Decisión nº 219 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución11 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14328

Mediante escrito presentado en fecha 29 de noviembre de 2011, por el abogado G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YULIMA L.D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.448.676; solicitó “MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO a los fines de que se suspenda el acto administrativo impugnado del retiro de [su] representada como profesora contratada de la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA hasta tanto se decida la presente causa…”

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN DE A.C.:

Relató el apoderado judicial de la querellante, que “…[su] representada ingresó en la UNIVERSIDAD DE VENEZUELA (UVB) como Profesora contratada el año 2003 como fundadora de dicha Universidad. A partir del día 26 de febrero de 2004 fue designada como PROFESORA INSTRUCTIRA A DEDICACIÓN EXCLUSIVA”.

Manifestó, que “ene.(sic) Año 2008 se llamó a concurso para lo cual [su] representada debía realizar un curso en la ciudad de Caracas, cursó éste que no pudo asistir en virtud que se encontraba amamantando (PERIODO DE LACTANCIA) a su hijo recién nacido y no podía trasladarlo con ella a la ciudad de Caracas, razón por lo cual al no asistir a dicho curso, por supuesto que no pudo concursar para la obtención del cargo como profesora titular, por lo cual fue retirada en virtud de no haber ganado el concurso, pero como se dijo anteriormente existían razones humanitarias al tener que amamantar a su hijo recién nacido (periodo de lactancia), por lo cual no podía egresársele por no haber concursado, sino permitirle concursar de nuevo y no retirarla ya que ella tenía mas de nueve (9 años) como profesora contratada de la Universidad, así mismo solicitó participar en el concurso del año 2009 el cual le fue negado, pero increíblemente se le retiró en virtud de no haber aprobado el concurso de ingreso”.

Señaló, que “[su] representada no participó en el CONCURSO DE OPOSICIÓN 2.009-|, no participó en el PROGRAMA INTENSIVO DE FORMACIÓN ACADEMICA (PIFA) 2.009-|, y que no lo aprobó debido que le fue imposible debido a que estaba amamantando su hijo (periodo de lactancia), y a [su] representada se le colocó una nota de 13 puntos en el concurso cuando no(sic) ella no llegó a concursar, siendo reprobada en el respectivo concurso cuando ella no participó …”.

Esgrimió, que “El acto administrativo impugnado lo constituye el oficio de fecha 31 de enero de 2010 suscrito por la Abogada A.H.S., Directora General (E) de Desarrollo de Talento Humano de la Universidad Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se le notifica que había cesado la relación laboral que mantenía con dicha Universidad a partir del día 9 de enero de 2011”.

Solicitó, “…de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., y artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que se suspenda el acto administrativo impugnado del retiro de [su] representada como profesora contratada de la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA hasta tanto se decida la presente causa, porque es evidente que no procedía el retiro ya que no se le permitió concursar, y una antigüedad en el servicio de 9 años en forma consecutiva, por lo que es evidente que se le están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobe(sic) todo el derecho a un cargo público de concurso, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93 y el derecho a la protección de [su] hijo y al período de lactancia que hace nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser egresada de su cargo como contratada hasta que efectivamente se le permitiera concursar”.

Señaló, que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la protección a los hijos o hijas. 2) El artículo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho de los niños y niñas a ser protegidos por el Estado. 3) El artículo 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho de al trabajo que será protegido por el estado. 4) El artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la estabilidad en el trabajo, y que todo despido contrario a la Constitución y a la Ley es nulo. 5) El artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a ingresar a un cargo público mediante concurso. 6) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud, asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, perdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivada de la vida familiar y cualquier otra circunstancias de previsión social”.

En cuanto al Periculum in mora o peligro en la demora, expresó que “La partida de nacimiento del hijo, que comprueba que para el momento del concurso estaba en periodo de lactancia, y que el salario que recibía es el único ingreso económico que tiene para su alimentación adecuada, por lo cual al verse desprovisto de su salario podría su hijo pasar calamidades, penurias y estar en un alto riesgo debido a que no tiene otro empleo con que mantenerlo, y se le vulneró su derecho a ingresar por concurso”.”

En virtud de lo expuesto, solicitó al Juzgado “…decrete la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO y ordene [su] reincorporación inmediata al cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO ADSCRITA A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS REGION Z.S.D.C.O. o en otro cargo equivalente hasta tanto se resuelva el fondo de la querella.”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).

Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de a.c., los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.

Asimismo, el pronunciamiento sobre el a.c. se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.

Señaló el apoderado de la ciudadana querellante, que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la protección a los hijos o hijas. 2) El artículo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho de los niños y niñas a ser protegidos por el Estado. 3) El artículo 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho de al trabajo que será protegido por el estado. 4) El artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la estabilidad en el trabajo, y que todo despido contrario a la Constitución y a la Ley es nulo. 5) El artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a ingresar a un cargo público mediante concurso. 6) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud, asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, perdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivada de la vida familiar y cualquier otra circunstancias de previsión social”.

En este contexto, del estudio preliminar de los recaudos consignados en el expediente y de los argumentos explanados por el querellante, observa esta Juzgadora que conocer y determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas, implicaría necesariamente conocer la legalidad del acto administrativo de remoción impugnado y un profundo análisis de la normativa legal aplicable a la situación jurídica descrita en autos, lo cual no resulta oportuno en esta etapa del proceso, y comportaría emitir un pronunciamiento sobre le fondo de lo debatido, y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo funcionarial comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, en consecuencia, se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.-

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.P.U., con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yulima L.D.S..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las dos horas y cuarenta y un minutos de la tarde (02:41 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 219.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

Exp. 14328

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