Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 12 de Julio de 2013

Fecha de Resolución12 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Adm. Fun. Con Amparo Cautelar

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

203º y 154º

PARTE QUERELLANTE: Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.851.764

APODERADO(a) JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: C.J.S.C., CHRISTIAN SEVECEK, NALLY O.D.B., M.D.L.A. PERALES ARRIOJA; SANFDRA VARGAS FRANCO, J.H.O., D.P.N., H.P.R.C., L.M., M.A.R. MARRERO; CARLIANA M.M.M. y J.A.S.R., abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los números 67.383, 128.342, 141.108, 97.498, 146.574, 146.544, 129.228, 146.555, 129.182, 144.357, 142.774 y 156.031, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: B.J.T.D., S.H., M.E.C.T., M.Z.K. y J.D.R.H., abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los Nº 13.047, 59.682, 94.549, 67.418 y 48.187.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE A.C.

Expediente Nº: DE01-G-2012-000054

Nº anterior: 11.018

Sentencia Definitiva

-I-

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 18 de Enero de 2012, por la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.851.764, debidamente asistida por la ciudadana Nally R.O.d.B., abogada inscrita en el I.P.S.A bajo Nº 141.108, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, todo con motivo de la resolución N° 463 de fecha 05 de Diciembre de 2011 dictada por el referido ente. Por auto de misma fecha, se registró el libelo en los libros respectivos quedando signado con el número de expediente 11018 (actualmente DE01-G-2012-000054).

En fecha 20 de Enero de 2012, este Tribunal Superior mediante auto admitió el recurso interpuesto.

En fecha 26 de Enero de 2012, este Tribunal superior mediante auto declaró improcedente la medida cautelar de a.c. que fue requerida por la parte querellante.

En fecha 21 de Febrero de 2012, mediante diligencia el alguacil de este Tribunal consignó boleta de notificación debidamente firmada, correspondiente a la parte querellada.

En fecha 15 de Abril de 2013, la entidad querellada solicitó la reposición de la causa.

En fecha 17 de Abril de 2013, este Tribunal Superior mediante auto negó la reposición solicitada.

En fecha 18 de Abril de 2013, este Tribunal Superior mediante auto fijó fecha para tuviese lugar la audiencia preliminar en el presente procedimiento.

En fecha 29 de Abril de 2013, este Tribunal Superior mediante acta dejó constancia de todo lo acaecido en la audiencia preliminar.

En fecha 06 de Mayo de 2013, la apoderada judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 16 de Mayo de 2013, este Tribunal Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió las pruebas promovidas.

En fecha 05 de Junio de 2013, este Tribunal Superior fijó fecha para que tuviese lugar la audiencia definitiva en el presente procedimiento.

En fecha 13 de Junio de 2013, este Tribunal Superior mediante acta dejó constancia de todo lo acaecido en la audiencia definitiva.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad correspondiente para dictar el fallo este Tribunal pasa a hacerlo haciendo las siguientes consideraciones.

-II-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Observa este Tribunal Superior que el acto administrativo objeto de impugnación es del tenor siguiente:

Resolución N° 463

De fecha 05 de Diciembre de 2011

En uso de las atribuciones legales establecidos en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “El gobierno y administración del Municipio Corresponderán al Alcalde o Alcaldesa, quien será también la primera autoridad civil…” en concordancia con el artículo 88. Numerales3 y 7 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, mediante el cual faculta al Alcalde como m.a. en materia de Administración de Personal, así como los Artículos 4 y 5 numeral 4 del Titulo II, Capitulo I, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

Que a la luz del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, con las excepciones expresamente establecidos; mandato constitucional desarrollado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normas estas que reafirman el carácter estatutario de la función pública en Venezuela, donde se reconoce el ingreso a través de un concurso público, aspa como la estabilidad de los funcionarios que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.

(…)

Que la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados a través de los concursos y evaluaciones, por lo cual el constituyente destacó que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto etico como en el de la preparación técnica y profesional; así como también el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone el p.d.s. del personal mediante la realización de concursos públicos, estableciendo la nulidad absoluta de los nombramientos cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso.

(…)

Que en base a la reiterada jurisprudencia patria que ha tratado el tema de los concursos públicos en la Administración se puede señalar la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14/08/2008, expediente AP42-R-2007-000731. Magistrado Ponente Alejandro Soto Villasmil, caso: O.A.E. contra Cabildo Metropolitano de Caracas “…Esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de la estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte. Que aquel Funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público”

(…)

Que en acatamiento a las precitadas normas constitucionales y legales y a la doctrina venezolana, el Ejecutivo Municipal decidió proveer los cargos ocupados por aquellos funcionarios provisionales o transitorios que ingresaron mediante designación o nombramiento a cargos de carrera en la Administración Pública Municipal, sin la realización previa del debido concurso público; que la realización de los concursos públicos de ingreso a cargos de carrera son un deber y una carga de la Administración, establecida como un mandamiento constitucional, cuyo objeto es la calificación y comprobación de los meritos de los aspirantes, como mecanismo de selección de personal que garantice el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminación de ninguna índole.

(…)

Que los instrumentos que establecen los procedimientos a seguir, para proveer el concurso de los cargos ocupados por funcionarios provisionales o transitorios, así como los cargos vacantes fueron diseñados aplicando los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, meritos y capacidad, con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición, en tal sentido, el baremo da preferencia al funcionario provisional o transitorio que opta al cargo, sobre cualquier otro participante dada la experiencia que ya tiene en el ejercito del referido cargo, y donde el mismo tiene el derecho a participar y que, para proveer definitivamente el cargo que ocupa debe cumplir a cabalidad de todos y cada uno de los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo.

(…)

Que mediante aviso de prensa publicado en el diario “El Periodiquito” de fecha 10, 11 y 12 de mayo de 2011, y en la pagina web www.alcaldiagirardot.gob.ve el Ejecutivo Municipal convocó al concurso de Regularización de Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot, Nivel Administrativo, en este caso al cargo de TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, división: Asuntos Legales; con fundamento en lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 40 al 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Decreto N° 11 de fecha 07/07/2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11.800 Extraordinaria de fecha 10/08/2009, contentiva del P.d.S., Ingreso y Ascenso mediante la realización de concursos públicos para optar a Cargos en el Ejecutivo de Girardot, y Decreto N° 017 de fecha 20/08/2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11.852 Extraordinaria 24/08/2009, mediante el cual se estableció la obligación de presentar los concursos de ingreso, de los funcionarios que prestan servicios en el Ejecutivo del Municipio Girardot que ingresaron a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante nombramientos, decretos o cursos contrarios a la Ley.

(…)

Que el referido concurso se llevó a cabo de la siguiente forma: AUTORIZACIÓN DE LA APERTURA DEL CONCURSO: 05/04/2011: PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA: Diario: “El Periodiquito” durante los días 10, 11 y 12/05/2011 y la pagina web de la alcaldía los días 1010 al 27/05/2011; INSCRIPCIONES (RECEPCION DE CREDENCIALES); 18/05 al 27/05/2011; PRUEBA PSICOLÓGICA: 31/05 al 03/06/2011; PRUEBA COGNOSCITIVA: 06/06/2011; ENTREVISTAS: 13/06/2011 al 16/06/2011: VEREDICTO PRELIMINAR PUBLICACIÓN EN PAGINA WEB; 22/06/2011; VEREDICTO DEFINITIVO: 29/06/2011. LAPSO DE APELACIONES: Quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de resultados.

(…)

Que una vez finalizado el procedimiento del Concurso de Regularización de Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot, Nivel Administrativo TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, división: Asuntos Legales, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman el expediente del concurso que la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.851.764, se inscribió y participó en el referido concurso para optar definitivamente al cargo que ocupa en forma transitoria por haber ingresado en fecha 22/02/2010 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, resultando aprobada con una nota de cincuenta y un (51) puntos.

(…)

Que la ciudadana Y.C.E.A., antes identificada, una vez seleccionada por concurso manifestó su aceptación en fecha 08/07/2011, fue nombrada en período de prueba; y siendo evaluada por su superior inmediato fue calificada con una puntuación de 155 puntos de500 posibles, arrojando como resultado que su desempeño está “Muy Por Debajo de lo Esperado “; en consecuencia, al no haber superado el período de prueba debe ser revocado su nombramiento provisional, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 parte final de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

Que revisado el expediente personal de la ciudadana Y.C.E.A., antes identificada, consta acta de nacimiento de su menor hija nacida el día 26 de Enero de 2011, que da cuenta de la protección por maternidad de que se encuentra investida la mencionada ciudadana; por lo que esta Administración Municipal, fiel cumplidora del ordenamiento jurídico venezolano así como de la jurisprudencia patria, reconoce la protección integral por fuero maternal de que se encuentra investida la funcionaria provisional, a tenor de lo previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Retirar a la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.851.764, del cargo de TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, División: Asuntos Legales, en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, que ocupa transitoriamente, por no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pero que la eficacia y validez del presente acto se encuentran supeditados al vencimiento de la protección de la cual goza por fuero maternal, es decir, hasta un año posterior al nacimiento de su hijo, tal y como lo preceptúa el artículo 375 ejusdem; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la presente Resolución se hará eficaz y surtirá todos sus efectos legales

ARTICULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana Y.C.E.A., antes identificada, de acuerdo a lo previsto en los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicándole que el presente acto agota la vía administrativa, y que de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma ley.

ARTICULO TERCERO: notificar de la presente Resolución a la Dirección de Recursos Humanos, a la Dirección de Planificación Urbana, a la Unidad de Auditoría Interna, a la Contraloría Municipal y a la Sindicatura Municipal.

ARTICULO CUARTO: publicar la presente resolución en Gaceta Municipal, según lo establecido en el Artículo 5°, Literal “C”; de la Ordenanza Sobre Gaceta Municipal Vigente.”

-III-

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la parte querellante que la resolución N° 463, de fecha 05 de Noviembre de 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se encuentra viciada de nulidad absoluta, ello en razón de los siguientes argumentos:

VIOLACIÓN TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL CASO:

Vicio de nulidad absoluta normado en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Se presenta de manera frontal en el presente caso, ciudadano juez, se constata del contenido del acto administrativo de RETIRO cuya nulidad se demanda que no se apertura procedimiento previo alguno.

Se fundamentó el RETIRO, supuestamente por no haber superado el Régimen de Periodo de Prueba, esta base no es una causa para operar un retiro de conformidad con lo establecido en las causales de desincorporación o en las causales de destitución del funcionario público, establecidas en el Estatuto de la Función Pública, pero a todo evento es totalmente falso ciudadano Juez, por cuanto mi periodo de prueba fue realizado hace mas de 02 años al ingresar a la administración pública, cumpliendo con el mismo, mal puede la administración indicar que no lo supere, ya que se me otorgó mi cargo en nomina fija de empleados públicos y fue ratificado el cargo al concursar para regular mi ingreso, por lo que mal puede la administración apegarse a una serie de trámites y procedimientos administrativos que conformaron el concurso para investir en definitiva la validez y legalidad de un acto de RETIRO.

(…)

VICIO DEL FALSO SUPUESTO

La Alcaldía del Municipio Girardot está utilizando la base legal del Decreto N° 11 para realizar el Concurso para la Regulación de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot, publicado en fecha 07 de julio del año 2009 en la Gaceta Municipal N° 11.800 Extraordinaria de fecha 10 de Agosto del año 2009, contentivo del P.d.S., ingreso y ascenso mediante la realización de concursos públicos para optar a cargos en el ejecutivo de Girardot, concatenado con el Decreto N° 017 de fecha 20 de Agosto del año 2009, como base legal para calificar al funcionario, si aprobó o no el concurso, ya que decidió legalizar los cargos ocupados por aquellos funcionarios provisionales o transitorios que ingresaron mediante designación o nombramiento a cargos de carrera en la administración pública municipal, sin la realización previa del debido concurso público, tomando esta base pretender indicar que el funcionario este en un periodo de prueba, lo que es totalmente falso, por cuanto lo que se está es regularizando el estatus del funcionario y en ningún momento está ingresando en la carrera administrativo, debido que yo ya ostento un cargo de carrera administrativa y por ende soy un funcionario público, que cobra por la nomina de empleados, que goza de estabilidad laboral, y la única forma permitida por la Ley para desincorporarme de mi cargo es por renuncia o mediante la apertura de un procedimiento destitutorio que quede definitivamente firme, por lo que al tratar la administración de justificar el RETIRO en un falso supuesto y en una base inexistente el acto administrativo adolece de la legalidad necesaria para que el mismo tenga los efectos deseados por la administración pública.-

Igualmente ciudadano Juez, es de observar que de acuerdo a nuestra reiterada jurisprudencia patria y la doctrina existente, establece que en el caso de los funcionarios públicos no opera el RETIRO lo que procede es la DESINCORPORACIÓN o REMOCIÓN y posteriormente la DESTITUCIÓN DEL CARGO, previo cumplimiento de los procedimientos administrativos del Régimen Funcionarial restitutorios.

VICIOS EN EL FIN DE LOS ACTOS AMDINISTRATIVOS:

El principio de la finalidad de los actos administrativos lo podemos encontrar en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que este vicio se produce cuando el funcionario competente (que no es el caso, por lo alegado antes con respecto al acto primigenio), que debe tomar una decisión en una situación fáctica concreta, sin embargo la adopta, pero no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para la obtención de otros fines.

En este caso, encontramos la DESVIACIÓN DE PROCEDIMIENTO, al establecerse la existencia de un concurso solo con el objeto de disfrazar una reducción de personal, sin causas perfectamente establecidas en la ley del Estatuto de la Función Pública, pretendiendo aducir que su actuación administrativa era con el fin último que apuntan al mejoramiento del funcionamiento municipal, dar ver que esta es su intención y cuyo objeto persiguen.

Fin que es desviado en su totalidad por la autoridad municipal, al convertir el proceso del concurso, cuyo único internes es desligar a funcionarios de carrera administrativa de la función pública en ese municipio, para luego otorgar nombramientos en los mismos cargos (a nivel de jerarquía y remuneración) a otras personas, que en su caso, a veces ni siquiera son funcionarios de carrera, que corresponden a fines políticos y demagógicos.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, expuso la parte querellante denuncio como violentado el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la parte querellante “prescindió en forma absoluta del debido proceso al dictar una Resolución de RETIRO sin cumplir con las Garantías de rango constitucional, por cuanto no cumplió con el debido proceso al no permitirle la apertura de un procedimiento previo para determinar si es cierto o no que superó el periodo de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en ese orden, como consecuencia de la violación de esos derechos alega que se vieron violentados de igual manera, el contenido de los artículos 23, 47, 48, 49, 58, 59, 73 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, denunció la violación de los artículos 88, 89 y 146 del texto constitucional, todo en los siguientes términos:

“Como consecuencia de la violación anterior se ha transgredido mi derecho a la defensa, igualmente se vulneró mi derecho constitucional al trabajo, viviendo un estrés laboral, dado a que de forma arbitraria e inconstitucional prescindieron del debido procedimiento administrativo, la conducta de la agraviante me impide continuar realizando mi desenvolvimiento de mis labores diarios en el ejercicio normal del cargo, y empleo público, única fuente de sustento personal y familiar que posea y cuyo régimen establece nuestra Constitución, que no debe tener más limites que los que la misma imponga. En este sentido debió ajustar la agraviante su conducta a lo establecido en esta norma (…)

(…)

Es el caso ciudadano Juez, soy un FUNCIONARIO PÚBLICO de CARRERA dicho fundamento jurídico consagra que en principio los cargos de la administración pública son de carrera, esta norma se encuentra plenamente desarrollada en la Ley del Estatuto de la Función Pública; y es este dispositivo legal que regula la forma de terminación de la estabilidad ya que los funcionarios de carrera que solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en el Título V, Capítulo VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto gozan de estabilidad.

Se puede apreciar que todos los cargos de la administración pública son de carrera, salvo aquellos que se encuentren previamente establecidos como de libre nombramiento y remoción, por vía legal, estos deben estar plenamente señalados por la entidad como tal.

Tomando en consideración lo antes expuestos el Órgano infractor no podía removerme de mi cargo sin antes cumplir con la apertura de un procedimiento previo, garantizando su derecho a la defensa y el debido proceso, para luego finalmente retirarlo de sus funciones.

(…) al no existir evidencia alguna que la entidad administrativa cumplió con esta normativa, debe usted forzosamente declarar la NULIDAD absoluta de este acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 19, ordinal 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

En concatenación con lo anterior, denuncia la querellante que se violenta su derecho a la igualdad y no discriminación, contenido en el numeral 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA INTERPUESTA

En la oportunidad para que tuviese lugar la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la parte querellada lo hizo negando y rechazando en todas y cada una de sus partes lo alegado en el libelo, en tal orden, la administración señaló lo siguiente:

Niego rechazo y contradigo en todas sus partes el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho y es por ello que:

- No es cierto que a la querellante se le haya solicitado renuncia y que hubiese sido ofendida, difamada, injuriada y objeto de un acoso laboral por funcionaria alguna de la Dirección de Planificación Urbana.(…)

- La Alcaldía de Girardot no tenía que aperturar procedimiento administrativo alguno para dictar la Resolución N° 463 del 5 de Diciembre de 2011, ya que la querellante no tenía la condición de funcionaria de carrera, porque para ello tenía que haber superado el período de prueba y no lo superó ya que su evaluación del desempeño fue:

(…) Actuación Muy por debajo de lo esperado/Desempeño deficiente, no cumple con los objetivos designados. (…)”, y así se le hizo de su conocimiento, tal como consta a los folios 74 y 78 del Expediente Administrativo, y sobre dicha evaluación la querellante no ejerció recurso alguno, por lo que no es cierto que se le hayan violentado, sus derecho constitucionales y legales.

- La resolución N° 463 del 05 de Diciembre de 2011 no vulneró las normas de protección a la maternidad y a la familia denunciada (art. 76 CRBV, art 375 LOT, art. 46 LOPNNA y art. 29LEFP), por el contrario, se respetó el fuero maternal de la querellante que vencía el 26 de enero de 2012, - ya que la niña había nacido el 26 de enero de 2011, tal como lo señala la querellante en el libelo y así consta en el acta de nacimiento acompañó la demandante marcada “B” y corre inserta al folio 21 “(…) en fecha 26 de Enero de 2011 nació mi hija V.I.V. PUERTA(…)”- al establecerse expresamente en su ARTÍCULO PRIMERO que “(..) la eficacia y validez del presente acto se encuentran supeditados al vencimiento de la protección de la cual goza por fuero maternal, es decir, hasta un año posterior al nacimiento de su hijo (…)”, y hasta esa fecha, 26 de Enero de 2012, se le cancelaron sus sueldos quincenales, tal como consta de las copias acompañadas por la propia querellante (…)

- La querellante no tiene el estatuto de funcionaria de carrera, ya que para considerarse como tal, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tenía que haber a) ganado el concurso público; b) superado el periodo de prueba y c) en virtud de nombramiento, prestar servicio de forma remunerada y con carácter permanente. La querellante NO CUMPLIÓ con todos los requisitos para que en la Administración Pública sea considerada como funcionaria de carrera, solo concursó, pero no superó el periodo de prueba(…)

- La resolución N° 463 del 5 de diciembre de 2011 no quebrante el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de la querellante, mi representada no estaba obligada a aperturar ningún tipo de procedimiento previo en relación al periodo de prueba, ya que si no estaba de acuerdo con la evaluación, de la cual tuvo conocimiento el 20 de Octubre de 2010, debió ejercer los recursos correspondientes.

No se quebrantaron los artículos 88, 89 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Municipio actuó de conformidad con lo previsto en la ley, pues a los fines de regularizar la situación de la querellante que había ingresado por nombramiento provisional, - como bien consta de la Resolución N° 080 del 22 de Febrero de 2010, que corre inserta en autos del expediente a los folios 24 al 26- tenía que aperturar el concurso, tal como lo estableció la Corte Segunda en la Sentencia N° 1478 del 14 de Agosto de 2008 (…)

No existe falso supuesto, ya que como se indicó anteriormente, la querellante no tenía el estatus de funcionaria de carrera, tenía que ganar el concurso y superar el periodo de prueba. No hay disposición alguna que exima del mismo, pues el hecho de ganar el concurso no la eximía de ser evaluada.

No existe el vicio de desviación de procedimiento. La querellante ingresó por nombramiento provisional, y había que aperturar el concurso para regularizar su situación, por lo que no se está ante el vicio de desviación de poder, que pretendió denunciar la accionante.

Niego y rechazo que la demandante tenga derecho y le corresponda el pago “(…) de los salarios que pueda dejar de percibir y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la publicación de la ilegal resolución de retiro, y a todo efecto pido la inmediata y efectiva reincorporación si fuera el caso, además del pago de otras indemnizaciones y derechos económicos de los que fuera o soy acreedor. (…)”, porque cobró sus sueldos como se indicó supra hasta la fecha en que venció la inamovilidad, que era lo que le correspondía y además dicha reclamación es indeterminada y no puede ser estimada por el Tribunal, porque la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 95 exige que cuando se trata de reclamaciones pecuniarias deben ser especificadas con la mayor claridad del caso.

Los alegatos expuestos en la contestación y que han sido citados supra, fueron reproducidos por la parte querellada en la oportunidad fijada por este Tribunal Superior, para que tuviese lugar la audiencia preliminar y la audiencia definitiva.

-V-

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, por lo cual, se señala lo siguiente:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecen los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.

En ese sentido, es impretermitible para este Jurisdicente tener en cuenta el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, ya que esto conlleva a que un determinado cuerpo legal se aplique con preferencia a otro respecto a una materia especial, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1, referido al ámbito de aplicación, hace alusión a lo siguiente: “salvo lo previsto en leyes especiales”; por tanto, siendo la función de la administración publica una materia especial al encontrar su regulación en la referida ley, es congruente estimar que son los órganos jurisdiccionales especializados en dicha materia los que deben sustanciar y decidir las controversias suscitadas con motivo de la actividad desplegada entre los justiciables y la administración pública, sea esta Municipal, Estadal o Nacional.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores, el artículo 25 numeral 3, determinó entre sus competencias que deberá conocer de las “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”. En este sentido, al establecer la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su titulo IV, Capitulo II, Sección Cuarta, lo relativo al procedimiento, y en su artículo 25 la competencia, se estima necesario señalar que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, por ende, el mismo se declara COMPETENTE tal fin. Y así se decide

-VI-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Se evidencia que en la presente causa las pruebas promovidas están conformadas por los antecedentes administrativos, así como documentos públicos administrativos , en tal orden, se aprecia que los mismos surten plena eficacia probatoria, toda vez que los mismos solo pueden ser desvirtuados por contraprueba dada su condición de estar tenidos por legalmente reconocidos, ello de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia N° 01257, de fecha 12 de Julio de 2007, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia N° 2011-0192, Expediente N° AP42-R-2010-000831, de fecha 16 de Febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). En concordancia con el criterio establecido en esa sentencia, así como lo desarrollado en el presente procedimiento, se aprecia que para el caso bajo análisis, las documentales promovidas por la parte querellante surten pleno efecto probatorio. Y así se decide.

-VII-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como bien se tiene, el thema decidendum en el caso bajo análisis está circunscrito a determinar si la resolución Nº 463, dictada por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 05 de Diciembre de 2011, se encuentra ajustada a los dispositivos legales y constitucionales vigentes, toda vez que la parte querellante alega que ese acto administrativo contiene vicios que lo hacen insubsanable y nulo.

Antes de entrar a conocer esta sentenciadora sobre el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, debe pronunciarse respecto al punto previo alegado en la oportunidad de la Contestación de la Querella, en cuanto a la Reposición de la causa, fundamentando lo alegado en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUNTO PREVIO:

- DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA

Indicó la parte recurrida en su escrito de contestación que en la presente causa en el auto de admisión se omitió el lapso para dar contestación establecido en el articulo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, por lo que solicita se reponga la causa al estado de nueva admisión de la demanda en la que se le conceda al Sindico Procurador Municipal el lapso que prevé la Ley especial.

Al respecto, se debe señalar que tal punto, fue dilucidado a través de auto de fecha 09 de agosto de 2012, en el que este tribunal superior niega la solicitud de reposición de la causa.

No obstante ello, resulta preciso para esta Juzgadora destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, del 23 de marzo de 2004, (caso: Compañía Anónima, Metro de Caracas, contra la ciudadana M.M.Y.P.), emprendió las siguientes consideraciones con relación a la reposición de la causa:

Ahora bien, clarificado lo anterior es pertinente hacer una breve referencia a la figura de la reposición, para luego determinar si la declaratoria realizada por el a-quo, persigue un fin útil.

La reposición ha sido entendida doctrinariamente, como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Asimismo, se ha establecido que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa de demoras y perjuicios a las partes, de allí que deba perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho de las partes. A este respecto, cabe mencionar que el artículo 26 de la Carta Magna prescribe como una directriz fundamental dentro del proceso, el evitar dilaciones y reposiciones inútiles, que de modo alguno benefician la economía y celeridad procesal tan deseada en el sistema jurídico procesal venezolano. Es por ello, que los operarios judiciales deben verificar con sumo cuidado, en cada caso concreto, si la reposición resulta estrictamente necesaria como único mecanismo destinado a subsanar el error u omisión en que se haya incurrido

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De la anterior cita puede colegirse que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen deben perseguir un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los juicios, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso.

Así las cosas, resulta oportuno citar el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015, Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, (artículo 152 de la Ley Orgánica de la Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.800, Extraordinario, de fecha 10 de abril de 2006), el cual dispone:

Artículo 153.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria

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Del precitado artículo, se puede colegir, que el mismo establece la forma como debe realizarse la citación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal cuando el Municipio o la correspondiente entidad municipal hayan sido demandadas, así como, la obligación de notificarle de las decisiones dictadas por los tribunales correspondientes.

En tal sentido, en fecha 3 de octubre de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 01641, caso: Municipio Colina del Estado Falcón contra la sociedad mercantil Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIMECA), en la cual expuso con relación a la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal que:

La norma precedentemente transcrita, prevé la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que pueda afectar directa o indirectamente los intereses del Municipio. Notificación ésta que también deberá efectuarse en los juicios en que el Municipio de que se trate sea parte.

Al respecto, cabe destacar que esta Sala ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo número 04567 del 29 de junio de 2005 (caso: Inmobiliaria 96, C.A.), posteriormente ratificado por decisión número 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005 (caso: Wonke Occidente, C.A.), que de esa manera pone de manifiesto la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio.

Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste, sino que se hace extensiva a los entes descentralizados funcionalmente

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En el caso específico, el mencionado artículo prevé la obligación de notificar al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde de cualquier juicio en el cual el municipio sea parte, obligación que no puede ser obviada bajo ningún concepto, ello por estar afectados directa o indirectamente los intereses superiores del Municipio, aunado al hecho de que es una formalidad esencial para la validez de cualquier juicio en los cuales sea parte el Municipio, o cualquier ente descentralizado funcionalmente.

Por otro lado, el estudio de dichas obligaciones requiere un análisis muy particular en los casos donde existe una relación de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, de conformidad con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial Número 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, en la cual se estableció en el Título VIII denominado “Contencioso Administrativo Funcionarial”, concretamente en los artículos 95 y siguientes del mencionado cuerpo normativo, el procedimiento mediante el cual se resuelven las controversias con motivo de la aplicación de la mencionada Ley, que constituyen una materia funcionarial, como en el presente caso, entendiéndose éste como un procedimiento especial que debe ser aplicado de forma ineludible por los jueces de la República en aquellos juicios en los cuales se ventilen controversias de naturaleza funcionarial.

En ese orden de ideas, el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso para que la parte recurrida comparezca en juicio a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto dentro del lapso de quince (15) días de despacho a partir de su citación, a tenor de lo siguiente:

Artículo 99.- Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del Instituto Autónomo Nacional, Estadal o Municipal.

En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.

A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley

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Lo anterior denota claramente, que en el presente caso existen dos disposiciones legales que establecen consecuencias jurídicas distintas para un mismo supuesto de hecho, es decir, por una parte la Ley Orgánica del Poder Público Municipal otorga cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda, y por otro lado la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé quince (15) días de despacho para ello, lo cual indica una incompatibilidad entre ellas, situación esta que ha sido resuelto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-336, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: “Municipio Pinto Salinas del Estado Mérida” en la cual se señaló lo siguiente:

Ante la situación planteada, esta Corte en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial señalado como una ‘vía procesal idónea, expedita y eficaz’ para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, establece como criterio jurisprudencial que el lapso para dar contestación a los recursos contenciosos administrativo funcionariales en los procedimientos contencioso administrativo funcionarial iniciados según lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo como parte recurrida a un órgano o entidad de la Administración Pública Municipal, será de quince (15) días de despacho a partir de su citación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto este Órgano Jurisdiccional considera suficiente el mencionado lapso especial para que el Municipio recurrido ejerza su derecho a la defensa y haga valer sus intereses para contradecir, rechazar, negar o aceptar los alegatos expuesto por la parte recurrente

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En igual sentido, la referida Corte en sentencia Nº 2007-699 de fecha 18 de abril de 2007, (caso: E.M. vs la Alcaldía del Municipio Mauroa del Estado Falcón), con ocasión a un recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del organismo querellado contra el auto dictado el 10 de mayo de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual negó la solicitud de reposición de la causa solicitada por el referido Municipio por el hecho de que el artículo 103 de la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal establecía un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para que el Síndico Procurador Municipal dé contestación a las demandas incoadas contra el Municipio; Dicha decisión señaló expresamente lo siguiente:

[...Omissis...]

Es evidente entonces que el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previsto en el artículo 92 y siguientes de la referida Ley, es la vía procesal idónea para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas denunciadas como lesionadas, por cuanto se encuentran involucrados los derechos e intereses de personas que prestaron sus servicios como funcionarios públicos, del cual deviene una relación de empleo público con las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, en atención con lo establecido en el artículo 1 eiusdem (Vid. sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: W.C.G.V.).

Ciertamente, el proceso contencioso administrativo funcionarial ha sido previsto por el Legislador para regular la relación existente entre los funcionarios públicos de distinta índole con los Poderes Públicos, debido a la ‘especialidad’ de dicha materia dentro del ordenamiento jurídico por estar involucrado el orden público y los intereses de la Nación, lo que conlleva al establecimiento de un marco legal sustantivo y adjetivo especifico para resolver de una manera expedita y eficaz las controversia derivadas de una relación estatutaria.

En virtud de los expuesto anteriormente, resulta para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijar el criterio relativo a la procedencia o no de la aplicación supletoria del lapso de cuarenta y cinco (45) días a que alude el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que prevé el lapso de contestación de las demandas a favor de los Municipios, dentro de los juicios contencioso administrativo funcionarial previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ante la situación planteada, esta Corte en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial señalado como una ‘vía procesal idónea, expedita y eficaz’ para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, establece como criterio jurisprudencial que el lapso para dar contestación a los recursos contenciosos administrativo funcionariales en los procedimientos contencioso administrativo funcionarial iniciados según lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo como parte recurrida a un órgano o entidad de la Administración Pública Municipal, será de quince (15) días de despacho a partir de su citación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto este Órgano Jurisdiccional considera suficiente el mencionado lapso especial para que el Municipio recurrido ejerza su derecho a la defensa y haga valer sus intereses para contradecir, rechazar, negar o aceptar los alegatos expuesto por la parte recurrente

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Así pues, y vista las consideraciones que anteceden, es por lo que esta Sentenciadora ratifica una vez mas, que el lapso a aplicar para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público, ello es, de quince (15) de días de despacho, y no el establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como se aplicó acertadamente por quien aquí decide en la presente causa. En consecuencia, ratifica la IMPROCEDENCIA de la solicitud de Reposición de la causa efectuada por la representación judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, por cuanto carece de fundamento jurídico que lo sustente. (Vid., sentencia Nº 2013-0511 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de16 de abril de 2013, Caso: R.R.L.M. vs. Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua) Así se decide.

- DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.

  1. - DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

    Respecto al derecho a la protección maternal que se alega violentado, la parte querellante expresa que en fecha 26 de Enero del año 2011, nació su hija y tal hecho se comprueba mediante las documentales que fueren consignadas conjuntamente con el libelo de demanda, así, según sus alegatos, tal situación configura las razones suficientes para que no pudiese ser removida o destituida de su cargo mientras durara el tiempo de inamovilidad, el cual conforme al artículo 375 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, es de un año después del parto. Ahora, la resolución Nº 463 que es objeto de impugnación, establece entre sus diversas consideraciones lo siguiente

    (…) CONSIDERANDO

    (…) revisado el expediente personal de la ciudadana Y.C.E.A.,(…) consta acta de nacimiento de su menor hija nacida el día 26 de Enero de 2011, que da cuenta de la protección por maternidad de que se encuentra investida la mencionada ciudadana; por lo que esta Administración Municipal, fiel cumplidora del ordenamiento jurídico venezolano así como de la jurisprudencia patria, reconoce la protección integral por fuero maternal de que se encuentra investida la funcionaria provisional, a tenor de lo establecido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…)

    RESUELVE

    ARTICULO PRIMERO: Retirar a la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.851.764, del cargo de TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, División: Asuntos Legales, en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, que ocupa transitoriamente, por no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pero que la eficacia y validez del presente acto se encuentran supeditados al vencimiento de la protección de la cual goza por fuero maternal, es decir, hasta un año posterior al nacimiento de su hijo, tal y como lo preceptúa el artículo 375 ejusdem; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la presente Resolución se hará eficaz y surtirá todos sus efectos legales (.…)”

    Conforme a lo anteriormente expuesto y luego de revisar las actas que conforman el expediente, se evidencia que, en efecto, la hija de la parte querellante nació en fecha 26 de Enero de 2011, por lo tanto, en observancia de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículos 370, 374 y 375 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis); se entiende que la parte actora gozaba de la inamovilidad establecida por el legislador desde el día 26 de Enero de 2011 hasta el día 26 de Enero del año 2012 (inclusive).

    Así las cosas, se aprecia que en los antecedentes administrativos (folio 89) corre inserta un acta de fecha 26 de Enero de 2012, suscrita por la administración, mediante la cual notifican al departamento de nomina de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua para aprobar el egreso de la nomina de empleados del ejecutivo del Municipio Girardot a la ciudadana Y.C.E.A..

    Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la administración yerra al realizar las diligencias atinentes para remover de sus funciones a la parte querellante en fecha 26 de Enero de 2012, ya que hasta ese día (inclusive), la parte actora se encontraba investida de la inamovilidad laboral prevista en la Ley con motivo del fuero maternal. Entonces, si bien es cierto que el acto administrativo establece que su contenido surtirá plenos efectos una vez finalizado el tiempo establecido en el artículo 375 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, no es menos certero señalar que era a partir del día 27 de Enero de 2012, que la administración se encontraba facultada para hacer los trámites concernientes a materializar los consecuencias jurídicas de la resolución N° 463 de fecha 05 de Diciembre de 2011.

    Sobre este aspecto es importante indicar que el tema de la protección a la maternidad constituye un derecho que ha de tener en cuenta todo jurisdicente al momento de producirse el fallo, ya que éste atañe al orden público. Así, es necesario indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido dicho carácter en diversas sentencias, entre las cuales se encuentra la decisión N° 742, expediente 05-2458, de fecha 05 de Abril de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, en la cual se estableció lo siguiente:

    “En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”

    De igual manera, en sentencia N° 2009-210, Expediente N° AP42-O-2009-000002, de fecha 04 de Mayo de 2009, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que:

    La inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional. Cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad

    De los criterios jurisprudenciales que han sido citados puede colegirse que los derechos que asisten a la mujer se extienden más allá del estado de gravidez en el que se encuentre, ya que tal y como señala la norma, esta goza de inamovilidad laboral hasta un año después del parto, por lo que durante ese periodo no puede ser desmejorada o trasladada. En tal orden, se entiende que el año de inmovilidad que gozaba la parte querellante se extendía desde la fecha del parto, es decir, el 26 de Enero de 2011, hasta el mismo día del siguiente año, o sea, el 26 de Enero de 2012. Así, al observar que la administración realizó los trámites necesarios para remover de sus funciones a la parte querellante en fecha 26 de Enero de 2012, sin que estuviese vencido el año de inamovilidad, la misma incurrió en detrimento de los derechos a la protección de la maternidad que se encuentran establecidos en los artículos 75 y 76 del Texto Constitucional. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se entiende que el detrimento a los derechos constitucionales constituye un supuesto legal y constitucional para estimar que la administración actuó desprendida de los principios rectores que rigen su actividad, cosa que configura antecedente para estimar que es nula la resolución objeto de impugnación. Y así se decide.

  2. - DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA

    No obstante lo anterior, no puede dejar de advertir este Tribunal Superior que la parte querellante denuncia la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, contenidos en el artículo 49 del Texto Constitucional, todo esto en el marco del retiro del cargo como Transcriptor II, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana de la División de Asuntos Legales, sin que mediara un procedimiento administrativo previo.

    Partiendo de lo anterior, quien aquí decide, estima que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° del Texto Constitucional, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el Juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

    Resulta así evidente que el derecho al debido proceso corresponde a todos los ciudadanos insertos en una relación procesal (entendido este término en sentido amplio) de conformidad con las disposiciones adjetivas aplicables, esto es, a todas aquellas personas que formal y materialmente formen parte de un procedimiento determinado, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, gozando así, conforme a la naturaleza del proceso, del carácter de peticionantes, demandantes, demandados, interesados, imputados, querellados, agraviantes, etc. Entonces, imperioso es concluir que el debido proceso resguarda a quienes detentan la condición de partes en un proceso (judicial) o en un procedimiento (administrativo).

    De tal forma, ha sido interpretada la garantía del debido proceso, entendiendo que las violaciones del derecho de defensa deben producirse en el curso de un proceso. Esto es, la indefensión, como manifestación de infracción al principio del debido proceso, únicamente puede originarse por una actuación del órgano jurisdiccional o administrativo respecto de las partes inmersas en un determinado proceso (salvo las excepciones de ley); y dada la naturaleza casuística de tales infracciones, las mismas deben ser estudiadas en cada caso concreto para poder dilucidar su real existencia.

    A lo que estima este Juzgado Superior oportuno resaltar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A., por la que señaló lo siguiente:

    La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

    Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso J.C.P.P. contra Ministerio de Relaciones Interiores).

    De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material

    .

    Por otra parte, estima necesario esta Sentenciadora citar lo señalado por la mencionada Sala en relación a la seguridad jurídica, siendo que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho (vid., Sentencia N° 00570 del 10 de marzo de 2005).

    Otro de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, estrechamente vinculado con el anterior, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (vid. TSJ.SPA. Sentencia N° 01171 dictada el día 4 de julio de 2007).

    Asimismo, se ha manifestado en cuanto al principio de la confianza legítima (vid., TSJ.SPA. Sentencia N° 00213 del 18 de febrero de 2009) que éste constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.

    En tal sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas” (vid., Sentencias Nros. 00514 del 3 de abril de 2001 y 00213 del 18 de febrero de 2009 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    Ahondando en lo expuesto, por Sentencia N° 01982 publicada en fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A. Banco Universal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Sala Político-Administrativa precisó:

    (…omissis…)

    Respecto al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley pues el debido proceso significa que las partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

    Asimismo, esta Sala en sentencia N° 514 de fecha 20 de mayo de 2004, observó que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra en sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran: el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, a un tribunal competente, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En relación a la seguridad jurídica, esta Sala ha señalado:

    ‘Se ha entendido que el principio de seguridad jurídica, protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente. Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho’ (Sentencia N° 570 del 10 de marzo de 2005).

    En lo concerniente a la expectativa legítima o expectativa plausible, la Sala Constitucional de este M.T. ha indicado que ella está referida a ‘…la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circunstancias similares’ (Sentencia N° 401 del 19 de marzo de 2004).

    (…omissis…)

    .

    Tales interpretaciones, cónsonas con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando -como antes se estableció- que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

    En la situación que se analiza, argumenta la querellante que el acto administrativo que se recurre de nulidad, carece de toda validez en el mundo jurídico, porque violentó flagrantemente los artículos 25 y 49 de la Carta Magna, siendo que detentaba un cargo de carrera, y para retirarla de su cargo se debieron cumplir con los parámetros establecidos en el Estatuto de la Función Publica, la Constitución y las Leyes.

    Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la ciudadana Y.C.E.A., con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

    Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

    .

    De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

    Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

    Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

    El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    .

    Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

    …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…omissis…)

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

    Artículo 40. El p.d.s. de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

    Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

    Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

    (…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

    . (Destacado de esta Juzgadora).

    En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

    Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

    En tal sentido, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (Vid. Sentencia Número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G. contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de la CSCA).

    Siendo esto así, se observa que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de la CSCA).

    Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

    Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.

    Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la m.a. del organismo deberá retirar al funcionario.

    Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

    Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera

    .

    De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

    Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

    En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

    i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

    En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

    ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

    Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

    De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo lo que sigue:

    1. Corre inserto a los folio sesenta y cuatro (64) al sesenta y seis (66), Resolución Nº 080 de fecha 22 de Febrero de 2010, dictada por el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 13007 de fecha 15 de abril de 2012, mediante el cual es designada provisionalmente como Transcriptor II, Código 11-02-00-54, adscrita a la División de Asuntos Legales de la Dirección de Ingeniería Municipal, la cual es del tenor siguiente:

      RESOLUCIÓN Nº 080

      DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2010

      P.A.B.P.

      ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT

      (...omissis…)

      CONSIDERANDO

      Que de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior el Alcalde es la M.A. en materia de administración de personal y en tal carácter podrá nombrar el personal bajo su cargo.

      CONSIDERANDO

      Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento presten servicio remunerado y con carácter permanente.

      CONSIDERANDO

      Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el p.d.s. de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la administración pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminación de ninguna índole.

      CONSIDERANDO

      Que analizado como ha sido el perfil de la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.851.764, para ocupar el cargo de carrera denominado TRANSCRIPTOR II, adscrita a la División de Asuntos Legales de la Dirección de Ingeniería Municipal, se pudo observar que la misma reúne los requisitos exigidos para ocupar el cargo provisionalmente.

      CONSIDERANDO

      Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana antes identificada deberá postularse y participar en el concurso publico que llevara a cabo la Oficina de Recursos Humanos, para de esa manera completar y obtener su estabilidad como funcionario (a) de carrera; para lo cual a partir de la presente notificación el mismo contará con un nombramiento provisional, hasta tanto se realice el debido concurso publico que establece la Ley que rige la materia; realizado éste el lapso transcurrido será considerado como su periodo de prueba y su desempeño será evaluado el cual no excederá de tres meses. Superado el periodo de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concurso. De no superar el período de prueba el nombramiento será revocado.

      RESUELVE

      ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar nombramiento Provisional a la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.851.764, para ocupar el cargo de carrera denominado TRANSCRIPTOR II, adscrita a la División de Asuntos Legales de la Dirección de Ingeniería Municipal, por un lapso de (03) meses contados a partir de la fecha de su notificación. Una vez superado el período de prueba y previa la realización del debido concurso se le otorgará el nombramiento definitivo con una condición jurídica de funcionario público de carrera en el cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba el nombramiento será revocado.

      (…omissis…)

      . (Mayúsculas del original).

    2. Resolución Nº 100 de fecha 04/05/2011 publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 14648 del 06 de mayo de 2011, el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, Autoriza la apertura de los Concursos Públicos para la Regularización de los Cargos de Carrera en la Alcaldía Municipio Girardot del estado Aragua, en los términos y condiciones que establece el Decreto Nº 011 publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.800 Extraordinario de fecha 10 de agosto de 2009. (Vid., folios 49 al 51 del expediente administrativo).

    3. Corriente al folio veintiuno (21) del expediente administrativo, riela Comunicación de fecha 07 de Julio de 2011, suscrita por el Comité Evaluador del Concurso, dirigida a la Ciudadana Y.C.E.A. y debidamente recibida por esta en fecha 08 de Julio de 2011, en la que le notifican lo siguiente:

      (…) ha quedado aprobado en el CONCURSO PARA LA REGULARIZACION DE CARGOS DE ESTA ALCALDIA, nivel administrativo, ocupando el puesto cuarenta y cuatro (44) de noventa y siete (97) aspirantes, obteniendo el siguiente puntaje: Credenciales 07, Prueba de conocimiento 24, Entrevista 20, Prueba Psicológica Apta, Total de Puntos 51. (…)

    4. Riela al folio veinte (20) del expediente administrativo, Comunicación del 13 de julio de 2011, suscrito por la hoy recurrente, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos y al Comité Evaluador del Concurso, con igual fecha de recepción, en la que manifiesta la aceptación de los resultados obtenidos para ocupar el cargo de Transcriptor II, como funcionario publico de carrera administrativo.

    5. Luego, corriente al folio diecinueve (19) del expediente administrativo, consta Nombramiento Provisional suscrito por el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua de fecha 30 de septiembre de 2011, en los siguientes términos:

      El Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, en uso de las atribuciones legales conferidas en el articulo 174 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…omissis…) resuelve otorgar NOMBRAMIENTO PROVISIONAL a la ciudadana Y.C.E.A., quien es venezolana, mayor de edad, Bachiller, titular de la cedula de identidad Nº 16.851.764, para que ocupe el cargo de: TRANSCRIPTOR II (BI), Código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, División: Asuntos Legales en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; en virtud de haber ganado el Concurso de Regularización de Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot, Nivel Administrativo, conforme al Veredicto por Orden de Merito (…omissis…) en fecha 04 de agosto de 2011; habiendo obtenido la mencionada ciudadana, una puntuación aprobatoria de 51,00 puntos.

      Por lo tanto, conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana Y.C.E.A., es nombrada en periodo de prueba por un lapso de un (01) mes, vencido el cual y superado dicho periodo, previa evaluación positiva de su superior inmediato, se procederá a su ingreso definitivo como funcionario publico de carrera al cargo para el cual concursó; con la advertencia que, de no superar el periodo de prueba, será revocado el presente nombramiento (…)”

    6. Consta a los folios catorce (14) al diecisiete (17) Formato de Evaluación del desempeño de la recurrente, periodo evaluado 18 de Septiembre de 2010 al 18 de Octubre de 2011, en la que determina “actuación muy por debajo de lo esperado/Desempeño deficiente, no cumple con los objetivos designados”.

    7. Así, corre inserto a los folios nueve (09) al doce (12) del expediente administrativo, Boleta de Notificación de fecha 05 de diciembre de 2011 dirigida a la parte recurrente de la Resolución Nº 463 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante el cual resolvió su Retiro del cargo de Transcriptor II, Código 11-02-00-54, adscrito a la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual es del tenor siguiente:

      (…omissis…)

      RESOLUCION Nº 463

      DE FECHA 05 DE DICIEMBRE DE 2011

      P.A.B.P.

      ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT

      En uso de las atribuciones legales establecidos en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “El gobierno y administración del Municipio Corresponderán al Alcalde o Alcaldesa, quien será también la primera autoridad civil…” en concordancia con el artículo 88. Numerales3 y 7 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, mediante el cual faculta al Alcalde como m.a. en materia de Administración de Personal, así como los Artículos 4 y 5 numeral 4 del Titulo II, Capitulo I, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      (…omissis…)

      Que a la luz del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, con las excepciones expresamente establecidos; mandato constitucional desarrollado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normas estas que reafirman el carácter estatutario de la función pública en Venezuela, donde se reconoce el ingreso a través de un concurso público, aspa como la estabilidad de los funcionarios que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.

      (…omissis…)

      Que mediante aviso de prensa publicado en el diario “El Periodiquito” de fecha 10, 11 y 12 de mayo de 2011, y en la pagina web www.alcaldiagirardot.gob.ve el Ejecutivo Municipal convocó al concurso de Regularización de Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot, Nivel Administrativo, en este caso al cargo de TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, división: Asuntos Legales; con fundamento en lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 40 al 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Decreto Nº 11 de fecha 07/07/2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.800 Extraordinaria de fecha 10/08/2009, contentiva del P.d.S., Ingreso y Ascenso mediante la realización de concursos públicos para optar a Cargos en el Ejecutivo de Girardot, y Decreto Nº 017 de fecha 20/08/2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.852 Extraordinaria 24/08/2009, mediante el cual se estableció la obligación de presentar los concursos de ingreso, de los funcionarios que prestan servicios en el Ejecutivo del Municipio Girardot que ingresaron a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante nombramientos, decretos o cursos contrarios a la Ley.

      (…omissis…)

      Que el referido concurso se llevó a cabo de la siguiente forma: AUTORIZACIÓN DE LA APERTURA DEL CONCURSO: 05/04/2011: PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA: Diario: “El Periodiquito” durante los días 10, 11 y 12/05/2011 y la pagina web de la alcaldía los días 1010 al 27/05/2011; INSCRIPCIONES (RECEPCION DE CREDENCIALES); 18/05 al 27/05/2011; PRUEBA PSICOLÓGICA: 31/05 al 03/06/2011; PRUEBA COGNOSCITIVA: 06/06/2011; ENTREVISTAS: 13/06/2011 al 16/06/2011: VEREDICTO PRELIMINAR PUBLICACIÓN EN PAGINA WEB; 22/06/2011; VEREDICTO DEFINITIVO: 29/06/2011. LAPSO DE APELACIONES: Quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de resultados.

      (…omissis…)

      Que una vez finalizado el procedimiento del Concurso de Regularización de Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot, Nivel Administrativo TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, división: Asuntos Legales, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman el expediente del concurso que la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.851.764, se inscribió y participó en el referido concurso para optar definitivamente al cargo que ocupa en forma transitoria por haber ingresado en fecha 22/02/2010 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, resultando aprobada con una nota de cincuenta y un (51) puntos.

      (…omissis…)

      Que la ciudadana Y.C.E.A., antes identificada, una vez seleccionada por concurso manifestó su aceptación en fecha 08/07/2011, fue nombrada en período de prueba; y siendo evaluada por su superior inmediato fue calificada con una puntuación de 155 puntos de500 posibles, arrojando como resultado que su desempeño está “Muy Por Debajo de lo Esperado “; en consecuencia, al no haber superado el período de prueba debe ser revocado su nombramiento provisional, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 parte final de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      (…omissis…)

      Que revisado el expediente personal de la ciudadana Y.C.E.A., antes identificada, consta acta de nacimiento de su menor hija nacida el día 26 de Enero de 2011, que da cuenta de la protección por maternidad de que se encuentra investida la mencionada ciudadana; por lo que esta Administración Municipal, fiel cumplidora del ordenamiento jurídico venezolano así como de la jurisprudencia patria, reconoce la protección integral por fuero maternal de que se encuentra investida la funcionaria provisional, a tenor de lo previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      RESUELVE

      ARTICULO PRIMERO: Retirar a la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.851.764, del cargo de TRANSCRIPTOR II, código 11-02-00-54, ubicación Dirección de Planificación Urbana, División: Asuntos Legales, en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, que ocupa transitoriamente, por no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pero que la eficacia y validez del presente acto se encuentran supeditados al vencimiento de la protección de la cual goza por fuero maternal, es decir, hasta un año posterior al nacimiento de su hijo, tal y como lo preceptúa el artículo 375 ejusdem; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la presente Resolución se hará eficaz y surtirá todos sus efectos legales

      ARTICULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana Y.C.E.A., antes identificada, de acuerdo a lo previsto en los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicándole que el presente acto agota la vía administrativa, y que de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma ley.

      ARTICULO TERCERO: notificar de la presente Resolución a la Dirección de Recursos Humanos, a la Dirección de Planificación Urbana, a la Unidad de Auditoría Interna, a la Contraloría Municipal y a la Sindicatura Municipal.

      ARTICULO CUARTO: publicar la presente resolución en Gaceta Municipal, según lo establecido en el Artículo 5°, Literal “C”; de la Ordenanza Sobre Gaceta Municipal Vigente.” (…omissis…)

      Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la Administración Municipal procedió mediante Resolución Nº 080 de fecha 22 de febrero de 2010, a otorgarle a la ciudadana Y.C.E.A., un nombramiento provisional en el cargo de Transcriptor II, hasta tanto se efectuara el concurso de oposición, todo conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

      Así pues, al haber ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaría de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración Publica Municipal decidiera proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacería una vez superado el período de prueba.

      En este sentido, mediante Resolución Nº 100 de fecha 04/05/2011 publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 14648 del 06 de mayo de 2011, el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, Autoriza la apertura de los Concursos Públicos para la Regularización de los Cargos de Carrera en la Alcaldía Municipio Girardot del estado Aragua, en los términos y condiciones que establece el Decreto Nº 011 publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.800 Extraordinario de fecha 10 de agosto de 2009; habiendo participado y aprobado el respectivo Concurso de Regularización del Cargo de Carrera desempeñado por la ciudadana Y.C.E.A., según se desprende de Comunicación de fecha 07 de Julio de 2011, corriente al folio veintiuno (21) del expediente administrativo.-

      A tal efecto, la parte recurrente de autos, manifestó mediante Comunicación de fecha 13 de julio de 2011, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos y al Comité Evaluador del Concurso, la aceptación de los resultados obtenidos para ocupar el cargo de Transcriptor II, como funcionario publico de carrera administrativo.

      Posteriormente, en fecha 30 de septiembre de 2011 el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, resolvió conceder Nombramiento Provisional a la ciudadana Y.C.E.A., concediendo un periodo de prueba por el lapso de un (01) mes; no evidenciándose a las actas procesales, notificación alguna dirigida a la recurrente o en su defecto, publicación en Gaceta Municipal.

      Luego, el 18 de Octubre de 2011, se efectúa Evaluación a la parte recurrente, durante el periodo del 18 de Septiembre de 2010 al 18 de Octubre de 2011, en la que determinó el Supervisor Inmediato “actuación muy por debajo de lo esperado/Desempeño deficiente, no cumple con los objetivos designados”.

      Ante tal panorama, observa este Órgano Jurisdiccional que aun cuando el periodo de prueba se encuentra reservado a los funcionarios que han participado y han aprobado un concurso de meritos para optar a un cargo de carrera dentro de la administración pública, en el caso de marras, la administración municipal sometió a la parte recurrente a un periodo de prueba de tres (03) meses, según se desprende del texto de la Resolución Nº 080 de fecha 22 de Febrero de 2010, que resolvió designarla en un cargo para el cual aún no había concursado. De esta manera, la parte querellante superó el referido periodo de prueba, toda vez, que se mantuvo desempeñando las funciones que le fueron asignadas desde el 22 de Febrero de 2010, fecha en la cual fue designada como Transcriptor II, hasta la fecha en la cual se llevó a cabo el respectivo concurso público de meritos (meses de mayo y Junio de 2011), esto es, por un espacio aproximado de un (01) año y dos (02) meses. Motivo por el cual puede concluir este Tribunal Superior que la ciudadana Y.E., supra identificada, se encontraba desempeñando funciones por mas de un (01) año en el mismo cargo para el cual optó en el concurso público.

      No obstante ello, una vez que la Ciudadana Y.C.E., el 08 de Julio de 2011 es notificada de la aprobación del respectivo Concurso de Regularización del Cargo de Carrera desempeñado, tal como se desprende de Comunicación de fecha 07 de Julio de 2011, a la letra de lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende comenzó el lapso para que la administración procediera a evaluar a la funcionaria seleccionada para ocupar el cargo de carrera. Así, a falta de especificación del tiempo de duración del referido periodo de prueba, en razón a las prerrogativas que posee la administración pública, debe tomarse en su límite máximo, es decir, los tres (03) meses. (Vid., sentencia Nº 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: L.S.G. contra la Universidad Central de Venezuela).

      Ello así, cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para ´calcular o fijar el verbo de´, ´asignar al cargo un valor correspondiente a una estimación´, lo cual debe dar a entender la idea de ´calificar´,´cuantificar´, ´ponderar´, ´apreciar´, ´estimar´, ´tasar´, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen.

      En tal sentido, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en periodo de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido lapso, es decir, debe realizarse una evaluación del ejercicio en el puesto de trabajo y está evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a la necesidades del órgano evaluador.

      Analizado lo anterior, es preciso señalar la sentencia Nº 01348 de fecha 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la administración pública señaló lo siguiente:

      (…) Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprende: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, mas aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que los componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que le permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa, y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes

      . (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)

      A los mismos fines las C.C.A. en reiterados criterios han señalado que toda evaluación debe estar:

      (…) ´i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo funcionario tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Publica emprende periodo de evaluación debe garantizar el evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en periodo de prueba´.

      Así mismo debe indicarse que la administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a periodo de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos acompañado de los documentos que fundamentan los resultados negativos y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

      En este orden argumentativo, toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación (periodo de prueba), debe estar sustentado en documentos que soporte su contenido, es decir de estar un funcionario en periodo de evaluación y se determine que este no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño (periodo de prueba), la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo:-no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido y de esta manera ejercer un control de la legalidad del acto que concluye con el periodo de evaluación-en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiance soporte y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (periodo de prueba), difícilmente capaz de ser valorada sino es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de evaluación (Vid. Sentencia Numero 2009-1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: G.B.M. contra el Servicios Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

      Bajo las precedentes premisas, estima este Tribunal Superior que el Nombramiento Provisional otorgado a la ciudadana Y.C.E.A. el 30 de septiembre de 2011, y mediante el cual le concede un periodo de prueba por el lapso de un (01) mes; no se ajusta a lo establecido en el referido artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que cuando la Ciudadana Y.C.E., el 08 de Julio de 2011 es notificada de la aprobación del respectivo Concurso de Regularización del Cargo de Carrera desempeñado, tal como se desprende de Comunicación de fecha 07 de Julio de 2011, a la letra de lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó el lapso para que la administración procediera a evaluar a la funcionaria seleccionada para ocupar el cargo de carrera de Transcriptor II.

      Siendo ello así, la evaluación practicada por la administración a la parte querellante en fecha en fecha 18 de Octubre de 2011, resulta a todas luces extemporánea, cuando evidentemente el periodo de prueba esto es, tres (03) meses, inició cuando la Ciudadana Y.C.E., supra identificada, el 08 de Julio de 2011 es notificada de la aprobación del respectivo Concurso de Regularización del Cargo de Carrera desempeñado y culminó ciertamente el 09 de Octubre de 2011.

      Bajo esta línea argumentativa, estima este Órgano Jurisdiccional que la administración municipal recurrida, yerra al conceder en fecha 30 de septiembre de 2011, el “Nombramiento Provisional” y un periodo de prueba por el lapso de un (01) mes, a la ciudadana Y.C.E.A., supra identificada, cuando dicho lapso comenzó a computarse una vez notificada de la aprobación del Concurso respectivo, o en todo caso, la administración debió efectuar el referido nombramiento una vez que la querellante manifestó su aceptación al cargo de Transcriptor II, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana de la División de Asuntos Legales de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.

      Así las cosas, al verificarse la extemporaneidad de la evaluación efectuada a la parte recurrente, resulta necesario destacar que una vez transcurrido el periodo de prueba establecido por la ley sin que la administración haya realizado las evaluaciones respectivas, se entenderá ratificado en el cargo al funcionario que posee un nombramiento provisional. Así lo establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-1802, de fecha 29 de Octubre de 2009, donde sostuvo:

      ”(…omissis…)

      De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      (…omissis…)

      Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (…omissis…)

      De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba (…omissis…)”.(Destacado de este Tribunal Superior)

      En franca aplicación de lo supra expuesto, aprecia esta Juzgadora que la evaluación mediante la cual la administración determinó que la Ciudadana Y.C.E., no superó el período de prueba, revocando su nombramiento provisional, y por ende, resolvió su retiro del cargo de Transcriptor II, se efectuó en fecha 18 de Octubre de 2011, esto es, fuera del lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como, se reitera, el periodo de prueba comenzó a transcurrir una vez que la querellante es notificada de la aprobación del Concurso de Regularización del Cargo de Carrera desempeñado, por lo que solo podía realizarse la evaluación respectiva desde el día 09 de Julio de 2011 hasta el día 09 de Octubre de 2011 (ambas fechas inclusive). Así queda establecido.-

      En este sentido, al verificarse la extemporaneidad de la evaluación efectuada a la parte recurrente, se considera a la Ciudadana Y.C.E., ratificada en el ejercicio del cargo de Transcriptor II, adquiriendo por tanto, su condición de funcionaria pública de carrera, a la luz del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así queda establecido.-

      En todo caso, no puede dejar de advertir este Órgano Jurisdiccional que a las actas procesales no se evidencia elemento alguno que permita dilucidar la fundamentación de los resultados que arrojare la evaluación practicada a la recurrente, ni los parámetros objetivos que permitan determinar cuantitativamente (respaldo en documentos que los soporten) el desempeño de ésta, los objetivos que debe alcanzar, la forma en que será evaluada, aquello que se espera de ella, ello a los fines de tener un desarrollo objetivo y acorde con las funciones inherentes al cargo que aspira; siendo que la evaluación que se realiza debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga a la funcionaria nombrada en periodo de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concursó y en el que se va a desempeñar. Mas aun cuando, de los instrumentos que corren insertos en los folios 13 al 17 del expediente administrativo (consistentes en formatos de evaluación del desempeño de nivel administrativo, llevados por la Alcaldía del Municipio Girardot), se evidencia que la administración solo llenó una serie de formatos en los cuales se califica el desempeño de la querellante sin soporte alguno.-

      Siendo ello así, considera esta juzgadora que la Administración querellada no cumplió con la estipulación legal antes mencionada, por cuanto no se evidencia del expediente administrativo, ni en el expediente judicial, que ésta realizara una actividad probatoria que pudiera demostrar la efectiva evaluación dentro del período de prueba de tres (3) meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto reabrir un nuevo período de evaluación contravendría el estamento legal. Así se declara.

      De tal manera, esta Juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad discrecional proceder al retiro de la ciudadana Y.C.E., en su condición de funcionaria pública de carrera, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo.

      Es decir, que cuando el Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 05 de diciembre de 2011, mediante Resolución Nº 463 procede al retiro de la ciudadana Y.C.E.d. cargo de carrera ostentado por ésta, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional, y así se decide.

      En este sentido, debe este Tribunal Superior señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que la notificación efectuada a la recurrente de la aprobación del Concurso de Regularización del Cargo de Carrera desempeñado y el consecuente transcurrir del período de prueba sin haberse realizado la respectiva evaluación, a la ciudadana Y.C.E., originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la querellante de autos, al haber sido la ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Transcriptor II, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración en aquella oportunidad se encontraba revestido de legalidad, y así también se decide.

      Ello así, insiste quien juzga que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 463 de fecha 05 de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa de la querellante, al no evidenciarse a los autos, el cumplimiento de la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como la vulneración del derecho a la protección de la maternidad de la cual se encontraba investida la actora, y así se establece.

      Visto todo lo anterior, al evidenciar la violación del debido proceso y derecho a la defensa de la recurrente, es por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional DECLARAR LA NULIDAD INSUBSANABLE del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 463 del 05 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual resolvió el retiro de la ciudadana Y.C.E.d. cargo de Transcriptor II, Código 11-02-00-54, Ubicación: Dirección de Planificación Urbana, División: Asuntos Legales, en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. En consecuencia, SE ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la practica de la experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

  3. - DE LOS DEMÁS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR.

    Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

    De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

    En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

    En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

    (...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)

    .

    La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

    […] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

    De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

    Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

    (…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

    .

    Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de parte de su pretensión, pues teniendo la carga de probar la procedencia de los “demás beneficios laborales dejados de percibir y otras indemnizaciones y derechos económicos de lo que fuera o soy acreedor”, sólo se limitó a solicitar los ”demás beneficios dejados de percibir y otras indemnizaciones y derechos económicos de lo que fuera o soy acreedor”, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

    En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

    Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    Los hechos notorios no son objeto de prueba

    .

    En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

    La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

    Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar tal pretensión; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia de la reclamación planteada en el libelo.

    De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

    Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

    .

    Del mismo modo, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

    …Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

    (..Omissis…)

    3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance….

    .

    De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar la procedencia de los “demás beneficios dejados de percibir y otras indemnizaciones y derechos económicos de lo que fuera o soy acreedor”. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por IMPROCEDENTE la solicitud de “demás beneficios dejados de percibir y otras indemnizaciones y derechos económicos de lo que fuera o soy acreedor”, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar una supuesta nivelación del cargo, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre ella; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Realizados los anteriores pronunciamientos resulta forzoso para esta Juzgadora inoficioso entrar a analizar los restantes vicios denunciados por la actora. En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide.

    VIII.

    DECISION

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), interpuesto por la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.851.764, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 463 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), interpuesto por la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.851.764, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 463 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA. En consecuencia declara:

2.1.- LA NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 463 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante el cual resolvió su Retiro del cargo de Transcriptor II, código 11-02-00-54, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.

2.2.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana Y.C.E.A. al cargo de Transcriptor II, que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio.-

2.3.- IMPROCEDENTE el pago de los demás beneficios dejados de percibir, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.

2.4.- A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo del particular segundo del dispositivo de esta sentencia, ORDENA, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los doce (12) días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, 12 de Julio de 2.013, siendo las 3:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº DE01-G-2012-000054

Asunto Antiguo Nº 11.018

MGS/sr/gg/der

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