Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución27 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veintisiete (27) de noviembre de 2013

203º y 154°

PARTE ACTORA: YUDEINIS J.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.982.285.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.B., A.G.M. y P.V., abogados en ejercicio, inscritos en el inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nº 64.727, 71.635 y 70.096, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL RESTAURANT TASCA LA CANECA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de mayo de 1992, bajo el número 14, tomo 82-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: S.G.B. y C.L.D., abogado en ejercicio inscritos en el inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nº 23.892 y 36.222, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

Expediente Nº: AP21-R-2013-001484.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Yudeinis J.M.G., contra la Sociedad Mercantil Restaurant Tasca La Caneca, C.A.

Recibido el expediente, posteriormente, mediante auto se dejó constancia que el día 26 de noviembre de 2013, tendría lugar la audiencia oral y pública; circunstancia que se cumplió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo oral, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La parte actora en su escrito libelar, en líneas generales, indicó que su representada comenzó a prestar servicios personales, subordinados e interrumpidos para la empresa Bar Restaurant La Caneca, C.A., desempeñando el cargo de anfitriona, desde el 07/03/2012 hasta el 01/03/2013, fecha en la cual alega fue despedida en forma injustificada por su jefa inmediata ciudadana RITA; alega que su salario era variable compuesto por una parte fija de Bs.100,00 más las propinas que para el mes de diciembre alcanzaron la cantidad de Bs.5.000,00, sin estar incluidos, el pago de los días domingos y feriados en la remuneración variable antes descrita, en este sentido indica que debe agregarse al monto correspondiente a tales días; en otro orden de ideas indica que ha sido infructuosa serie de reclamos instaurados ante la mencionada empresa a los fines del pago de las prestaciones sociales de su mandante, razón por la cual procede a demandar la cantidad de Bs. 46.340, 00, en razón de los siguientes conceptos: prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones vencidas a razón de 15 días; días feriados “lunes y martes de carnaval, 2 días jueves y viernes santo, 2 días 1° de mayo, 1 día 5 de julio = 1 día; 24 de junio = 1 día, 19 de abril 1 día, 24, 25, 31 diciembre = 3 días 1° de enero = 1 día”, para un total de 14 días; días domingos laborados, para un total de 24 días según almanaque de 2012; por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar la presente demanda y condenada la empresa antes mencionada.

Por su parte la representación judicial de la demandada en su contestación a la demanda, en líneas generales, negó que la actora haya laborado como anfitriona en la empresa demandada de forma continua, señalando que la misma realizaba labores de anfitriona de manera eventual y que por tales días laborados se le pagaba en su oportunidad, en tal sentido, contradijo que la accionante haya laborado desde el 07/03/2012 hasta el 01/03/2013, alegando que la misma laboró en forma eventual en la empresa durante trece (13) días de forma no continua en las siguientes fechas 18/08/2012, 19/08/2012, 07/09/2012, 22/09/2012, 29/09/2012, 02/11/2012, 04/11/2012, 10/11/2012, 23/11/2012, 30/11/2012, 01/12/2012, 18/01/2013 y 23/02/2013, negando asimismo que hubiera sido despedida en forma injustificada por su jefa inmediata, ya que nunca perteneció a la plantilla de trabajadores regulares de la empresa; por otra parte rechaza que devengase un salario variable conformado por una parte fija y las propinas; negó en forma pormenorizada los conceptos reclamados por la actora en su escrito libelar, alegando que cuando trabajaba un día, ese día se le pagaba lo acordado, que no era un monto fijo sino un monto negociado ese mismo día antes de realizar la labor y que de acuerdo si era un día viernes o sábado o miércoles variaba el pago de ese día; por todo lo anterior solicitó que la demanda sea declarada sin lugar.

En tal sentido, vale señalar que el a-quo, en sentencia de fecha 07 de octubre 2013, declaró que: “…Alega la actora haber prestado servicios para la demandada desde el 07 de marzo de 2012 hasta el 01 de marzo de 2013, cuando fue despedida en forma injustificada, período en cual se desempeñó como anfitriona, devengando un salario compuesto por la cantidad de Bs.100, 00 mensuales mas las propinas, reclamando prestación de antigüedad, vacaciones, días feriados y domingos.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada negó, rechazó y contradijo en su contestación a la demanda que la actora haya laborado en el cargo de Anfitriona de forma continua, alegando que la misma realizaba labores de anfitriona en forma Eventual por día y que ese mismo día se le pagaba. Negó que haya laborado desde el 07 de marzo de 2012 y hasta el 01 de marzo de 2013, alegando que solo laboró en forma eventual durante 13 días de forma no continua en las fechas siguiente: 18-08-2012, 19-08-2012, 07-09-2012, 22-09-2012, 29-09-2012, 02-11-2012, 04-11-2012, 10-11-2012, 23-11-2012, 30-11-2012, 01-12-2012, 18-01-2013 y 23-02-2013, negando asimismo que hubiera sido despedida en forma injustificada por su jefa inmediata, ya que nunca perteneció a la plantilla de trabajadores regulares de la empresa, negando que devengase un salario variable conformado por una parte fija y las propinas, negando que la parte fija fuese de Bs.100,00 más la propina, negando y rechazando en forma pormenorizada los conceptos reclamados por la actora en su escrito libelar.

Planteado lo anterior deberá resolver el Tribunal la procedencia en derecho de las prestaciones sociales reclamadas por la actora a la demandada tomando en consideración el carácter eventual de los servicios prestados por la actora. Así se establece.

Planteado los hechos por las partes, puede evidenciarse que la demandada si bien negó que la actora haya laborado para la empresa como anfitriona en forma continua, alegando una prestación de servicios de carácter eventual, no es menos cierto que no negó la prestación de servicios alegada en el escrito libelar, solo que la calificó como eventual y por ende no sujeta a prestaciones sociales. En este sentido y respecto de la eventualidad de los servicios alegados por la demandada, debe señalarse que la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el mes de junio de 1997, disponía la posibilidad de distintas formas de prestación de servicios, entre otros que el mismo se cumpliera en forma eventual u ocasional, tal como lo disponía el artículo 115 de la mencionada Ley sustantiva laboral, que al respecto señalaba

Artículo 115. Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada

Respecto del trabajo prestado en estos términos el legislador dispuso, tomando en cuenta la naturaleza del servicio, que el trabajador eventual no se encontraba protegido por la estabilidad, disponiendo el artículo 112 de la Ley sustantiva derogada en su parágrafo único lo siguiente:

Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses de servicio al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Parágrafo Único. Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no h aya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales o domésticos. (Subrayados del Tribunal)

Sin embargo y a los fines de constatar la existencia en el tiempo de tal disposición legal, considera el Tribunal verificar si la misma se mantiene dentro del contexto de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, ello tomando en cuenta que la misma parte demandada alegó que la actora prestó servicios eventuales a partir del 18 de agosto de 2012, según su escrito de contestación a la demanda. En este Sentido y de un análisis exhaustivo del contenido de la nueva ley sustantiva laboral no evidencia el Tribunal que exista una disposición correlativa que permita inferir o presumir que el legislador haya pretendido mantener en el tiempo la figura del trabajador que cumpla servicios en forma eventual, es decir que su existencia esté expresamente reconocida en la Ley, tan es así que la norma que dispone de la protección de estabilidad en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras establece:

Artículo 87. Estarán amparados y amparadas por la estabilidad prevista en esta Ley:

  1. Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio.

  2. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas por tiempo determinado, mientras no haya vencido el término del contrato.

  3. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas para una obra determinada, hasta que haya concluido la totalidad de las tareas a ejecutarse por el trabajador o trabajadora, para los cuales fueron expresamente contratados o contratadas.

Los trabajadores y trabajadoras de dirección, no estarán amparados por la estabilidad prevista en esta ley.

Siendo así, considera el Tribunal que ni la figura del trabajador eventual ni la de trabajo ocasional, se encuentre específicamente incluida en el ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Así se establece.

Por otro lado y a los fines de constatar el tiempo de prestación de servicios por parte de la actora a la demandada, se evidencia que la demandada alegó que la misma laboró en forma eventual durante 13 días de forma no continua en las fechas siguiente: 18-08-2012, 19-08-2012, 07-09-2012, 22-09-202, 29-09-2012, 02-11-2012, 04-11-2012, 10-11-2012, 23-11-2012, 30-11-2012, 01-12-2012, 18-01-2013 y 23-02-2013, oportunidades éstas que si bien se encuentran debidamente demostradas a través de las documentales cursantes a los folios 32 al 41 del expediente contentivo de la presente causa, no es menos cierto que considera el Tribunal que no fueron los únicos laborados por la actora, toda vez que de documental cursante al folio 29 del expediente se evidencia el pago de Bs.120,00 a la actora por el día 17 de octubre de 2012, que no se encuentra incluido en los días que alegó la demandada como trabajados únicamente; de tal manera que coincidiendo el contenido de la referida documental con las aportadas por la demandada para demostrar la prestación de servicios en los días alegados como trabajados, es por lo que debe concluir el Tribunal con base al principio del in dubio pro operario, que la actora prestó servicios por el tiempo alegado en su escrito libelar, esto es desde el 07 de marzo de 2012 y hasta el 01 de marzo de 2013 y que dicho servicio se prestó en forma continua. Así se decide.

Establecido lo anterior y a los fines de resolver las prestaciones sociales reclamadas por la actora, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos que a continuación se exponen:

En cuanto al salario, alega la actora que devengaba un salario variable compuesto por una parte fija de Bs.100,00 mas propina de Bs.2.000,00, para el mes de marzo de 2012, Bs.3.000,00 para el mes de abril de 2012, Bs.4.000,00 para el mes de mayo de 2012 ,Bs.3.000,00, para el mes de junio de 2012, Bs.2000,00 para el mes de julio de 2012, Bs.3.100,00 para el mes de agosto de 2012, Bs.4.000,00 para el mes de septiembre de 2012, Bs.3.000,00 para el mes de octubre de 2012, Bs.4.000,00 para el mes de noviembre de 2012, Bs.7.000,00 para el mes de diciembre de 2012, Bs.2.000,00 para el mes de enero de 2013, Bs.4.000,00 para el mes de febrero de 2013 y Bs.4.100,00 para el mes de marzo de 2013. por su parte la demandada negó tal supuesto fáctico señalando que se le pagaba por día laborado, sin mencionar la cuantía del pago realizado, razón por la cual y por virtud de la falta de alegación, es por lo que considera el Tribunal como ciertos los salarios señalados por la actora en su escrito libelar y compuesto por una parte fija y otra conformada por la propina, que fueron discriminados precedentemente. Así se decide.

Reclama la actora el pago de la prestación de antigüedad por el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual se considera procedente en derecho por no evidenciarse de autos su pago, con base a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, del 07 de mayo de 2012 y conforme a los artículos 122 y 142 de la misma. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado durante los seis (06) meses inmediatamente anteriores incluyendo las alícuotas de 30 días de utilidades por año y 15 días de bono vacacional por año, conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, la actora alega que fue despedida en forma injustificada por la demandada a través de su jefa inmediata, lo cual fue negado por la demandada, bajo el argumento que la actora fue una trabajadora eventual. En tal sentido y como quiera que fue desechada la referida defensa de la demandada es por que el Tribunal considera procedente en derecho lo solicitado. Respecto de lo establecido, corresponde a la actora el pago de las indemnizaciones por despido injustificado conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, correspondiéndole el pago de una cantidad equivalente a la que le corresponda por la prestación de antigüedad, cuya cuantificación fue ordenada cuantificar precedentemente. Así se decide.

Reclama la actora el pago de 24 días domingos según el almanaque del año 2012, cuantificados en Bs.9.840,00. Al respecto no evidencia el Tribunal que la acta haya discriminado en su escrito libelar cuáles fueron específicamente los días domingos demandados como laborados ni cual fue la fórmula de cálculos ni el salario utilizado para su estimación, razón por la cual y ante tal determinación que no puede suplir el Tribunal, es por lo que se declara improcedente lo solicitado por este concepto. Así se decide.

Reclama la actora el pago de vacaciones vencidas, al respecto y tomando en cuenta que el tiempo de servicio de la actora se extendió por 11 meses completos laborados, es por lo que le corresponde en derecho el pago de la fracción de vacaciones y no el período completo que es lo que reclama. Como consecuencia de lo anterior corresponde a la actora el pago de 13,75 días conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, con base salario promedio de los últimos tres (03) anteriores a la finalización de la relación laboral de Bs.3.433,33 (Bs.114,44 diarios), conforme al artículo 121 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, para un total de Bs.1.573,55 que debe pagar la demandada a la actora por este concepto. Así se decide.

Reclama la actora el pago de los días feriados, de “lunes y martes de carnaval, 2 días jueves y viernes santo, 2 días 1° de mayo, 1 día 5 de julio = 1 día; 24 de junio = 1 día, 19 de abril 1 día, 24, 25, 31 diciembre = 3 días 1° de enero = 1 día”, para un total de 14 días. Al respecto y como quiera que no se evidencia de autos el pago de lo reclamado es por lo que se considera procedente en derecho de lo peticionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo tomar en cuenta el experto los parámetros antes señalados así como los días reclamados por la actora en su escrito libelar. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 01 de marzo de 2013, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 13 de mayo de 2013, (folio 14 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la ciudadana YUDEINIS J.M.G., contra la sociedad mercantil RESTAURANT TASCA LA CANECA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberán pagar las codemandadas en forma solidaria al actor son los discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria...”.

En la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, circunscribió su apelación, en líneas generales, al hecho que la demandante era una trabajadora eventual y así lo habían demostrado, no obstante, el a quo considero que la misma era trabajadora permanente, por lo que solicita se declare con lugar su apelación y sea revocado el fallo recurrido.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, en líneas generales, indicó que estaba de acuerdo con la decisión recurrida, solicitando que se desestimara la apelación ejercida por la parte demandada.

Vista la forma como fueron circunscritas las presentes apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado en la presente decisión. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento ivil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental inserta al folio 28, del expediente, contentiva de copias de cédulas de identidad de las testigos, siendo que las mismas se desechan por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental inserta al folio 29 del expediente, contentiva de recibo denominado PRESTAMO, de fecha 17/10/2012, por la cantidad de Bs.120,00, a nombre de la actora, así mismo se evidencia que dicha recibo posee identificación de la empresa demandada; siendo que la misma no fue objeto de impugnación durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de las ciudadanas Yaisdely Colmenares y M.R.C., titulares de la titular de la cedula de identidad Nº 14.446.874 y 84.555.655, respectivamente, dejándose constancia que solo compareció la ciudadana M.R.C., por lo que, respecto a la no compareciente no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

la ciudadana M.R.C., señaló en su deposición prestó servicios para la demandada por 06 meses desde el mes de junio y hasta principios de diciembre de 2012, que era trabajadora fija con un horario desde las 4 de la tarde y hasta las 12 de la noche, que no le daban comida que libraba los días miércoles y que conoció a la actora como compañera de trabajo, quien ya estaba cuando entró a trabajar y que tenía un año o dos años, que cuando se fue ella siguió allí, considerándose como trabajadora fija; respecto de dicha testimonial el Tribunal le otorga valor probatorio, por considerar que la testigo fue conteste en sus dichos y sin entrar en contradicción, siendo que ofrecen verosimilitud y d.f.. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 32 al 38 del expediente, contentivo de declaraciones de la propia parte actora donde extrañamente le señala que ella presta servicios de forma eventual para la demandada, indicando ella misma que la labor termina al cumplir la labor diaria encomendada “...y esta es cancelada al momento, motivo por el cual no existe nada que reclamar...” , en el periodo 2012 - 2013, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por la parte actora; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 39 al 41 del expediente, contentivo de recibos atípicos, con tachadura en el item PRESTAMO, SIN SELLO DE LA DEMANDADA, relativos pagos efectuados a la actora por parte por parte de la demandada, en los periodos 2012 - 2013, así mismo se evidencia que dichos recibos no cumplen con las pautas que la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, el código de comercio o el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), exige a los comerciantes; siendo que la misma no fue objeto de impugnación durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió la testimonial de la ciudadana M.R.R., titular de la titular de la cedula de identidad Nº 9.230.939, quien en su deposición señaló, que trabaja para la demandada como encargada por siete años más o menos; que conoció a la parte actora; QUE LA MISMA TRABAJÓ EN LA EMPRESA NO TODOS LOS DÍAS, QUE A VECES IBA Y SE LE CANCELABA POR DÍA TRABAJADO; que si no iba no se le pagaba; que a los trabajadores eventuales se les pagaba la cantidad de Bs.100,00 en efectivo; que la actora era una trabajadora eventual porque trabajaba por días y no era fija; que la actora llegaba a las 5:30 p.m o 6:00 p.m hasta las 10:30 p.m. o 10:00 p.m; que no le daban alimentos porque entraba a las 5:30 p.m.; este Tribunal le otorga valor conforme a la sana critica, pues si bien trata de calificar el hecho controvertido, no obstante, merece fe lo presenciado por la misma, en cuanto a que la parte actora trabajaba en la empresa no todos los días, cuestión que no es igual a afirmar que solo laboraba un día, y en un año, solo 13 días, como lo adujo la demandada. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

En tal sentido, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos y de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

(…).

El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

...”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Vale destacar que la Ley Orgánica del Trabajo, derogada señala:

... Artículo 2. El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

Artículo 3. En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores...

; por otra parte la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores en su articulo 19 establece “...En ningún caso serán renunciables los derechos contenidos en las normas y disposiciones de cualquier naturaleza y jerarquía que favorezcan a los trabajadores y a las trabajadoras...”.

Ahora bien, para ir en la búsqueda de la verdad y en aplicación del principio de la realidad sobre la forma o apariencias, tenemos que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda admitió la prestación personal de servicios de la demandante, activando la presunción de laboralidad, toda vez que indicó que la parte actora era trabajadora eventual, teniendo de esta manera la carga probatoria de desvirtuar de forma fehaciente el carácter no laboral de la relación, siendo que no lo hizo, pues lo que se evidencia de autos es que esta categoría de trabajo (trabajo eventual) no se encuentra vigente en la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, siendo que si bien, en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, la misma era una excepción a la regla general de tener por permanente las relaciones de trabajo, no obstante, su análisis y aplicación era de interpretación restringida, lo cual al adminicularse con el carácter progresivo del que gozan los derechos laborales y los principios de irrenunciabilidad (indisponibilidad) e indubio pro operario, implica que la relación o vinculo jurídico acontecida en el presente asunto se tenga por indeterminada y por ende, de carácter permanente, amen que así también se corrobora cuando se revisa las defensas argüidas por la demandada y los elementos probatorios cursantes a los autos, pues de allí no se logra extraer de forma fehaciente que el vinculo que unió a las partes no era laboral, ya que la demandada pretende excepcionarse mediante la consignación de unas documentales las cuales se contradicen con la declaración que rindieron las deponentes, amen que estas documentales (folios 32 al 38) aparejan simulación con animo de defraudar la legislación laboral, lo cual prohíbe la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 94, pues es extraño que la propia demandante señale, sin mas, que ella prestaba servicios de forma eventual para la demandada, indicando ella misma que la labor termina al cumplir la labor diaria encomendada “...y esta es cancelada al momento, motivo por el cual no existe nada que reclamar...”, así mismo se evidencia en las documentales cursantes a los folios 39 al 41 del expediente, recibos atípicos, con tachadura en el item PRESTAMO, SIN SELLO DE LA DEMANDADA, relativos a pagos efectuados a la actora por parte de la demandada, en los periodos 2012 - 2013, siendo dichos recibos no cumplen con las pautas que la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, el código de comercio o el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), exigen a los comerciantes o patronos según el caso, todo lo cual hace que quede establecido que la ciudadana Yudeinis J.M.G., efectivamente laboró para la demandada Sociedad Mercantil Restaurant Tasca La Caneca, C.A., existiendo una continuidad en la prestación de sus servicios, que implica que se le considere una trabajadora permanente; por lo que resulta justo y obsequioso a la justicia, lo decido por el a quo con base, entre otras cosas, en el principio indubio pro operario, deviniendo en improcedente la apelación y consecuencialmente confirmándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que la parte actora “…prestó servicios por el tiempo alegado en su escrito libelar, esto es desde el 07 de marzo de 2012 y hasta el 01 de marzo de 2013 y que dicho servicio se prestó en forma continua...”. Así se establece.-

Que en cuanto al salario se toman como “...ciertos los salarios señalados por la actora en su escrito libelar y compuesto por una parte fija y otra conformada por la propina...”. Así se establece.-

Que en relación al “...pago de la prestación de antigüedad por el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual se considera procedente en derecho por no evidenciarse de autos su pago, con base a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, del 07 de mayo de 2012 y conforme a los artículos 122 y 142 de la misma (...) y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado durante los seis (06) meses inmediatamente anteriores incluyendo las alícuotas de 30 días de utilidades por año y 15 días de bono vacacional por año, conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras...”. Así se establece.-

Que la experticia complementaria del fallo ordenada deberá “...calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses...”. Así se establece.-

Que en cuanto a la “...forma de terminación de la relación de trabajo, la actora alega que fue despedida en forma injustificada por la demandada a través de su jefa inmediata, (...) es por que el Tribunal considera procedente en derecho lo solicitado. Respecto de lo establecido, corresponde a la actora el pago de las indemnizaciones por despido injustificado conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, correspondiéndole el pago de una cantidad equivalente a la que le corresponda por la prestación de antigüedad, cuya cuantificación fue ordenada cuantificar precedentemente...”. Así se establece.-

Que en relación al reclamo por pago de “...24 días domingos según el almanaque del año 2012, cuantificados en Bs.9.840, 00. (...) se declara improcedente lo solicitado por este concepto...”. Así se establece.-

Que en razón del reclamo por “...vacaciones vencidas, al respecto y tomando en cuenta que el tiempo de servicio de la actora se extendió por 11 meses completos laborados, es por lo que le corresponde en derecho el pago de la fracción de vacaciones y no el período completo que es lo que reclama. Como consecuencia de lo anterior corresponde a la actora el pago de 13,75 días conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, con base salario promedio de los últimos tres (03) anteriores a la finalización de la relación laboral de Bs.3.433,33 (Bs.114,44 diarios), conforme al artículo 121 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, para un total de Bs.1.573,55 que debe pagar la demandada a la actora por este concepto...”. Así se establece.-

Que por concepto de “...días feriados, de “lunes y martes de carnaval, 2 días jueves y viernes santo, 2 días 1° de mayo, 1 día 5 de julio = 1 día; 24 de junio = 1 día, 19 de abril 1 día, 24, 25, 31 diciembre = 3 días 1° de enero = 1 día”, para un total de 14 días. Al respecto y como quiera que no se evidencia de autos el pago de lo reclamado es por lo que se considera procedente en derecho de lo peticionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo tomar en cuenta el experto los parámetros antes señalados así como los días reclamados por la actora en su escrito libelar...”. Así se establece.-

Que “...se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 01 de marzo de 2013, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela...”. Así se establece.-

Que se “...ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 13 de mayo de 2013, (folio 14 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008...”. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, se ordena a la demandada pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo, se confirma la decisión recurrida. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Yudeinis J.M.G., contra la Sociedad Mercantil Restaurant Tasca La Caneca, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.-

Exp. N°: AP21-R-2013-0001484.

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