue el 23 de septiembre de 2004.

    Niega que el fallecido sea beneficiario de prestaciones sociales y demás conceptos reclamados por cuanto era un trabajador ocasional, dependiente de la nómina administrativa y, por tanto no era beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero sino de los beneficios que otorga la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales le fueron cancelados en su debida oportunidad; rechaza el salario señalado por la actora y el método utilizado para el cálculo; niega que el accidente haya sido causado por negligencia, impericia, imprudencia o mala fe de la empresa, ni que el accidente haya sido consecuencia de condiciones de inseguridad por falta de la empresa, ni que el accidente haya ocurrido por incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo o por la existencia de condiciones inseguras en el trabajo; niega que le corresponda pagar daños materiales y morales, lucro cesante y daño emergente porque no hubo hecho ilícito. En la audiencia oral de evacuación de pruebas la parte demandada manifiesta su voluntad de cumplir con la indemnización por responsabilidad objetiva, con lo que se da por admitida la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de ésta y que el trabajador sufrió un accidente laboral.

    Del análisis de los hechos alegados en el iter procesal se han podido establecer los siguientes hechos controvertidos y el balance de la carga de la prueba correspondiente a la parte demandada, contenidos en la siguiente forma:

  19. Naturaleza de la relación laboral.

  20. Verificar la procedencia o no al pago de los conceptos y cantidades derivadas de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como las bonificaciones establecidas en aplicación del Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004.

  21. Determinación del salario.

  22. Establecer la procedencia o no al pago de indemnizaciones derivadas de la LOPCYMAT.

  23. Comprobar la procedencia o no al pago por daños materiales y daño moral derivadas del hecho ilícito.

  24. Determinar la procedencia o no de indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente.

    Fijados los límites de la controversia, admitidos algunos hechos por la empresa demandada, ha quedado establecida la relación laboral y la ocurrencia del infortunio laboral, de los hechos controvertidos corresponde a la parte demandada demostrar la naturaleza contractual de la relación laboral, la improcedencia de los conceptos por prestaciones sociales y otros conceptos, la inaplicación del Contrato Colectivo Petrolero y el salario básico devengado por el trabajador fallecido. Queda a cargo de la parte actora la demostración de la ocurrencia del hecho ilícito para determinar las indemnizaciones correspondientes derivadas por tal hecho.

    Admitida la relación laboral, debe proceder esta superioridad a pronunciarse sobre la prescripción alegada.

    En ese sentido, establece el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo que las acciones para reclamar la indemnización por accidente de trabajo prescriben a los dos años a partir de la fecha del accidente. De conformidad con el literal a) del artículo 64 eiusdem, la prescripción de las acciones laborales se interrumpe por la introducción de la demanda antes de expirar el lapso de prescripción, siempre que el demandado sea notificado dentro de los dos meses siguientes a la expiración del señalado lapso; el literal c) establece la interrupción por reclamación intentada ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que el demandado o su representante sea notificado del reclamo antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes y, el literal d) del mismo artículo establece la interrupción por otras causas señaladas en el Código Civil.

    En el caso concreto, el fallecimiento del trabajador ocurrió en fecha 22 de septiembre de 2004 y fue consignada en el expediente copia certificada del expediente administrativo Nº 02496 llevado por la Inspectoría del Trabajo de Lagunillas, mediante el cual consta la notificación de la patronal en fecha 19 de septiembre de 2005 y, copia certificada del registro de demanda con la orden de comparecencia de fecha 18 de diciembre de 2006, actuaciones de las cuales deriva quedo interrumpida la prescripción alegada por la demandada. Así se declara.

    A los fines de establecer cuáles hechos controvertidos han sido demostrados, se procede a valorar los medios probatorios incorporados en los autos.

    Promovió la parte actora copia certificada de acta de defunción de quien en vida respondió al nombre de C.A.C., la cual se aprecia como documento público que permite establecer que el deceso del trabajador se produjo a consecuencia de fractura de cráneo, herida por arma de fuego, según certificación médica, a la edad de 41 años, la cual se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil.

    Copias simples de actas de nacimientos Nos. 465, 350, 314, 392, 290, 1671, 1120, 1690 y 362, de los ciudadanos C.R., Yuny Janeth, Yurvi Jackeline, Yurisyel Ramona, NOMBRES OMITIDOS, las cuales no siendo impugnadas de estiman de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dejar demostrado que los cuatro primeros nombrados son hijos del fallecido y mayores de edad; que Yuneidi Yamilet para la fecha de la demanda tenía 16 años y hoy es mayor de edad, y NOMBRES OMITIDOS tenían 9, 7, 5 y 3 años de edad, respectivamente, y la filiación existente entre los mencionados ciudadanos y el trabajador fallecido es la condición de padre de los nombrados.

    Copia certificada de Declaración de Únicos y Universales Herederos realizada por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual se desestima en su valor probatorio por cuanto en el presente caso, no se ventilan derechos hereditarios y, la condición de la parte actora en el presente caso, es bajo el supuesto de beneficiaria de los derechos laborales que pudieran corresponder al trabajador fallecido y no se consideran sucesores según lo prevé el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Constancias de estudios otorgadas por instituciones educativas, documentos que nada aportan a los autos al no haber sido ratificadas por la persona que las emitió tal como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, quedando desestimadas en este proceso.

    Copias de recibos de pago emitidos por la empresa Conscarvi a nombre del trabajador fallecido de los que se constata el pago efectuado por la patronal y, el monto del salario que devengaba el trabajador, los cuales se aprecian para determinar la naturaleza de la relación de trabajo y el salario que devengó el trabajador fallecido y de los cuales se constata que el último salario básico devengado fue hasta el 8 de agosto de 2004 de Bs. 24.240,17.

    Periódico El Regional del Zulia de fecha 24 de septiembre de 2004, para demostrar la muerte del trabajador, el cual nada aporta a la controversia por haber sido admitido por la patronal el accidente y, la muerte y causa de la misma se evidencia del acta de defunción antes valorada.

    Copia certificada del expediente Nº VP11-P-2005-0008854 llevado por el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en el cual consta la existencia de investigación penal por el delito de homicidio perpetrado en la persona de C.A.C. y en el que el presunto homicida se desconoce, lo que nada aporta a la presente controversia.

    Copia de la notificación de fecha 26 de agosto de 2004 realizada por la empresa Constructora Cardozo Villasmil, C.A., en la que se señalan las condiciones sobre política de calidad en las que debía comportarse el trabajador fallecido en atención al trabajo a realizar en Proyecto Sub Suelo, Máquina 3 y, copia de notificación de fecha 26 de agosto de 2004, dirigida al trabajador sobre los requisitos que debía consignar para gozar del Seguro Social Obligatorio, documentación que no estando impugnada se aprecia en su valor probatorio para determinar la condición de trabajador contratado temporalmente por la empresa demandada.

    Copia simple de acta constitutiva de la empresa Constructora Cardozo Villasmil, C.A. de fecha primero de abril de 1998, registrada en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Nº 38, Tomo 17-A y, Actas de Asambleas General extraordinaria de fechas 25 de julio de 2000 y 26 de noviembre de 2003, documentos que por su carácter se estiman en todo su contenido por valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por demostrado que la actividad económica de la empresa demandada entre otras, es la construcción de estaciones de servicio, mantenimiento de pozos petroleros, limpieza de tanques y servicio de recolección de derrame petrolero y, el capital de tres mil millones de bolívares la conforma.

    Copia impresa de información certificada en fecha 9 de mayo de 2007 por el Jefe del Instituto Venezolano del Seguro Social, Agencia Ciudad Ojeda, en la que constan las cotizaciones que poseía el trabajador fallecido, en la cual se aprecia y así se estima, que el trabajador fallecido cotizó hasta el año 1999, quedando demostrado que no cotizó desde el año 2000 y, la patronal CONSCARVI, C.A., no inscribió al trabajador en el Seguro Social Obligatorio.

    Copia simple de transcripción del anexo 1 de la lista de puestos diarios, tabulador único nómina diaria de la clasificación de los trabajadores amparados por el Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004, y de la cláusula 3, documentos que se desechan por cuanto el referido Contrato es un documento que reposa en la Inspectoría del Trabajo y la Sala Social en sentencia Nº 535 de fecha 18 de septiembre de 2003, aclaró que respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, tiene su origen en un acuerdo de voluntades y una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante la Inspectoría del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto alguno. Requisitos especiales que le dan a la convención un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rige para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente la valoración de las referidas copias simples consignadas en autos.

    Testimoniales rendidas en la audiencia oral de evacuación de pruebas, en la que previo al juramento de Ley, el testigo V.C.J.D., al ser interrogado por la actora, declaró: conocer al trabajador fallecido aproximadamente hacía nueve meses; que trabajaron para la misma empresa y tenían cuadrillas diferentes; que el fallecido recibía guardia a las cuadrillas donde el testigo trabajaba; que el día de los hechos le constan porque al momento en que él se dirigía a la base de la empresa, el señor Cirilo venía saliendo en una unidad de la empresa; que la empresa tenía conocimiento que esas son áreas enmontadas; que la empresa tenía un supervisor y era el que les indicaba hacia donde debía dirigirse, les daba las direcciones de los campos hacia donde estaban los taladros de sobiadura; que al ocurrir un accidente la empresa no dejaba constancia por escrito; que lo único que les daba era guantes; que no daba capacitación para realizar su trabajo; que hacía un tiempo a un supervisor le hicieron unos tiros para quitarle la camioneta de la empresa. Al ser repreguntado, contestó: Que para el momento de los hechos se encontraba en su casa porque ya había terminado su jornada de trabajo; que su guardia era de tarde, que tuvo conocimiento de lo ocurrido porque un compañero de trabajo de Cirilo se dirigió a su casa y le informó que al trabajador para quitarle el camión lo habían matado; que esas vías donde les mandan a trabajar son áreas de PDVSA; que no tiene conocimiento quién le ocasionó la muerte. Interrogado por el Tribunal, respondió: Que para ese momento la empresa no tenía inspectores de seguridad e higiene industrial.

    El testigo G.J.P.P., al ser interrogado, contestó: Que conocía al trabajador fallecido hacía nueve meses, que en ese tiempo él estaba de guardia y Cirilo le recibía a él a las nueve de la noche; que pidió el relevo ya que veía que Cirilo no llegaba y le dijo al supervisor qué había pasado; que al rato envían por radio que había un accidente, él agarró otro camión y se dirigió al sitio, vio las patrullas y el hecho, que eso le consta que fue en horas de trabajo ya que Cirilo le recibía y él le entregaba la llave personalmente y le decía lo que había en el camión; que cada vez que él llegaba al sitio de trabajo se dirigía a firmar la planilla y ahí estaban las pizarras, que se dirigieron directo hacia el taladro, hasta el subsuelo de PDVSA y allí estaban las indicaciones y los materiales que ellos iban a llevar; que esas zonas son despejadas y retiradas del pueblo, que son solas y peligrosas; que la empresa no les asigna ningún tipo de seguridad, que le tiraron piedra al camión y él presentó la novedad y no vio que pasó nada, lo único que les dan son guantes de seguridad, botas y bragas, que no vio charlas y no recuerda capacitación preventiva de riesgos por escrito; que el hijo mayor de Cirilo le dijo que había dejado los estudios para ayudar a su mamá. Al ser repreguntado, contestó: Que tenía 9 meses trabajando y conociendo en sobiadura a Cirilo en Conscavi; que el trabajo consiste en tomar el camión e ir al subsuelo y allá les daban las indicaciones para llevar materiales a las máquinas que estaban puntuadas en el pizarrón, que todos los choferes hacen eso; que el subsuelo se encuentra en Lagunillas y las máquinas las mudaban diariamente; que al preguntarle al supervisor por su relevo al ver que no llegaba, él llamo a la base y luego llegó otro relevo diciendo que había un accidente, el agarró el camión que llegó y se dirigió a la base al ver las patrullas de policía llegó al sitio, se bajó y estaba Cirilo con un tiro en la cabeza.

    Las testimoniales antes referidas se estiman por ser testigos hábiles que están contestes entre sí, que el primero es un testigo referencial en relación con los hechos, sin embargo, no se contradice con el segundo que estuvo en el lugar de los hechos al momento de ocurrir el accidente, manifestando ambos haber sido compañeros de trabajo del fallecido, por laborar en la empresa CONSCAVI; quedando demostrado de sus dichos que el hoy occiso realizó trabajo de chofer del personal de la empresa para la industria petrolera, que en el trayecto desde la base petrolera a la empresa en horas de trabajo, producto de un intento de robo recibió un disparo que le produjo herida en la cabeza por arma de fuego y falleció, en el momento en que se dirigía en vehículo (camión) de la empresa al cambio de relevo en el Sub Suelo (Máquina 3), para lo cual fue contratado por la empresa contratista.

    La actora promovió prueba de informe y a requerimiento del a quo la empresa PDVSA en comunicación Nº EP-AJ-2007-4481 de fecha 26 de septiembre de 2007 (fl. 266), informó que, relacionado con el proceso judicial de reclamación de prestaciones sociales, incoado por los niños y/o adolescentes C.O. y C.P., el ex trabajador C.A.C., no aparece en el sistema de nómina PDVSA Petróleo, S.A. como trabajador de la empresa, aparece en Sistema Integrado de Control de Contratista, como trabajador para una obra determinada; fecha de ingreso 6 de septiembre de 2004; fecha de egreso 6 de octubre de 2004; asignado a la obra Servicios a Pozos Aéreas Tierras, como chofer en las instalaciones de PDVSA; ejecutaba su labor para la empresa contratista Constructora Cardozo Villasmil, era personal temporal, contratado para una obra determinada y, por no ser personal de PDVSA no le correspondía disfrutar de los planes de seguros de la empresa. Tal informe se estima y se aprecia en su contenido quedando demostrada la condición del fallecido como trabajador contratado por la empresa Constructora Cardozo Villasmil, asignado para la obra determinada como Servicios a Pozos Aéreas Tierras, como chofer en las instalaciones de la empresa estatal.

    Analizado el material probatorio cursante en autos, procede esta superioridad a realizar el pronunciamiento sobre el fondo de la decisión, a fin de determinar si el fallo de la Primera Instancia está o no ajustado a derecho en virtud de las alegaciones realizadas por las partes, tomando en consideración que la sentencia objeto de revisión resultó consentida en forma íntegra por las partes en conflicto, por lo que la potestad de juzgamiento se circunscribe a verificar si la decisión de mérito no contrarió la pretensión, excepción o defensa de la República, fuera de los términos legales, por lo que no está dado a esta Corte Superior perjudicar o decidir en peor de alguna de las partes, siempre que no se haya violentado alguna norma de orden público y, determina en los siguientes términos:

    V

    DE LA NATURALEZA DE LA RELACION LABORAL, TIEMPO LABORADO Y APLICACIÓN DE CONTRATO COLECTIVO PETROLERO

    A los fines de determinar la naturaleza de la relación laboral admitida por la Contratista co-demandada, de los recibos de pagos aportados a los autos, se aprecia que el fallecido prestó servicios para la Contratista, lo que hizo de manera irregular al no aparecer continuidad en los recibos de pago aportados, determinación que se verifica de la interrupción en el tiempo observada de los recibos de pago y, la contratación por la patronal para realizar su último trabajo de chofer, lo que está demostrado de las notificaciones dirigidas al trabajador de fecha 26 de agosto de 2004 realizada por la empresa Constructora Cardozo Villasmil, C.A., en la que se señalan al trabajador fallecido las condiciones sobre política de calidad en las que debía comportarse en atención al trabajo a realizar en Proyecto Sub Suelo, Máquina 3, hecho corroborado con la prueba de informe aportada por la empresa PDVSA, según el cual el hoy difunto C.A.C. aparece en el Sistema Integrado de Control de Contratista, como trabajador para una obra determinada con fecha de ingreso 6 de septiembre de 2004 y fecha de egreso el 6 de octubre de 2004; que estaba asignado a la obra Servicios a Pozos Aéreas Tierras, como chofer en las instalaciones de PDVSA, y, ejecutaba su labor para la empresa contratista Constructora Cardozo Villasmil. En consecuencia, dado que la actora no demostró que el servicio prestado fuera en forma continua e ininterrumpida, los elementos que se dejan asentados, determinan que la condición de trabajador fallecido fue de carácter transitorio, es decir fue trabajador ocasional para la antes nombrada empresa co-demandada, y por tal razón se encuentra dentro de los trabajadores eventuales según lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

    Asimismo, de los recibos de pago se aprecia que el fallecido laboró en jornadas diferentes, que recibió pagos en forma discontinua con intervalos entre semanas, apreciando que el tiempo efectivamente trabajado en el último lapso, hace un total de tres meses y 18 días, lo que suma 108 días laborados de los últimos tres meses conforme a los recibos de pago promovidos. Así se determina que el tiempo laborado a efectos de pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales son 108 días. Así se declara.

    Igualmente, del Acta Constitutiva y Actas de Asambleas Extraordinaria celebradas por la empresa contratista demandada, así como del informe rendido por la empresa PDVSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, está demostrado que la actividad económica de la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A. (CONSCARVI, C.A.), es el desarrollo de actividades inherentes y conexas con las que realiza la empresa Petróleos de Venezuela, S.A., razón por la que es aplicable al trabajador fallecido el Contrato Colectivo Petrolero correspondiente al año 2002-2004, tiempo en el que prestó servicios para la demandada, por tanto el pago por prestaciones sociales debe ser calculado con aplicación del Contrato Colectivo Petrolero de 2002-2004. Así se establece.

    VI

    DE LA DETERMINACION DEL SALARIO

    Salario básico: Partiendo de las pruebas aportadas, concretamente los últimos cuatro recibos consignados en autos por la actora, se constata que el salario básico devengado por el trabajador fue la cantidad de Bs. 24.240,18 (Bs.F. 24,24).

    El salario normal: de conformidad con lo previsto en el numeral 1 de las notas de minutas de la cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004, instrumento que establece los conceptos que son considerados para calcular el salario normal, razón por la que cualquier otro diferente a los taxativamente establecidos se desechan para la operación matemática respectiva, resultando la cantidad de Bs. 37.809,38 (Bs.F. 37,80), suma que resulta ser de: salario básico + prima dominical + bono nocturno; es decir, llevado a la conversión de bolívares fuertes, resulta una operación matemática así: 24,24 + 12,12 +1,44 = Bs. F. 37,80.

    Salario integral: De acuerdo a lo previsto en la cláusula 68 del Contrato Colectivo petrolero 2002-2004, se estiman conceptos bonificables para determinar el salario integral el salario normal + la alícuota de vacaciones + la alícuota de utilidades. A su vez, la alícuota del bono vacacional que obtiene del salario básico x 45/1/30 = 3,03. La alícuota de utilidades resulta del salario básico x 108 días efectivamente laborados /12/30 =7,72; todo lo cual suma como bonificable la cantidad de Bs. F 48,55.

    VII

    DEL CÁLCULO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES CON APLICACIÓN DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2002-2004:

    No está demostrado que el trabajador fallecido o sus beneficiarios hayan recibido el pago de las prestaciones correspondientes al período laborado. De acuerdo a lo previsto en la cláusula 65 del Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004, que norma el procedimiento para el pago de sueldos o salarios y prestaciones sociales y, regula que la empresa se compromete a pagar durante la jornada diurna los sueldos y salarios de sus trabajadores en el lugar donde presenten los servicios o en lugares apropiados dentro del centro de trabajo y a especificar los detalles y conceptos de la remuneración; igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con vista a la pretensión de la actora, se establece el pago de los siguientes conceptos:

    Preaviso: (Cláusula 9 literal “A” Contrato Colectivo Petrolero y, art. 104 LOT).

    7 días x salario normal (37,80) = Bs. F. 264,60.

    Antigüedad (art. 108 LOT) 5 días por cada mes efectivamente trabajado:

    15 días x salario normal (37,80) = Bs. F. 567,oo.

    Vacaciones fraccionadas (cláusula 8 literal “B” CCP, 2.5 días x mes completo).

    2.5 x 3 = 7.5 x salario normal = Bs. F 283,50.

    Bono vacacional fraccionado (cláusula 8 CCP, literal “E”):

    45 días entre 12 meses = 3.75 días x 3 meses laborados = 11,25 días

    11,25 días x salario básico = Bs. F. 272,70.

    Utilidades:

    Monto total devengado durante el tiempo efectivamente trabajado.

    Bs. 4.733,39 x 33.33% = Bs. F 1.577,64.

    Fichas de comisariato no entregadas al trabajador (cláusula 14 CCP):

    280,oo entre 40 días = 7 días

    7 días x 108 días laborados = Bs. F. 756,oo.

    Total a pagar por prestaciones sociales y demás conceptos laborales son: Bs. F. 3.721,44, más los intereses de mora por prestaciones sociales no canceladas, lo cual procede como cláusula de penalización que debe ser tomada en consideración, la estimación de tal reclamo por estar previsto en el artículo 92 de la Constitución que las prestaciones sociales “son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.” De modo que, demostrado que la actora intentó el cobro de tales conceptos ante la empresa Contratista por intermedio de la Inspectoría del Trabajo, siendo infructuoso el pago, debe la demandada proceder al pago de los interés de mora a que hubiere lugar. Así se decide.

    En relación a la pretensión al pago de indemnización contemplada en la Cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero, que refiere a la aplicación del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, aumentada en 90% calculado sobre la base del salario básico devengado por el trabajador, está establecido que la empresa conviene en pagar por concepto de indemnización por la muerte del trabajador, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en las zonas no cubiertas por el Seguro Social, la suma a que está obligada de acuerdo al artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo; reclamando la actora por tal concepto la cantidad de Bs. 33.160.551,oo de conformidad con lo previsto en la Cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero 2002-2004.

    Aprecia esta superioridad que de acuerdo al contenido de la referida Cláusula, en el subiudice no procede tal reclamo, ya que no está configurado el hecho de que el siniestro ocurrido lo fue en una zona no cubierta por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Es evidente que el lugar en el que se encontraba el trabajador fallecido realizando las faenas, tal como lo narra la actora en la demanda, el fallecimiento ocurrió en la población de Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del Estado Zulia, que además de ser un hecho público y notorio que no amerita prueba que en esa localidad existe el Seguro Social, está demostrado en autos con la constancia aportada en autos por la demandante, expedida por la Agencia del Seguro Social para la Costa Oriental del Lago, ubicada en Ciudad Ojeda, según sello húmedo del emisor de la Cuenta Individual del trabajador fallecido, que cotizaba desde el año 1992 y, en la que se demuestra que el trabajador cotizó hasta el año 1999. Así se decide.

    VIII

    DE LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE LA “LOPCYMAT”

    La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de fecha 18 de julio de 1986 y vigente para la fecha de ocurrencia del siniestro, tenía como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en el artículo 1°, y a tal fin disponía en el artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

    Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. Es decir, en ese caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

    En el caso concreto, la parte actora reclama el pago de la cantidad de Bs. 103.565.045,25 por indemnización de acuerdo con la citada Ley, y establecido que corresponde al actor la carga de la prueba, del análisis y valoración concatenada de los medios probatorios antes realizado, concluye esta Corte Superior que, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el acaecimiento del siniestro sufrido por el trabajador fallecido no pudo ser evitado por la empresa, al mismo tiempo, está evidenciado que la patronal no contribuyó con el suceso u ocurrencia del hecho en el que falleció el trabajador, pues, tal hecho ocurrió como un acto ni siquiera sospechado por el trabajador fallecido ya que el evento se produjo al ser víctima en el trayecto en el que al trasladar el cambio de relevo en la jornada de trabajo nocturna, al ser interceptado para robar el vehículo que conducía de la empresa y, en el que se desplazaba para el cambio de guardia, perdió la vida producto de un disparo que le fracturó el cráneo por herida de arma de fuego accionada por persona desconocida, siniestro que queda demostrado ocurrió no proveniente del servicio mismo sino con ocasión del trabajo en horas de faena, tal como se aprecia de las documentales y las declaraciones de los testigos antes analizadas; en consecuencia, la parte actora no logró demostrar el hecho ilícito que le endilga a la patronal, en virtud de lo cual, se concluye que la indemnización reclamada por aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es improcedente y no prospera en derecho. Así se decide.

    IX

    DE LA PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

    Debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, de conformidad con la Ley. Es decir, el daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

    De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, corresponde a esa institución la indemnización de la responsabilidad generada por el infortunio laboral. En el caso concreto, está demostrado que el trabajador no estaba debidamente inscrito en el Sistema de Seguro Social Obligatorio, en consecuencia, corresponde a la parte demandada indemnizar la responsabilidad generada por el infortunio laboral a que hubiere lugar. Así se declara.

    Ahora bien, la parte actora reclamó la indemnización por responsabilidad objetiva y subjetiva por el daño moral causado por la muerte de trabajador C.A.C. en el accidente laboral, con fundamento en los artículos 560, 561 y 566 de la Ley Orgánica del Trabajo; 6, 32 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y 1.185, 1.196 y 1273 del Código Civil, lo que equivale a solicitar el resarcimiento del daño moral tanto por responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva proveniente del hecho ilícito.

    Haciendo eco esta Corte Superior de los criterios establecidos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe asentar que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

    Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio del mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    El accidente de trabajo está definido en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como:

    (…) todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o |temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

    Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecutan trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Al respecto, según la doctrina jurisprudencial vinculante, la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, “lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.” (TSJ, SCS, sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

    De modo que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuera relevante las condiciones en que se haya producido el mismo, asunto que en el presente caso no concurre ninguna de las eximentes legalmente establecidas.

    En efecto, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Es decir, el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar tal daño es objetiva, asunto que debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

    En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, caso FLEXILÓN y considerada como precedente jurisprudencial dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

    De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, es en virtud de esa responsabilidad objetiva, que se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. En consecuencia, la teoría del riesgo profesional, es aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados y, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, responde material y moralmente por el daño causado.

    En el presente caso, admitida la ocurrencia de la muerte del trabajador el acaecimiento del infortunio laboral sufrido por el trabajador fallecido, tras un hecho que si bien no pudo ser evitado ni contribuyó a ello la empresa Contratista, está demostrado que el accidente se produjo en el trayecto en que la víctima conduciendo un vehículo de la patronal, trasladaba el cambio de relevo de personas de guardia de la jornada de trabajo nocturna, siendo interceptado para robarle el vehículo perdió la vida producto de herida por arma de fuego, siniestro que está plenamente demostrado de las documentales y testimoniales analizadas, ocurrió con ocasión del trabajo en horas de faena; en consecuencia, la indemnización reclamada por responsabilidad objetiva reclamada con fundamento en los artículos 560, 566, 567 y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, prospera en derecho; siendo procedente el pago a los beneficiarios como indemnización por responsabilidad objetiva, con la particularidad de pagar por daño material tarifado cuya estimación debe ser realizada con fundamento en lo previsto en los artículos 560 y cuantificable de conformidad con la norma establecida en el artículo 567, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, y, con respecto al daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador, tal como así lo ha señalado la Sala de Casación Social del M.T., en la citada sentencia de fecha 17 de mayo de 2000 (Flexilón). Así se declara.

    X

    DE LA IMPROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

    La demandante pretende el pago de Bs. 720.000.000,oo por concepto de daño moral, y por daño material Bs. 2.735.738.707,53 como indemnización por lucro cesante y daño emergente reclamado por el hecho ilícito devenido de la conducta antijurídica, que según alega incurrió la demandada, según lo previsto en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil. En relación con tales normas, para que proceda el pago por una parte, es necesaria la demostración del hecho ilícito, por la otra, la prueba de los daños y perjuicios, conocido en doctrina como lucro cesante y daño emergente por efecto de la inejecución de una obligación.

    En ese sentido, de acuerdo con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente para la fecha de ocurrencia del accidente que ha dado lugar al presente juicio, establecía responsabilidad del empleador en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional cuando tal infortunio se producía como consecuencia del incumplimiento de normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores, omitiendo corregir la situación riesgosa, esto es, cuando el patrono había incumplido su obligación de mantener en perfectas condiciones las instalaciones, equipos y elementos en general, utilizados por sus trabajadores en el desempeño de las labores que les habían sido encomendadas, caso en el cual el patrono debería pagar al trabajador o a sus derechohabientes, una indemnización en los términos establecidos en la Ley.

    De esta forma, resulta claro, que en materia laboral el patrono debe responder por los daños causados a sus trabajadores en un infortunio del trabajo, cuando tal desgracia o adversidad es a consecuencia de la violación de la normativa legal de seguridad en el trabajo por parte del patrono, es decir, con base a la responsabilidad subjetiva, requisito que no solo se aplica a las indemnizaciones derivadas de las leyes sustantivas laborales, sino que se extiende a las indemnizaciones previstas en la legislación civil ordinaria, pero que no se extiende a los riegos derivados de la acción de terceros producto de la acción hamponil, que con ocasión del trabajo sufra el trabajador.

    Por otra parte, para que procedan las indemnizaciones por daños materiales, reclamadas como lucro cesante y daño emergente, en casos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la parte demandante debe y tiene la carga de demostrar ante el órgano jurisdiccional, el hecho ilícito por responsabilidad subjetiva que le imputa a la demandada, concretamente, la conducta antijurídica o culposa, la relación de causalidad y el daño ocasionado.

    En el caso bajo estudio, está manifestado que la parte actora no demostró la violación por parte de la empresa Contratista, de normas de prevención o de normativa legal de seguridad en el trabajo, que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservancia o impericia (hecho ilícito) del patrono., pues, para que prospere esta indemnización, es necesario que esté plenamente demostrada la intención, culpa o abuso de derecho de la empresa contratante, según lo prevé el artículo 1.185 del Código Civil; razón por la cual, de acuerdo con los criterios reiterados por la Sala de Casación Social, entre los que esta Corte Superior acoge específicamente, lo establecido en sentencia Nº 1297 de fecha 13 de octubre de 2004, la reclamación planteada por indemnización por responsabilidad civil subjetiva, con fundamento en el artículo 1.196 del Código Civil, norma que fija la obligación de reparación de todo daño material o moral causado por el acto ilícito, no procede -como ya se dijo- por hecho ilícito (art. 1185 CC), por tanto, la sociedad mercantil demandada no está obligada a su reparación. Así se declara.

    XI

    DEL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACION TARIFADA

    La Convención Colectiva de Trabajo de 2002-2004, vigente cuando sucedió el accidente, dispone en la Cláusula 29: ENFERMEDADES literal A) MUERTE-ACCIDENTE INDUSTRIAL-ENFERMEDAD PROFESIONAL-INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE-INDEMNIZACIÓN, que la empresa convienen en pagar por concepto de indemnización por la muerte de un trabajador, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la suma a que está obligada de acuerdo al artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, a menos que esta indemnización fuera menor a la que hubiere podido corresponder al trabajador de acuerdo con el Numeral 1° de la Cláusula 9° de la Convención, caso en el cual la empresa pagará esta última cantidad, en el entendido que en este caso no se pagarán ambas cantidades.

    La empresa conviene en pagar por concepto de indemnización por la muerte de un trabajador, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en las zonas no cubiertas por el Seguro Social, la suma a que está obligada de acuerdo al artículo 567 de la Ley Orgánica de Trabajo. Igual indemnización se pagará en las circunstancias arriba indicadas, al trabajador que sufra incapacidad absoluta y permanente para el trabajo ocasionada por accidente industrial o enfermedad profesional.

    Si la indemnización por muerte calculada según la contratación colectiva, resultare en una suma inferior a la que hubiere podido corresponder al trabajador de acuerdo con el Numeral 1 de la Cláusula 9 de esta Convención, la Empresa le pagará en su lugar esta última cantidad, en el entendido que en este caso no se pagarán ambas cantidades. Los beneficios de este Literal no incluyen las indemnizaciones legales y contractuales que puedan corresponderle por terminación de servicios, al trabajador incapacitado absoluta y permanentemente a consecuencia de accidente industrial o enfermedad profesional.

    En los casos de muerte ocasionada por accidente industrial o por enfermedad profesional, los familiares del trabajador recibirán los montos a que se refiere el primer párrafo de este Literal, o una cantidad equivalente a las indemnizaciones que le hubieran correspondido en caso de despido injustificado; la que más favorezca al trabajador. Además, por mandato de la Cláusula 7, Literal N), recibirán los familiares los pagos de terminación que por causas distintas al Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo están previstos en esa Cláusula.

    Ahora bien, la incapacidad absoluta y permanente, o accidente que ocasione la muerte a que se refiere esta Cláusula es la consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamentación vigente y, para el cálculo del monto a que tiene derecho el trabajador según el primer párrafo de este Literal se tomará sólo en cuenta el montante de los salarios correspondientes según lo señalado en los artículos 561 y 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Así, el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto referidos en el artículo 568 eiusdem, tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años, la cual no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

    En este caso, el salario a la fecha de terminación de la relación laboral por la muerte del trabajador era de Bs. 24.240,18 (Bs.F. 24,24); el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en esa misma fecha, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.928 de fecha 30 de abril de 2004, era de Bs. 321.235,20.

    La indemnización según el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada en veinticinco (25) salarios mínimos es de 8.030.880,oo y la calculada como dos (2) años de salario es de Bs. 17.695,20, razón por la cual corresponderán veinticinco salarios mínimos equivalentes a Bs. 8.030.880,oo (Bs. F. 8.030,88). Así se declara.

    XII

    DEL CALCULO DE LA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL Y LOS BENEFICIARIOS

    Demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la acción propuesta en relación con la indemnización por responsabilidad objetiva, corresponde a esta Superioridad, verificar el monto que por concepto de daño moral habrá que indemnizar a la actora, siendo necesario precisar lo establecido en la doctrina de la Sala Social del M.T. de la República, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el derecho Laboral son de eminente orden público y, de acuerdo con ello, esta superioridad debe acoger los criterios que sobre la materia ha venido estableciendo la doctrina casacionista, en cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional y, debemos señalar lo que al respecto ha expresado en los términos siguientes:

    (…) lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ´hecho generador del daño moral´, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

    Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable. (TSJ, Sala de Casación Social, sentencia de fecha 17 de mayo de 2000 (Flexilón).

    En este sentido, para esta Corte Superior es preciso aclarar y establecer lo siguiente:

    La Ley Orgánica del Trabajo establece la responsabilidad objetiva del patrono en la indemnización por el daño material y moral ocasionado por accidentes laborales y enfermedades profesionales, así mismo el artículo 568 eiusdem, establece quienes son los parientes con derecho a reclamar las indemnizaciones, entre ellos, está determinado que por razón de la edad, son los hijos menores de 18 años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida; razón por la cual, integrados en el caso en concreto, hermanos mayores de edad con menores de 18 años. En el presente caso está demostrada la mayoría de edad de los ciudadanos C.R., Y.Y., YURVI YACKELIN y YURISYEL R.C.O., y como quiera que no fue demostrado el padecimiento de deficiencias físicas, quedan excluidos como beneficiarios con derecho a percibir la indemnización reclamada.

    En consecuencia, se establece que únicamente son beneficiarios la ciudadana hoy mayor de edad YUNEIDI Y.C.O., quien para el momento de presentación de la demanda tenía 16 años de edad, y, los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, actualmente de 12, 10, 8 y 6 años de edad, respectivamente. Así se establece.

    Establecido que los hijos menores de 18 años son los beneficiaros del trabajador fallecido el 23 de septiembre de 2004, esta Corte Superior, con fundamento en la doctrina sentada por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, sobre el “pretium doloris” y, establecido el hecho generador, se remite a la discrecionalidad y prudencia de esta Corte Superior, por ser la que debe aplicar la ley en el caso de autos, para lo que se debe tomar en consideración la equidad, la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición económica y la llamada escala de los sufrimientos morales; así pasa a examinar los criterios objetivos que permitieron al juzgador en la Primera Instancia, estimar prudentemente, la indemnización que mitigue el daño moral sufrido por los actores.

    Respecto a la entidad del daño, está probada y fue admitida la muerte del trabajador C.A.C., y quedó demostrado que fue el padre de la hoy mayor de edad YUNEIDI Y.C.O. y, los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, en el mismo orden, de 16, 9, 7, 5 y 3 años de edad para la fecha en la que ocurrió el fatal accidente, lo que evidencia que el fallecido era el soporte económico de la familia y su deceso pudo originar daño psíquico grave.

    No quedó demostrada la culpa de la empresa demandada y, en relación con la víctima, no quedó demostrada la culpa o la intención del trabajador en la ocurrencia del accidente de trabajo que le ocasionó la muerte.

    Por otro lado quedó demostrado que el trabajador fallecido era chofer de la empresa, por lo que se presume un nivel de educación básica; en lo que respecta a la empresa demandada, está demostrado que es una empresa contratista petrolera, para esa fecha tenía un capital de Bs. 3.000.000.000,oo, por lo que se presume una alta utilidad por la actividad que desarrolla, por lo cual puede responder a los beneficiarios.

    Sobre las atenuantes a favor del responsable, no constan en el expediente conductas que puedan ayudar a los accionantes a sobrellevar la pérdida por la muerte del trabajador fallecido.

    Sobre el tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar”, considera esta Corte Superior que son comunes las necesidades de los accionantes, por lo cual se estima que es equitativo para los hijos beneficiarios, una indemnización equivalente a una obligación alimentaria hasta que alcancen la mayoría de edad, proporcional al nivel económico-social que tenía el progenitor cuando ocurrió el accidente.

    En cuanto a “las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto;” en virtud de que la entidad del daño es grave; que la demandada no fue negligente en la preparación del trabajador en materia de seguridad; que la familia del trabajador fallecido es de regular condición social y económica; que la empresa tiene capacidad para responder por el daño moral causado; y, que la primera de los hijos nombrados como beneficiarios ya alcanzó la mayoría de edad, y determinado que los otros beneficiarios son dos adolescente actualmente de 14 y 12 años y, dos niños de 10 y 8 años de edad, esta Corte Superior, considera acertada una indemnización por daño moral para los beneficiarios de Bs. F. 134.270,64, y que les permita mantener un nivel de vida adecuado; equivalente a una obligación de manutención por 14 años, de un salario mínimo mensual de acuerdo con lo establecido en el fallo de la Primera Instancia, para satisfacer las necesidades y servicios mínimos mensuales requeridos para su desarrollo, obteniendo así una indemnización justa y equitativa, quedando facultado el Juez de la causa para adaptar y/o adecuar, según las circunstancias, los procedimientos o mecanismos que aseguren el cumplimiento y efectividad de tal derecho. Previendo la indexación para el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia firme. Así se declara.

    XIII

    DE LA SOLIDARIDAD DE LA EMPRESA PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.

    A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA, se acude a lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que prescribe que: “(…). Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes y conexas con la actividad del patrono beneficiario.” De acuerdo con el artículo 56 ejusdem, “(…), se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.”

    Sobre este aspecto, la Sala Social del M.T. de la República, en sentencia Nº 1210 de fecha primero de agosto de 2006, se pronunció respecto al alcance de la solidaridad entre contratante y contratista, conforme a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, exponiendo las razones por las cuales debe extenderse la responsabilidad solidaria al contratante en caso de que ocurra un infortunio laboral, de acuerdo al siguiente criterio:

    (…) el contratante como el contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales, cuya solidaridad es de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo.

    Así, está concebido en el artículo 55 de la Ley Sustantiva Laboral, cuando señala que, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra beneficiario del servicio.

    Dicha responsabilidad debe extenderse a la del contratante, aún cuando la norma no lo diga expresamente, pues, por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista cumplan con sus obligaciones dentro del lugar de la explotación del principal, existe la obligación del dueño o beneficiario de la obra de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista.

    Establecido lo anterior, verificado en autos que no resultó un hecho controvertido, la relación de contratante y contratista entre las empresas co-demandadas y, demostrado que la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., es la contratante, siendo ésta la que tiene el dominio de la exploración y explotación petrolera y, del Acta Constitutiva y Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa contratista está evidenciado que el objeto social de la empresa contempla actividades relacionadas con la industria de los hidrocarburos, como es la perforación de pozos petroleros, instalación y construcción de pozos y otros relacionados, es evidente que existe conexión e inherencia entre ambas empresas, por tanto, resulta aplicable al presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual el dueño de la obra o beneficiario del servicio responde solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, siempre y cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra beneficiaria del servicio; luego, la empresa PDVSA es solidariamente responsable de todas y cada una de las obligaciones que derivan de la relación de trabajo que mantuvo el trabajador fallecido con la empresa contratante, sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A. Así se decide.

    XIV

    DE LA INDEXACION, INTERESES DE MORA Y HONORARIOS PROFESIONALES

    En estos términos, al concluir en la procedencia de los reclamas que han quedado determinados, esta superioridad conteste con la doctrina consolidada de vieja data y del M.T. de la República, (SCS, sentencia de fecha 2 de marzo de 2009), según la cual: “la indexación debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”, considera procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y, coincide con el Juez de la causa en la condena de la parte demandada, al pago de la indexación por concepto de prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo acuerdan. 2) A los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva del Contrato Petrolero, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Area Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de tal cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo, si no hubiere cumplimiento voluntario. En caso de no darse el cumplimiento voluntario de la sentencia, procederá el pago de intereses de mora y debe aplicarse lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    Igualmente, respecto al pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, por ser un derecho previsto en la Constitución, procede el cálculo y deberá ajustarse desde la fecha de notificación o citación de la demandada en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y, de acuerdo a lo previsto en cuanto al procedimiento fijado en el párrafo anterior para la experticia complementaria del fallo, para la indexación en cuanto sea aplicable. Así se decide.

    Finalmente, la parte demandante reclama el pago del 30% del monto total de la deuda por concepto de honorarios profesionales, más las costas del proceso, lo cual deben ser desestimados, pues, en el primer caso, la accionada sólo está obligado a pagar honorarios profesionales del apoderado del demandante en caso que se produzca una condena en costas en la sentencia definitiva, por haber resultado totalmente vencido, pues la condena en costas es un efecto del proceso y no forma parte de la pretensión, y el monto debe ser determinado en procedimiento distinto de cobro de honorarios profesionales judiciales en el cual el condenado en costas tiene derecho a la retasa y, en segundo término, como se ha visto, el presente fallo prospera solo parcialmente y por ende, al no resultar totalmente vencida la parte demandada no habrá condenatoria en costas en la dispositiva del fallo. Así se decide.

    Como consecuencia de todo lo anterior, en la dispositiva del presente fallo debe ser declarada parcialmente con lugar la demanda propuesta contra la empresa CONSTRUCCIONES CARDOZO VILLASMIL, C.A. y, solidariamente contra la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA GAS), ordenando el pago de la cantidad de Bs. F. 149.744,40, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, indemnizaciones por responsabilidad objetiva derivada de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionalmente, el daño moral derivado de la responsabilidad objetiva derivado del Código Civil, más, el pago de los intereses de mora por prestaciones sociales y la indexación en los términos antes establecidos y que resulte de la experticia complementaria del fallo. Se establece que de conformidad con lo previsto en el artículo 569 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cantidades ordenadas al pago, deben ser distribuidas en partes iguales por cabeza, correspondiendo a la hoy mayor de edad ciudadana YUNEIDI Y.C.O., la cantidad de Bs. F. 29.948,88, procediendo la cancelación inmediata para ella y, con respecto a los menores la custodia la tendrá el Tribunal. Así se declara.

    Asimismo, visto que la sentencia dictada por el juzgador de la Primera Instancia, declaró el pago de Bs. F. 3.154,57 por concepto de prestaciones sociales, existiendo una diferencia en la sumatoria la cual se corrige en el presente fallo; la cantidad de Bs. 17.452,92, por responsabilidad objetiva, siendo ese el monto reclamado por la actora por concepto de interés de mora, y la cantidad de Bs. 134.270,64 por daño moral, estando involucrados derechos laborales que de alguna manera constitucional y legalmente resultan irrenunciables, hecha la corrección necesaria, queda sometido el fallo dictado en la primera instancia a las modificaciones hechas en la presente revisión. Así se decide.

    XV

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conociendo oficiosamente en consulta, DECLARA: 1) IMPROCEDENTE el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) REVOCA el auto que oye la apelación del fallo objeto de la presente revisión. 3) SIN LUGAR la prescripción de la acción propuesta. 4) PARCIALMENTE con lugar la demanda por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, indemnizaciones legales y contractuales reclamados por la hoy mayor de edad YUNEIDI Y.C.O. y, los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, representados por su progenitora, ciudadana E.C.P.P., contra la empresa CONSTRUCTORA CARDOZO VILLASMIL, C.A. y solidariamente contra PETROLEOS DE VENEZUELA, (PDVSA GAS). 5) ORDENA a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARDOZO VILLASMIL, C.A. y solidariamente a PDVSA GAS, pagar la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON 40/100 (Bs. F. 149.744,40), determinados así: por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales Bs. F. 3.721,44; indemnización por responsabilidad objetiva tarifada Bs. F. 8.030,88; por daño moral Bs. F. 134.270,64. 6) ORDENA que las cantidades de dinero decretadas al pago, sean remitidas en cheque de gerencia a la orden de la sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1de la Sala de Juicio con sede en Cabimas, para la custodia hasta la mayoría de edad del último de los beneficiarios, para que proceda a abrir una cuenta bancaria para la administración, en la institución autorizada para ello, en el entendido que los beneficiarios son la hoy mayor de edad ciudadana YUNEIDI Y.C.O., procediendo la entrega inmediata de la cantidad de Bs. F. 29.948,88; el restante, es decir, la cantidad de Bs. 119.795,52, en todo caso, debe estar a la orden del Juez de la causa para su administración para lo cual deberá tener en cuenta la obligación de manutención que les permita a los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, un nivel de vida adecuado a su desarrollo integral; quedando excluidos como beneficiarios los actores mayores de edad como se dejó establecida en la motiva del presente fallo. 7) ORDENA el pago de la indexación laboral e interés de mora por concepto de prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo acuerdan. b) A los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva del Contrato Petrolero, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de tal cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales y, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. c) El monto correspondiente al daño moral, debe ser indexado desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo, si no hubiere cumplimiento voluntario. d) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, debe aplicarse lo previsto en el artículo 185 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. e) Respecto al pago de intereses de mora sobre prestaciones sociales, el cálculo deberá ajustarse a partir de la notificación o citación de la parte demandada, por el reclamo de prestaciones sociales, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme y, de acuerdo a lo previsto para la indexación en cuanto sea aplicable. 8) El Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, notificará a la Procuraduría General de la República del presente fallo con oficio y copia certificada de la decisión, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 9) Queda así modificado el fallo revisado. 10) NO HAY condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

    PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial; en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    Juez Presidente,

    C.T.M.

    Jueces Profesionales,

    O.R.A.B.B.R.

    Ponente

    Secretaria,

    KARELIS MOLERO GARCIA

    En esta misma fecha, siendo las doce y diez minutos del mediodía (12:10 m.) quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “18”, en el Libro de sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil diez. Secretaria,

    Expediente No. 1451-10. P/17-10.-

    ORA/ora.

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