Decisión nº 284-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 14 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 14 de Octubre de 2009

198º y 149º

DECISIÓN N° (284-09)

PONENTE: C.M.T..

EXP. Nro. S5-08-2493

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al Recurso de Apelación de Sentencia, presentado por EVA K LA TORRE YSTÚRIZ, Defensora Pública Penal (E) Cuadragésima Séptima de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PIÑA G.J.J., titular de la Cédula de Identidad N° 6.332.503, en el cual apela de la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Robinson Vásquez Martínez, publicada en fecha 27/05/09, en la que se condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por encontrarlo autor responsable en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26/06/09, la abogada EVA K LA TORRE YSTÚRIZ, Defensora Pública Penal (E) Cuadragésima Séptima de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PIÑA G.J.J., presentó escrito de Apelación (Folios 212 al 236 de la cuarta pieza del expediente), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

CAPÍTULO II

PRIMERA DENUNCIA

VICIO IN PROCEDENDO (sic) DE LA RECURRIDASE DENUNCIA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

POR FLAGRANTE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL

La presente denuncia tiene lugar con base al primer supuesto de esa norma, o sea por “falta manifiesta en la motivación de la sentencia”, por el silencio total de la recurrida al momento de valorar las pruebas, es decir, la manifiesta inmotivación y el no cumplimiento concreto de la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la apreciación de las pruebas, que establece lo siguiente:

…omissis…

Esta norma consagra el método de valoración probatoria conocido como la sana crítica, que obliga a una apreciación libre, por no estar sujeto ello a una predeterminación que hace el legislador sobre el valor que debe otorgarse a cada prueba, que es lo correspondiente a un sistema tarifado de pruebas.

Pero siendo libre, debe ser racional y motivada, con aplicación para cada una de las pruebas, que deben ser analizadas y apreciadas a la vez en su conjunto, de las reglas de la lógica, que son las del pensamiento y la correcta expresión de las ideas, con aplicación de los inmutables principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, además de los conocimientos científicos que fueren aplicables a los hechos que lo ameriten y las máximas de experiencia, que son el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto por toda persona de un nivel mental medio.1

Para ello el sentenciador se encuentra en la obligación de dar razón bien fundada sobre el “como” y el “porque” de cada valoración, explicando suficientemente su determinación de dar por demostrado un hecho con el mérito que le otorga a cada prueba, para el debido entendimiento de las partes, lo que se corresponde con el inviolable derecho a la defensa.

Un fallo esta motivado cuando del material suministrado es posible conocer como abordó el juez el fondo de la controversia, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finalmente explicados, los que implica que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el juez antes de tomar la decisión.

Observa la Defensa que ha sido ese el defecto de la sentencia aquí recurrida, ya que en el capítulo IV relativo a la enunciación de los HECHOS que el tribunal estima ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO, el Juez se limita a la trascripción de los distintos testimonios evacuados en el debate oral, sin haber siquiera una valoración de los mimos en forma conjunta; debiendo analizar cada uno de los medios de pruebas practicados y determinar que índica, cuál es su valor específico respecto a los hechos que con él se pretendieron probar, debiendo igualmente comparar lo que arroja cada uno de los medios, con lo que indican los demás y establecer las razones por las que se considera que unas determinaciones privan sobre las otras y determinar finalmente el sentido predominante de la prueba apoyando cada una de esas consideraciones con argumentos lógicos.

…omissis…

La sentencia recurrida nunca determinó clara y concretamente sin lugar a dudas los hechos que estimó acreditados el tribunal tal y como lo exige el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, actividad que sólo esta reservada a los jueces quienes deberán valorar y ponderar los diferentes elementos de convicción traídos al debate para llegar así a la certeza de su comisión, sin que esta actividad que finaliza el proceso a través de la sentencia resulte plagada de dudas y no pueda ser verificada la racionalidad del fallo por la falta de certeza.

La aseveración anterior se basa en que el fallo publicado en su texto íntegro en fecha 27-05-09 y notificado al acusado en fecha 09-06-09, y el cual impugno mediante este recurso, adolece del requisito indispensable de una sentencia, como lo es la motivación de la misma, la cual consiste en el resumen de las pruebas, el análisis de las mismas en su totalidad y en conjunto y la comparación entre si de cada una de ellas para luego establecer los hechos que considere probado, solo se limitó el juez a efectuar un ejercicio donde acopló elementos heterogéneos e incongruentes de hechos y razones y la discrecionalidad en la apreciación por demás parcial de las pruebas y el establecimiento de los hechos.

Así las cosas, el ciudadano juez de la recurrida en el “Capítulo V que titula FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” expone lo siguiente:

…omissis…

De lo anteriormente trascrito se evidencia que la recurrida se limitó a señalar en primer lugar “…que el Ministerio Público en su escrito de acusación subsumió la conducta desplegada por el acusado JOCKSI J.P.G., como la prevista en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el cual constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, argumentando la representación fiscal que esta hipótesis jurídica es la que mejor se ajusta a los hechos incriminados, en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual fueron probadas en el debate.....” limitándose ampliamente a describir lo que en su concepto considera un delito alevoso, pero no expresó los hechos dados por probados configurativos de la alevosía, y mucho menos señaló en las pruebas que se apoyaba para llegar a tal conclusión. La alevosía es una circunstancia calificante del homicidio, que entraña un aumento en la cantidad de la pena para el tipo delictual simple, motivo por el cual el recurrido debió señalar no solamente los hechos probados configurativos de dicha circunstancia, sin señalar porque lo consideró así; es decir, señalar los elementos de convicción, valer decir las pruebas, analizarlas, compararlas entre sí, con los demás elementos probatorios en los que debió apoyarse.

No puede tenerse como suficiente explicación racional y crítica, esa simple exposición para determinar que una sentencia debe ser condenatoria, por lo cual la Defensa denuncia este motivo, toda vez que la sentencia de culpabilidad no solo exige la congruencia entre el hecho imputado y el fallo, sino la p.a. y correspondencia entre los hechos traídos al proceso, las pruebas que han reconstruido esos hechos y la sentencia; se trata entonces que haya una relación de congruencia entre los hechos probados y la motivación que los contiene.

Tenemos entonces que la motivación es, la explicación de la fundamentación jurídica de la solución que se da en el caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que ha de ser un razonamiento lógico, justificado, racional, mediante un razonamiento no abstracto sino concreto.

Esta justificación deberá incluir:

1. El juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma.

2. ) La aplicación razonada de la norma

3. La respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión.

   Citando al Dr. Escovar León, la motivación debe respetar por dos reglas esenciales: La consistencia y la coherencia , citando a Silence conceptúa la primera como: “el carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento” y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y hechos, por lo que considera que la motivación de una sentencia “está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales. Considera el autor que la importancia de la motivación como regla procesal, impone que sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho y a la arbitrariedad”

   Por ello, de esa forma no se hizo sana crítica en dicha valoración, que fue más bien una libre convicción inmotivada y, siendo así, no se aplicó realmente en ese cuestionado fallo las previsiones del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que resultó infringido por falta de motivación en la apreciación y valoración de las pruebas, que causó indefensión para mi defendido en el acto de esa misma sentencia que hoy impugno.

   Resulta evidente que el fallo recurrido adolece de vicio de motivación defectuosa equivalente en derecho a falta de motivación, cuando incurre en el supuesto siguiente:

   1. - NO EFECTUO EL RESUMEN, ANALISIS Y COMPARACION DE LAS PRUEBAS., POR LO TANTO NO LAS RAZONO EN EL PROCESO DE VALORACION DE LA PRUEBA A LO QUE ESTA OBLIGADO POR IMPERIO E LA LEY (ART. 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL).

   Ha sido abundante y bien explicativa la doctrina sobre derecho probatorio, que entendemos bien conocida por el foro nacional, en cuanto define y delimita el alcance de éste método racional y crítico de valoración, por lo que la defensa estima innecesario traer mayores citas al respecto, no obstante, en lo que respecta a la jurisprudencia patria, especialmente de nuestro Alto Tribunal, sobre que no basta que se haga una enumeración y trascripción de pruebas, para concluir en expresar, por ejemplo, a un cúmulo de testimonios, que por ser claros y contestes, apreciados conforme a la sana crítica, dan por demostrado determinado hecho que se deja allí establecido, tenemos las siguientes:

   La Sala de Casación Penal de nuestro m.T. de la República, en Sentencia No. 069, de fecha doce (12) de febrero del año 2008, con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., expediente N° RC07-462, ha establecido lo siguiente:

   “….. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, dispone lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

   La Sala de Casación Penal, al respecto ha señalado que: “...las C.d.A. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia N° 164, del 27 de abril de 2006).

   En este sentido, ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.

   La anterior doctrina ha sido compartida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes: “…todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podrá aplicarse y la cosa juzgada no se conocería cómo se obtuvo y principios rectores como el de congruencia y el de defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamiento (motivación) atentan contra el orden público...” (Sentencia N° 150, del 24 de marzo de 2000)…..” (Subrayado y negrillas míos)

   Igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en Sentencia No. 667, de fecha 9 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, lo siguiente:

   …… Esta Sala de Casación Penal ha establecido, en distintas oportunidades, que los jueces de segunda instancia tienen la obligación de razonar claramente el por qué consideran que el fallo se encuentra o no ajustado a Derecho, no basta con que se transcriba íntegramente el fallo impugnado y luego adornar la respuesta con explicaciones generalizadas y de rango doctrinario o jurisprudencial; es importante que la Corte de Apelaciones, a través de una motivación propia, explique lo acontecido en el juicio oral y público, y según su criterio, establezca la exposición en Derecho. El cumplimiento de esta función verifica la racionalidad o no del fallo impugnado………Es deber de los tribunales de juicio motivar sus fallos y esto consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales, son las razones de hecho y de Derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador para dictar su dispositivo……..

   (Subrayado y negrillas míos)

   En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., de fecha 24.02.2000 se ha pronunciado que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar, y su silencio como sucedió en el presente caso causa indefensión entre otras cosas, el cual se transcribe:

   ...Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, solo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; solo así puede determinarse si la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6to. del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de la congruencia y el de la defensa se minimizaría, por lo cual surgiría un caos social...

   En este sentido es necesario acotar, que la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al carecer totalmente de motivación vulneró flagrantemente derechos constitucionales en detrimento de mi defendido.

   Lo que constituye un vicio in procedendo de la recurrida que aquí denuncio, pretendiendo con ello su anulación, por decisión que dicte la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá de este recurso, de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la Defensa que, de pronunciarse así dicha Alzada, para este caso se debe considerar necesario ordenar nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación, ya que este principio se vería menoscabado al emitirse una decisión propia con fundamento en pruebas no percibidas personalmente en debate por los sentenciadores.

   Cabe destacar que la inmotivación es un vicio de nulidad previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula un efecto directo sancionador de los autos o sentencias que no se encuentran motivadas, en virtud de que la misma comporta una garantía procesal que protege los derechos fundamentales de la defensa y debido proceso.

   Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito la nulidad de la sentencia por violación de los artículos 6°, 173°, 191° y 364° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en interés de la ley y en protección de los derechos de mi defendido, y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público por un Juez de Juicio distinto al que dicto la recurrida.

   CAPÍTULO III

   SEGUNDA DENUNCIA

   VICIO IN PROCEDENDO DE LA RECURRIDA MOTIVACION DE LA SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBAS INCORPORADAS ILEGALMENTE CON VIOLACIÓNA LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2º DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL.

   La presente denuncia tiene lugar en base al segundo supuesto de esa norma, es decir, “cuando la motivación se funde en prueba obtenida ilegalmente e incorporada con violación a los principios del juicio oral”.

   En el proceso penal acusatorio la prueba opera a través de tres fases: preparatoria, intermedia y de juicio, en el transcurso de las cuales se va depurando, a punto tal, que sólo puede hacerse valer en la sentencia definitiva aquellas pruebas que han sido efectivamente recepcionadas en el juicio oral.

   La fase intermedia tiene como finalidad comprobar si la acusación tiene o no sustento en la investigación practicada durante la fase preparatoria y justifica la apertura del proceso a juicio oral, vale decir, con la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control si admite la acusación, deberá publicar el auto mediante el cual se ordena el pase a juicio de la causa correspondiente, debiendo indicar en dicho auto la identificación de la persona acusada, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; la orden de abrir el juicio oral y público, entre otras, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Lo verdaderamente notable de este trámite de la audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues aquí es posible discutir cara a cara, con todas las partes, la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba, y la posible violación de los derechos humanos, constitucionales y procesales de los acusados y, sobre todo, obtener una decisión inmediata. Así, si el juez de control comprueba que el fiscal ha acusado pasando por alto los elementos exculpatorios aportados por la defensa, o que hay una notoria falta de elementos incriminatorios, deberá sobreseer, pero en caso contrario debería darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio oral.

   Así mismo, el juicio oral, que sólo tendrá lugar si la acusación es admitida en la fase intermedia, consiste en un debate o discusión verbal acerca de la responsabilidad o no del acusado, en un acto preferentemente público, donde las partes deben someter a consideración del tribunal las pruebas de que intenten valerse.

   A los efectos de la sentencia que se pronuncie en juicio oral sólo tendrán valor las pruebas practicadas en juicio oral y que hayan sido legalmente incorporadas a éste. Este es uno de los pilares fundamentales del sistema acusatorio y es su principio básico en materia de actividad probatoria.

   En este orden de ideas, tenemos que en fecha 10-07-08, ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se efectuó la Audiencia Preliminar en el presente caso, conforme lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dictó entre otros el siguiente pronunciamiento: CUARTO: En cuanto al ofrecimiento de pruebas mediante escrito presentado en fecha 05-06-2008, ante este Tribunal, considera esta Juzgadora que el mismo es extemporáneo toda vez que no fueron ofrecidas en su oportunidad legal de acuerdo a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo,…. en torno al ofrecimiento de la declaración como testigo de la ciudadana K.P.A., que la misma todavía tiene la condición de imputada, por lo que su declaración como testigo sería igualmente INADMISIBLE, así como la declaración de los expertos que practicaron el examen psiquiátrico a la referida ciudadana por no guardar relación con el objeto de enjuiciamiento del ciudadano JOCKSI J.P.G..

   Siendo estas pruebas NO ADMITIDAS por el Juez de Control al momento de dictar su pronunciamiento en la Audiencia Preliminar y en el auto de apertura a juicio, mal podría el Juez de Juicio admitir, evacuar y valorar unas pruebas distintas a las mencionadas en el referido auto ya que a ello debe atenerse, puesto que debe cumplir a cabalidad lo que allí se ordena, a menos que se trate de una prueba nueva o una prueba complementaria, conforme lo establecido en los artículos 343 y 359 ambos del Código Adjetivo Penal. En el presente caso no están dadas las circunstancias establecidas en las referidas normas, ya que de estas las partes deben tener conocimiento con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no siendo este el caso por cuanto el Ministerio Público siempre conoció la situación planteada con respecto a la ciudadana K.P.A..

   El Código Orgánico Procesal Penal en bien claro y taxativo en sus artículos 343 y 359 referidos a PRUEBA COMPLEMENTARIA y NUEVAS PRUEBAS, y en ese sentido establece lo siguiente:

   …omissis…

   Estas normas disponen como requisitos a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral, el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por no haber tenido conocimiento de ellas en las oportunidades a que se refieren los artículos 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, eliminándose la posibilidad prevista en el artículo 345 del texto derogado, de reiterar la promoción ante el juez de juicio de aquellas que, oportunamente propuestas, fueron declaradas inadmisibles por el juez de control. Por ello es necesario que quien promueva alguna prueba en el juicio oral, sobre la base de este artículo, pruebe que tuvo cocimiento de ella después de la audiencia preliminar o jure la novedad de su conocimiento, salvo que por la naturaleza misma de la prueba propuesta sea evidente su novedad.

   En este sentido se destaca que la incorporación de una prueba que en principio fue negada por el Tribunal de Control, no puede en ninguna circunstancia servir de fundamento para sustentar una decisión, puesto que en ningún momento la misma fue impugnada por el Fiscal del Ministerio Público por inconformidad, debiendo el Tribunal de Juicio darle cumplimiento al auto de apertura a juicio, tal y como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tal afirmación remite a la norma contenida en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la licitud de la prueba, el cual establece en forma taxativa:

   …omissis…

   El Juez de la recurrida en su decisión dejó constancia de lo siguiente:

   …. En otro orden de ideas, la defensa sostuvo que en el presente caso se vulneró el derecho al debido proceso, en virtud de la incorporación al debate oral y público de elementos de prueba que en su concepto, no pueden considerarse como pruebas nuevas, así como el tiempo que transcurrió el debate, lo cual consideró igualmente la defensa, que se afectaron los principios de inmediación y concentración.

   En este sentido considera este Juzgador, que durante el desarrollo de la presente sentencia, esta Instancia ha analizado con toda profundidad el motivo o razón jurídica, que llevó a este juzgador a admitir los medios probatorios señalados por el Ministerio Público en base al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la defensa siempre sostuvo su posición en contrario, argumentando que la decisión judicial violentaba derechos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   A juicio de quien aquí decide, este argumento de la defensa carece de fundamento jurídico alguno, toda vez que, como quedó evidenciado al momento de admitir las nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, constituyó a criterio de esta Instancia, una circunstancia nueva dentro del proceso, como lo es el hecho de haberse decretado el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana K.P.A., a solicitud del Ministerio Público, con lo cual se le quita el carácter de imputada e igualmente se le habilita para deponer como testigo en el presente debate, por el simple conocimiento que tiene de los hechos, tal y como fue referido en el capítulo correspondiente en el extenso de la presente sentencia.

   Además, el testimonio de esta ciudadana no quiere decir tenga mayor o menor peso que lo manifestado por el acusado JOCKSI J.P.G., durante el curso del debate, toda vez que, serán los argumentos probatorios valorados en su conjunto, quienes determinarán cual versión se encuentra enmarcada dentro del acervo probatorio y cual no.

   El criterio jurisdiccional sostenido en la presente causa, con motivo de la incorporación de las pruebas cuestionadas por la defensa, en principio no constituye violación alguna de ninguno de los derechos y garantías contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el caso del principio al debido proceso, en virtud que la defensa goza del principio de la doble instancia, lo cual le permite ejercer los recursos correspondientes a fin de corregir los fallos u omisiones que considere se han cometido… Por lo tanto, aún en el caso de que el criterio de este Juzgador no sea el correcto, ello no constituye violación a ninguno de los postulados constitucionales, pues será a través del recurso ordinario de apelación o extraordinario de casación, que se revise la posición de quien aquí decide y se confirme, modifique o se corrija, según sea el caso.

   El Juez de la recurrida, al incorporar estas pruebas al proceso, fundamenta su sentencia en pruebas que fueron incorporadas ilegalmente con violación a los principios del Juicio Oral, cobrando vigencia en este caso, lo establecido por la doctrina norteamericana de la “Teoría del fruto del árbol envenenado”, la cual señala que los frutos del árbol envenenado también son venenosos, ya que las pruebas obtenidas en forma ilegal y en contravención de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son ilegales al igual que el procedimiento y por ende no pueden producir ningún valor al momento de su apreciación en la dispositiva; se violentaron entonces normas constitucionales y legales tales como lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 190, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia solicito se declare con lugar el presente recurso y se proceda a anular la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Noveno en función de Juicio de esta Circunscripción Judicial y se ordene la celebración de un nuevo juicio Oral y Público ante un juez distinto al que dictó el fallo impugnado.

   CAPÍTULO IV

   PETITORIO

   Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente que el presente Recurso de Apelación contra sentencia definitiva sea tramitado, apreciado y declarado Con Lugar conforme a Derecho, declarándose la Nulidad de la Sentencia y ordenándose la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, ante un Juez de Juicio distinto al que pronunció el fallo recurrido.

   A los efectos del mejor ejercicio del Derecho a la Defensa de mi representado, solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a la celebración de la audiencia oral.

   II

   DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

   POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

   Cursa al folio 237 de la pieza 4 del expediente, cómputo de ley practicado por la Secretaría del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual consta lo siguiente: “…que desde el día 25/06/2009 (exclusive) fecha en que se venció el lapso para la interposición del recurso de Apelación transcurrieron cinco (05) días hábiles, de la siguiente manera: día 26 de Junio de 2009, y días 1, 2, 3 y 6 de Julio de 2009. Se deja constancia que en la presente causa no fue recibida contestación al Recurso de Apelación. Es todo.”. Del cómputo parcialmente transcrito es palmario que no hubo contestación al Recurso de Apelación por parte del Representante del Ministerio Público.

   III

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Cursa en autos (Folios 101 al 197 de la pieza 4 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 27 de mayo de 2009, emitida por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

   “…omissis…

   Declaración del acusado

   Posteriormente, le fue cedida la palabra al acusado JOCKSI J.P.G., previa imposición del contenido del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en franco cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 en concordancia con el artículo 347 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quien en atención a los hechos por los cuales fue acusado, depuso lo siguiente:

   Un día antes de eso yo estaba trabajando y llegué a mi casa a las 09 de la noche, yo no consumo drogas, yo dejé eso hace tiempo. Segundo, yo andaba muy cansado ese día y a ella le quitaron una niña hace tiempo, una niña hace 03 años por maltratos y la tiene la mamá por el INOF, por el INAM. Ella no vive con el papá del niño, me lavaba la ropa, yo le daba la comida y todo estaba bien y no le faltaba nada en la casa, yo trabajo en la construcción. En ese tiempo me acosté cansado, en la mañana ella se levanta y no me di cuenta en que momento se paró, ella se paró a las 05 de la mañana, se levanta y se despidió mío y en ningún momento yo a ella la tenía presa y los testigos lo pueden decir, ni la tenía en contra de su voluntad ni nada de eso porque yo hace tiempo estuve preso y en contra de la voluntad nadie y yo soy una persona que piensa que contra la voluntad de una persona nadie. En ningún momento me fui de mi barrio, estuve ahí. Segundo, ella tiene exámenes psicológicos y ella está afectada. Segundo, los policías dicen que a mi me agarraron durmiendo en mi casa un 07 creo que fue de febrero y yo no aparecía solicitado y aparezco solicitado creo que supuestamente un 09 y capturado un 10. Ellos hicieron un allanamiento en mi casa y no consiguieron nada, llamaron al fiscal por teléfono los funcionarios que me capturaron a mi y yo duré como 02 meses o un mes y estuve en mi barrio y si los vecinos yo fuera hecho los vecinos me hubieran linchado, porque eso es una cosa de locos, una violación o matar un niño así, si yo más bien a los niños los cuido porque yo me crié sin papá prácticamente y yo no, me entiendes, que me quieran perjudicar es otra cosa. Así como a ella le quitó la mamá una niña hace tiempo, me entiendes. Yo estaba dormido en verdad, no sé que pasó y ella si maltrataba al niño, ella se fue, agarró al niño, se despidió y es falso lo que ella dice allí. El vecino que aparece nombrado como testigo mío y yo estaba trabajando me dijo que ella le había dado una pela al muchacho y yo la agarré y si la golpeé, pero es mentira que yo la tenía a ella retenida, presa allí. Si yo trabajo ¿voy a dejar de trabajar yo las 24 horas cuidándola a ella?, ni que fuera una miss, hablándole claro y me disculpa la expresión. Es todo

   .

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó: Que cuando en su declaración se refiere a “ella” se está refiriendo a K.P.; que por lo poco que conoce del expediente ella tenía problemas de la mente y que él no lo sabía; que él consumió drogas; que estuvo detenido por hurto y estafa y que fue condenado por esos delitos; que ella golpeaba al niño, agarraba sus rabietas y no le tenía paciencia y que no vio cuando ella lo golpeaba, que una sola vez un vecino se lo dijo porque de haberla visto no lo hubiera permitido y se enteró que ella golpeaba al niño por un vecino de nombre EFREN; que él no la denunció a ella porque ella es su mamá; que vivió con K.P. un mes y no sabía que ella tenía problemas mentales y se enteró fue a r.d.e.q. él no la vio a ella con conductas extrañas porque él llegaba cansado del trabajo y no es su costumbre detallar a las personas; que él no conocía a ninguno de los familiares de K.P. (Se deja constancia que a pregunta formulada al acusado por el fiscal con relación a si el mismo tiene conocimiento de si los familiares de K.P. tenían enemistad con él, el acusado contestó: “Yo no los conozco para tener enemistades con ellos”, procediendo el Fiscal a indicarle al acusado que contestara la pregunta con un “si” o un “no”. Acto seguido, la defensa objetó la pregunta del Fiscal, requiriendo al ciudadano Juez que instara al Fiscal a fin de que no coaccionara a su defendido a no responder con “si” o con “no”, a lo que el Fiscal respondió que no estaba coaccionando al acusado y en atención a lo expuesto por las partes, el ciudadano juez instó al Representante Fiscal a fin de que deje responder completamente las preguntas formuladas, ya que el acusado si es su deseo no puede circunscribirse a un “si” o un “no”). A OTRAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL FISCAL, CONTESTO: Que ese día llegó cansado y no recuerda el día, si recuerda que eran las nueve (09) de la noche y ese día estuvo cargando sacos desde las cinco (05) de la mañana hasta las doce (12), que llegó en la tarde como a las cuatro (04) fue un momento a la casa y llevó unos frigurts y dulces; que no tiene conocimiento si K.P. consumía drogas; que conoció a K.P. en un puesto de teléfonos, ella era empleada y él se encargaba de los puestos y lo que lo llevó a convivir con K.P. fue que cuando estaban haciendo trabajos él la ayudaba con algunas cosas, le llevaba el desayuno y comenzaron una amistad y él no la llevó para su casa sino que ella averiguó su dirección y una noche ella llegó a su casa y se quedó porque no tenía donde dormir, que se le había hecho tarde y él le decía que se fuera donde su familia, que debían estar preocupados por ella y ella decía que no se iba a dejar utilizar y como él es hombre la dejó; que él convivió con K.P. un mes y en ese mes ella le nombraba a su papá, mamá, una abuela, al papá del niño que vive en Higuerote.

   A preguntas formuladas por la defensa, contestó: antes de ser aprehendido estaba trabajando limpiando un monte para una casa; que delante de él ella le hablaba fuerte al niño, pero que habló con ella para que no tratara mal al niño; que en el mes que vivió con K.P. y su hijo un vecino le dijo que ella le pegó pero que en su presencia ella no lo hizo; que él bañaba al niño y eso lo puede decir su comadre; que cuando el vecino le dijo que KARLA maltrataba al niño él le llamó la atención y ella le dijo que el niño era de ella y tuvieron una discusión y él la golpeó; que cuando ese día él llegó a su casa, ella estaba con el niño; que ella estando con él salió como tres (03) veces y desconoce si el niño tenía hematomas ya que él no lo detalló porque se la pasaba trabajando y tiene unas niñas; mientras convivió con K.P. en la casa no faltaba comida; a él lo detuvieron los funcionarios dentro de su casa y mientras estaba durmiendo; a K.P. le fue quitada su hija y no recuerda la edad de la niña y ella le comentó que a la niña se la quitaron porque el papá consumía; que él no hubiera permitido que lesionaran al niño y que nunca lo agredió.

   A preguntas formuladas por el Juez, contestó: que vivía con K.P. en la parte de abajo de la casa de su comadre, ya que ella le ofreció un terreno y él construyó allí y duró viviendo con K.P. un mes; que llegó a las nueve (09) de la noche ese día y estaba trabajando en un barrio del frente en la construcción de una casa recogiendo escombros y cargando sacos y ese barrio queda lejos de su casa y cuando llegó como a las nueve (09) estaba ella y le dijo que el niño estaba durmiendo y él se acostó a dormir; que ese día como a las cuatro (04) había ido para su casa y le dejó un frigurt al niño y unas chucherías; que cuando llegó a su casa ese día se acostó a dormir porque estaba cansado y no escuchó ningún llanto porque él ronca y cansado más; que observó como diez (10) veces que ella verbalmente agredía al niño y él conversaba con ella y le decía que le tuviera paciencia y en una de esas ella le zumbó una patada y él le dio una cachetada y hasta ahí y después de eso siguieron conviviendo; que no denunció a K.P. por el maltrato porque no está acostumbrado a estar denunciando; que de haber sabido que K.P. consumiera drogas le hubiera dado palo a la relación porque él consumió y vivió eso en carne viva y esa es una vida horrible y ahora en el expediente dicen que él le daba drogas a ella; que él tiene como año y medio sin consumir drogas, pero que duró bastante tiempo consumiendo, por tiempo prolongado; que K.P. le comentó que su mamá le había quitado a su niña de tres (03) años porque ella y el papá de la “chamita” la maltrataban y él no verificó la información porque no conocía a la familia y no buscó la forma de conocer a su familia porque él lo que buscaba era la forma de buscar los reales para mantenerse él, a ella y a sus hijas; antes de vivir con K.P. tuvo como un mes o tres (03) semanas de amistad con ella y ella averiguó la dirección de su casa y llegó una noche y hablando claro él es hombre y por eso la dejó; cuando él salía de la casa dejaba solos a K.P. y al niño.

   En fecha 04/02/2009, y luego de haberse recibido la declaración del ciudadano J.G.H.M., el acusado JOCKSI J.P.G., solicitó nuevamente el derecho de palabra a fin de rendir declaración, siendo concedida por este Tribunal, quien señaló que:

   A mi me agarraron durmiendo en mi casa, en ningún momento en ninguna adyacencia ni nada, eso pasó el 28 y cuando pasó eso yo estaba durmiendo en mi casa y no estaba solicitado ni nada ni nombrado en el expediente, me encontraron durmiendo dentro de mi casa los dos, me golpearon y todo y me agarraron en mi casa durmiendo. Y si supuestamente consiguieron drogas o pitillos, residuos, me imagino que ellos como detectives debieron haberla agarrado como pruebas, que me la presenten como prueba y yo nunca declaré que esa droga era mía ni nada de eso. A mi me agarraron creo que fue el 07 o el 08, duré 02 días en la Comisaría del Oeste y después fue que me pusieron como solicitado, yo aparecía era nombrado en el expediente porque yo hasta me mandé a radiar y no aparecía radiado y en ningún momento yo me fui y me agarraron fue durmiendo en mi casa. Es todo

   .

   A preguntas formuladas por la defensa, contestó: eso fue cree que el veintiocho (28) de febrero y a él lo agarraron el siete (07) o el ocho (08) de marzo o abril y en ese barrio si alguien hace una cosa de esa lo linchan y él se quedó; trabajaba en construcción y en ningún momento parecía indigente, porque siempre ha estado pendiente de su personalidad, no es de mala familia sino que se independizó desde muchacho, tiene sus hijos, tiene uno de dieciocho (18) años y nunca le ha dado malos ejemplos ni nada y cuando ellos lo capturaron ellos hablaron con una persona por teléfono y dijeron “ya lo tengo, ya lo tengo” y después se enteró que era el Fiscal; tenía viviendo en ese rancho como seis (06) meses o un (01) año porque antes vivía en su casa con su esposa y ella fue la que llegó ahí a vivir porque no tenía donde vivir y no se quería ir y él en lo que la podía ayudar la ayudaba y le decía que se fuera y ella decía que no porque no tenía donde vivir, que ella dormía en la calle, en los hospitales y él la vio normal, él iba a trabajar, venía, se acostaba a dormir y por su mente nunca le pasaba que una madre podía hacerle algo malo a su hijo porque a él lo crió fue su mamá, no su papá y a él no lo criaron mal, con violencia.

   A preguntas formuladas por el ciudadano Juez, contestó: vivía antes en su casa con su difunta esposa y cuando la conoció a ella su esposa tenía como un mes de muerta y en esa casa vivían él y su esposa y la casa queda en Alta Vista y es la misma vivienda que inspeccionaron y la casa no es como dice el funcionario, es de zinc pero tiene su comodidad, tiene su mesa, el niño tenía un corral, ellos dormían en la camita, ordenada pues, había ropa, televisor, había todo, no tenía puertas porque nadie se metía con él y él no se metía con nadie y ella dice que él la tenía secuestrada y eso no tenía puertas, entonces como la iba a tener secuestrada en contra de su voluntad si él salía a trabajar; en esa vivienda tenía su ropa ordenada, tenía un espejo, una repisa con unos adornos; vivía allí pero no tenía la mentalidad de quedarse allí toda la vida; esa casa la construyó él y unos amigos hace como un (01) año y medio o un (01) año y ocho (08) meses.

   Se dejó constancia que el Representante del Ministerio Público no le formuló preguntas al acusado.

   En fecha 11/05/2009, y luego de haberse recibido la declaración de la ciudadana K.P.A., el acusado JOCKSI J.P.G., solicitó nuevamente el derecho de palabra a fin de rendir declaración, siendo concedida por este Tribunal, quien señaló que:

   Ella dice que en un mes no le daba comida, que yo dormía en el piso, que yo tenía armamento y drogas en el rancho y si yo tenía eso ¿como iba yo a ponerla a pasar hambre o a vivir en un rancho si tenía armamentos y droga, como si yo fuera un magnate o un capo?. Ella dice que yo salía y yo salía era a ganarme la vida, haciendo cualquier cosa, botando basura o lo que sea. Yo le compraba al niño sus pañales, su yogourt, ella dice en una declaración que ella llegó ese día a las 03 de la tarde y yo llegué a las 04 y lo que dicen los otros testigos y las doctoras no concuerdan con lo que ella dice, yo me quedé dormido y como no se iba a ir ella si la casa no tiene puerta, ¿Cómo la iba yo a tener a ella ahí en contra de su voluntad?. Ella llegó a mi casa y el niño dormía era en un corral y no en la cama porque la cama es demasiado pequeña, yo no le dije a ella que fuera para mi casa, ella fue la que llegó a mi casa y quiero que se tome en cuenta todo eso. Dicen que ella tiene la mente retrasada, pero ella sabe hora y fecha, habla con palabras que no son de ella de que el niño no le reacciona, esas son palabras que le prepararon a ella, sabe hora y fecha y no sabe el nombre de la señora que le cuidaba al niño y una persona que tiene problemas con la mente no tiene esa retentiva de fecha y hora. Yo aparezco solicitado como José y no como Jocksi J.G.. ¿Qué declaración rindió ella empezando, la misma declaración que rindió aquí?, no es la misma. Sé que ella es una mujer y quiero que tome en cuenta las declaraciones, las conjeturas, todas esas cosas y cumpla sus principios como juez. Ella dice que su papá velaba por ella y el papá dice en su declaración que tenía tiempo que no sabía de ella. Dice que tenía tiempo sin comer, entonces que el forense que la atendió le tome el peso para ver cuanto pesaba y si es el mismo peso que tiene ella ahorita. Ella se bañaba arriba en la casa de Fanny y también comía y dice que no conocía nadie, entonces ¿Cómo hay gente que dice que la vieron, que la conocen?. Ella está mintiendo y siendo la mamá del niño muerto ¿Por qué la buscaron con la fuerza pública? Si a usted le matan a un hijo ¿lo van a buscar con la fuerza pública?, usted está pendiente de que se haga justicia y los familiares también. Pasó lo que pasó y ¿Dónde estaba ella?. Es todo

   .

   A preguntas formuladas por la defensa, contestó: él le llevaba comida a ella y al niño y ellos comían y se bañaban en la casa de su comadre, ella cocinaba en la casa de su comadre y él le llevaba chucherías y frigurt al niño todos los días a las tres (03) de la tarde y quien lo maltrataba era ella; que él golpeó una vez a Karla porque ella maltrataba al niño; Karla llegó esa noche y él durmió en el piso y no tenía la malicia de estar con ella porque de lo contrario no hubiera dormido en el piso, lo hizo por ser caballero y no hubiera esperado la mañana para decirle a ella que no se fuera; el corral para el niño se lo dio a él la vecina que vive al frente; el día del hecho él llegó cansado a las nueve (09:00) de la noche de botar escombros y se acostó a dormir y no supo más, oyó al niño llorar, como a las seis (06) de la mañana él estaba dormido y escucha que ella se paró y dice que se iba, él siguió durmiendo y se para como a las nueve (09) de la mañana y después en la tarde él se enteró en la bodega a través del camillero del hospital lo que había pasado en el hospital, de hecho en el expediente dice que ella fue a buscar al niño donde su papá y lo trajo golpeado y llegó a las tres (03) a la casa y él llegó a las cuatro (04) ese día; manifestó que a él no lo cuidaban ningunos pistoleros y no tenía droga y armamentos porque si no viviera como un indigente, indicando que ni que él fuera un capo para tener vigilancia si vive en un rancho y ni que ella fuera una miss o él la tuviera en secuestro express para cobrar rescate por ella; ella no se quería ir de su casa porque no tenía donde vivir y cuando él la conoció ella dormía a veces en el hospital Los Magallanes en la emergencia, estuvo de manera voluntaria viviendo allí y el papá no sabía donde estaba ella.

   Se dejó constancia que el Representante del Ministerio Público y el ciudadano Juez no le formularon preguntas al acusado.

   En esa misma fecha, y en la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue cedida nuevamente la palabra al acusado de autos JOCKSI J.P.G., quien manifestó lo siguiente:

   Yo no fui en que mató a ese niño, lo alimenté como pude, lo ayudé a él, la ayudé a ella, no tuve mala intención como dice ella, es más, hace como 02 o 03 meses antes de que me trajeran la vi y ella estaba golpeada con un golpe en la boca y el ojo morado aquí en los tribunales, eran como las 03 de la tarde y estaba con el ex esposo como ella me lo describió y estaba aquí y supuestamente no sabían donde ella estaba, el papá no sabía nada ni nadie sabía nada. Si yo lo hubiera golpeado como ella dice lo fuera bueno desarmado, yo una vez le pegué fue a ella por el bien de él. No hay pruebas o bases que digan que yo fui porque el primer fiscal que yo tenía antes por manipulación de expedientes lo suspendieron y lo pusieron ahora al señor, eso quiere decir que está consiguiendo las mismas y si esta es una justicia digna, usted por su ética profesional como juez debe hacer algo justo. Yo preso ¿y la que lo hizo? ¿Porque la palabra de ella vale más que la mía?. ¿usted cree eso justo?. Yo le di apoyo durante un mes, pañales y todo, al niño no le faltaba nada. Yo siendo ella lo primero que hago es denunciar al tipo que me mató a mi hijo o si fuera un hombre y si cuando voy a poner la denuncia y vivo en Alta Vista y digo que vivo en el 23 de enero es porque estoy tapando algo, para empezar. Ella dice que el niño no tenía pañales, entonces el camillero, el médico, las enfermeras, la forense y petejota todos dicen que el niño tenía pañales y ella dice que no, que lo llevó vestido con ropa, que el niño no se bañaba ¿usted cree que si el niño tenía un mes sin comer nada con 03 platicos de yogurts iba a susbsistir?, ni una persona adulta aguanta un mes sin comer. Si yo hubiera hecho eso en mi barrio me linchan automáticamente y nunca me llegué a ir porque no soy culpable, yo vengo de estar preso anteriormente y sé lo que es un homicidio y me hubiera ido pa Colombia porque tengo familia en Colombia y en ningún momento me fui, tengo hijos y nunca le he pegado a mis hijos, todos mis sobrinos me quieren. No consumo drogas, dejé la droga hace tiempo, soy viudo y la mujer que tenía consumía y eso me llevó a una vida de enamorado traumatizante porque la mató el hampa. Cuando yo la conocí yo tenía 03 meses de viudo y lo que hice fue ayudarla. Ella manipula porque la manera de ser que ella tuvo aquí no es la manera de ser como yo la conocí a ella. Lástima que no llamaron a Winimar para ver si ella es retrasada o no porque si ella fuese retrasada Winimar no le hubiera dado trabajo en el puesto de teléfono donde tiene que llevar segundos, minutos, cuentas, si es una niña. En ningún momento yo le dije a ella que se fuera conmigo porque yo soy un muchacho que se acuesta a las 09 de la noche y me dejé de la mala vida, estaba yendo a la iglesia, tratando que la mujer mía dejara la droga, yendo a retiros espirituales y por hacer un bien me hice un mal yo. Eso es mentira, yo creo en sus principios como juez, en su ética profesional, yo creo en la justicia, porque si yo lo fuera hecho yo asumo mi culpa para salir de eso rápido, pero yo no. El fiscal manipula, enrolla, manipula con las palabras, su mejor teatro “ay la niña, ah el niño” y moviendo corazones, no haciendo justicia con verdad, porque un fiscal que busca la verdad nos hubiera hecho investigación a los 02 porque cuando hay 02 personas implicadas en un mismo hecho se le hace investigación a los 02. El primer fiscal no le quiso tomar declaración a mis testigos, después en preliminar no me metió en el informe y la juez le dijo que estaba haciendo una manipulación de expediente, una cosa así, cambiaron el fiscal y sigue manipulando expedientes y el señor fiscal con el respeto que se merece manipula la mente de la gente con imaginación y verbo hablar, charla colectiva como se dice vulgarmente en el ámbito de la calle, puro teatro.”

   Thema Decidendum

   Ahora bien, de las argumentaciones esgrimidas por las partes, corresponde a este Tribunal determinar el thema decidendum o controversia principal, la cual va a ser resuelta en el presente fallo, pues lo que se busca es identificar las pretensiones de las partes, una vez determinados los hechos controvertidos y los no controvertidos. Para establecer el thema decidendum en la presente causa, considera prudente este juzgador traer a colación lo dicho por el insigne doctrinario E.L.P.S., en su obra “La Sentencia Definitiva en el Proceso Penal Venezolano”, Editores Hermanos Vadell, Caracas, Venezuela 2008, página 44, en los siguientes términos:

   …En las sentencias de primera instancia en lo penal, el juez o tribunal, a la hora de determinar el thema decidendum deberá tomar en consideración:

   1. El hecho o hechos objeto del proceso, tal cual ha quedado establecido en la etapa intermedia del proceso.

   2. Las pretensiones y defensas de las partes en relación con ese hecho o hechos.

   3. El desarrollo de las audiencias decisorias y los argumentos y manifestaciones realizadas las partes (sic) durante las audiencias decisorias; entendiendo por tales, aquellas que sirven de fundamento a la decisión. Verbigracia, la audiencia preliminar respecto a la admisión de los hechos y el juicio oral respecto a la sentencia que de él dimana.

   4. Las consideraciones de hecho y de derecho del tribunal decisor, acerca de cómo valoró la prueba, qué hechos considera probados y cuál es el derecho aplicable.

   Por tanto, el thema decidendum en la sentencia definitiva de primera instancia del proceso penal acusatorio está constituido por la relación entre los hechos imputados, los hechos probados y el derecho aplicable…

   De acuerdo a lo expuesto por las partes y en atención a lo que enseña la doctrina, se puede establecer el thema decidendum a resolver en la presente causa, de la siguiente manera:

1. El hecho punible descrito por el Ministerio Público en la acusación, y que fundamenta el objeto mismo del presente juicio oral y público, pues conforme a lo establecido en el Auto de Apertura a Juicio, dictado por el tribunal de control, en atención a los parámetros del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera ese hecho el fondo de la controversia.

2. La conducta desplegada por el acusado JOCKSI J.P.G., a fin de determinar si se ajusta a la calificación jurídica dada al hecho objeto del proceso, y que constituye una acción típicamente antijurídica.

3. La autoría o responsabilidad del referido acusado en los hechos incriminados.

   El thema decidendum constituido por estos tres aspectos fundamentales, fueron recogidos tanto de los argumentos iniciales de las partes, como de las conclusiones realizadas al final del debate oral y público, los cuales determinan el fondo de la controversia, pues la defensa rechazó totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del acusado JOCKSI J.P.G., de acuerdo a los artículos 344 y 360 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   …omissis…

   IV

   HECHOS ACREDITADOS EN EL

   DEBATE ORAL Y PUBLICO

   A los fines de establecer los hechos que fueron acreditados en el juicio oral y público, a través de las pruebas incorporadas al proceso, considera necesario quien aquí decide, valorar cada una de las mismas, a fin de establecer con certeza las razones por las cuales se dan por ocurridos tales hechos.

   Ahora bien, esta apreciación probatoria no puede llevarse a cabo sino a través de las reglas de la sana crítica, como bien lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

   …omissis…

   Sin embargo, qué contiene el sistema de valoración probatoria de la Sana Crítica. Al respecto, el maestro R.R.M., en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, en su Cuarta Edición, editada por Jurídicas Rondón, página 156, nos enseña en qué consiste este sistema de valoración probatoria, en los siguientes términos:

   …omissis…

   Continúa el autor -páginas 848 al 854-, de la siguiente forma:

   …omissis…

   …FRIEDRICH STEIN define las reglas de la experiencia así:

   …omissis…

   En virtud de esta limitación que tiene el juez de juicio de valorar las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, y no aquellas que existan fuera del proceso, es que nace la exclusiva competencia que tiene de apreciar la prueba, pues no podrá un juez con competencia funcional distinta a la de juicio, la valoración de la prueba, así sea bajo las reglas de la sana crítica, tal y como se desprende de la Sentencia Nº 384 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C04-0245 de fecha 21/06/2005, donde se estableció que:

   …omissis…

   Aunada a la Sentencia Nº 176 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0159 de fecha 26/04/2007, donde se estableció:

   …omissis…

   Por lo tanto, y a los fines de establecer los hechos demostrados en el debate oral y público, resulta necesario analizar todos y cada uno de los elementos probatorios incorporados al proceso en dicho debate, los cuales serán únicamente susceptibles de valoración probatoria a través del sistema de la sana crítica, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fuera analizado anteriormente. Tales elementos probatorios, incorporados al debate oral y público, y que fueran ofrecidos por las partes, previa admisión por el tribunal de control, se detallan a continuación:

1. Declaración de expertos:

   1. En fecha 02/03/2009, se recibió declaración del ciudadano E.J.D.A., experto adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber practicado en fecha 10/04/2008, el Levantamiento de Cadáver N° 136-130154, la cual cursa al folio 185 de la primera pieza de este expediente.

      Dicho ciudadano en su declaración expuso que ese día se procedió a realizar un levantamiento de un cadáver de sexo masculino en la morgue del Instituto de Medicina Legal de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses procedente del hospital J.G.H.d.L.M. de Catia, el cual presentaba como signos externos de violencia hematoma en la región bipalpebral bilateral, excoriaciones múltiples a nivel del rostro ocasionándole la muerte por fractura a nivel de una vértebra cervical con posterior lesión medular.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: lleva trabajando ocho (08) años en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y tiene once (11) años de graduado como médico cirujano; reconoció como suya la firma que suscribe el acta de levantamiento de cadáver; no tiene conocimiento de la etiología de los traumatismos, pero se apreciaban múltiples lesiones de etiología traumática a nivel de la región cráneo facial y a nivel de la región cervical, lesiones excoriadas que son un tipo de traumatismo producto de abrasiones a nivel de la piel, eran múltiples distribuidas a nivel del rostro y otra más llamativa que era un hematoma cortante a nivel de la región bipalpebral que es la región ocular en todos sus alrededores, además tanto del examen externo como de la necropsia se evidenció un traumatismo a nivel cervical producida por una lesión a nivel cervical que no se puede evidenciar externamente, pero si le ocasionó la muerte; la cervical queda a nivel del cuello; la tercera vértebra cervical queda en la base de la cabeza comenzando el cuello de arriba hacia abajo, esa lesión en la cervical se ve frecuentemente en caídas por una mala posición donde obviamente la cabeza es la primera parte del cuerpo que recibe el impacto y como la cabeza está sostenida por el cuello debido a la intensidad del golpe las partes musculares ceden y se produce la fractura y otra etiología son latigazos como producto de un accidente de tránsito y en este caso no se puede descartar un golpe contundente con un objeto pero no es lo frecuente; los hematomas en la parte facial de los ojos los pudo producir traumatismos producidos por objetos romos que impactan sobre esa zona y un traumatismo en esa zona puede producir roturas de vasos capilares, un objeto romo puede ser piedra con bordes lisos, puñetazo, una pelota; los signos externos de violencia son los hematomas, las excoriaciones; en la víctima se observaron lesiones a nivel de los miembros inferiores y superiores, en los miembros inferiores lesiones del tipo excoriativas, las excoriaciones son lesiones muy delgaditas, lineales o circulares donde se produce una abrasión del tejido celular con salida de sangre que posteriormente se coagula y se ve como si fuese un raspón y las puede producir un objeto con un borde cortante; las excoriaciones no las produce un yesquero o quemadura.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: sólo practicó el levantamiento de cadáver y es un procedimiento médico realizado por un médico forense que consta de varias partes, parte de identificación como características de tanatología para estimar tiempo de muerte, otra parte que es identificación del lugar del suceso o del lugar donde se realizó el levantamiento o de donde provenía el cadáver, determinar la fecha de muerte y establecer lesiones externas del cadáver para que con posterioridad el médico patólogo en base a esos hallazgos realice la autopsia o el examen interno; no recuerda hora en la que realizó el levantamiento de cadáver y cuando lo realizó no precisó el tiempo de muerte, pero el cadáver tenía como seis (06) u ocho (08) horas de haberse producido la muerte ya que presentaba rigideces y enfriamiento cadavérico; lo más visible que presentaba el cadáver eran hematomas a nivel de la región ocular bilateral y excoriaciones en miembros superiores e inferiores; las excoriaciones en el cadáver ya tenían costras y éstas se producen como a los treinta (30) minutos de la lesión; no sabría decir el tiempo que tenían las costras en el cadáver; no recuerda las características del cadáver en cuanto a peso o si se trataba de un niño sano; después que el patólogo realizó autopsia es cuando se determinó que la causa de la muerte se debió a traumatismo de la tercera vértebra cervical.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: en una lesión raqui medular, la raqui se refiere a la columna vertebral y medular se refiere a lo que está dentro de la columna vertebral que es la que la protege, que en este caso es la médula espinal y lo otro que se coloca es el nivel, puede ser a nivel cervical, a nivel toráxico, tóraco-lumbar, lumbar o lumbo-sacro, en este caso fue a nivel cervical y una lesión raqui medular lo que quiere decir es que se trata de una lesión de la columna vertebral con lesión además de la médula espinal a nivel cervical; el nivel cervical está a nivel del cuello; a nivel cervical existen siete (07) vértebras, la primera vértebra toráxica está a la altura de los hombros; la vértebra es hueso o cuerpos vertebrales, es un tejido óseo, esponjoso y entre los cuerpos vertebrales están los discos intervertebrales y sirven como una especie de almohada o tejido blando que permite la movilización hacia los lados de la columna vertebral y entre el cuerpo y el disco se encuentra el canal medular, en este caso se fracturó la vértebra y probablemente alguna de las astillas óseas entraron al canal medular y produjeron la lesión medular; en el hematoma bipalpebral bilateral, bipalpebral se refiere a que involucra los dos (02) párpados, tanto el párpado superior como el inferior y bilateral se refiere a que involucra los cuatro (04) párpados; no se observó hematoma en la fractura que presentaba el cadáver a nivel de la cervical; se pudiera decir que el traumatismo se produjo en los dos (02) párpados y en la parte de atrás de la cabeza no se observó ningún hematoma, ya que por lo general en las lesiones traumáticas a nivel de la cervical no se observan hematomas a menos que haya sido un traumatismo directo por esa zona; traumatismo es una lesión que produce un daño, en este caso produce un traumatismo; de las lesiones externas no recuerda si el cadáver presentaba lesiones viejas y todas las lesiones externas que se observaron se colocaron en el acta de levantamiento de cadáver; el cadáver presentaba excoriaciones múltiples a nivel del rostro y el rostro incluye desde la implantación del cabello hasta el mentón por arriba y por abajo y desde el pabellón auricular de un lado al pabellón auricular del otro lado, como son múltiples están distribuidas en toda la zona del rostro, al igual que se observaron en los miembros inferiores y superiores; esa multiplicidad se refiere a que fueron varias veces en que se produjo el traumatismo o lesión, o varios traumatismos que producen una lesión específica a menos que haya ocurrido un arrastre del lesionado sobre una zona rocosa o bien rústica, pero ese tipo de lesión es más llamativa porque son lineales, pero en este caso no se trataba de lesiones de ese tipo.

   2. En fecha 02/04/2009, se recibió declaración de la ciudadana C.M.B.B., experta adscrita a la División de Anatomía Patológica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber practicado en fecha 09/04/2008, Protocolo de Autopsia N° 136-150154, la cual cursa al folio 236 de la primera pieza de este expediente.

      Dicha ciudadana en su declaración expuso que fue una autopsia realizada a un preescolar de dos (02) años de edad que presentaba múltiples lesiones cutáneas y estas lesiones iban desde hematomas que son lesiones superficiales sin laceraciones en la piel hasta lesiones costrosas y había alteración de la superficie cutánea en proceso de curación, por ello se presume que estas lesiones tenían cierto tiempo ya que estaban en fase costrosa. En el examen interno se encontró fractura de la tercera vértebra cervical con contusión medular. Cuando hay una lesión a nivel cervical es una de las más importantes porque no solo afecta partes motoras o sensitivas, sino también tiene repercusión sobre funciones básicas como respiratorias y cardiovasculares, en este caso había una fractura que no fue desplazada y se fracturó la vértebra, la contusión es como una lesión, un golpe, en este caso en la médula y eso es lo que lleva a la muerte y en este caso es secundaria al paro cardio-respiratorio por la lesión medular.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: laboró durante dos (02) años y ocho (08) meses en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y manifestó tener trece (13) años aproximadamente como médico graduada y tener especialidad desde el año 2005 en patología forense; evaluó a un niño de aproximadamente dos (02) años y el mismo presentaba excoriaciones irregulares, los hematomas se modifican de acuerdo al tiempo de evolución ya que van cambiando de coloración, no describió en el protocolo el color de los hematomas y probablemente están relacionados con la data de la muerte. En cuanto a las otras lesiones, por ejemplo las lesiones costrosas si son anteriores a la muerte y para que una lesión haga costras debe tener por lo menos seis (06) o siete (07) días; las múltiples lesiones costrosas a nivel del hombro izquierdo, miembros superiores e inferiores y rodilla izquierda tenían como seis (06) o siete (07) días de haberse producido; el cadáver presentaba rigidez en fase de instalación, en patología forense utilizamos dos (02) indicadores para determinar la data de la muerte, la de antes y después de doce (12) horas, cuando una persona fallece, en el mismo momento deja de tener circulación sanguínea y por ello se produce la rigidez ya que la sangre va a sitios distintos, durante las primeras doce (12) horas de la muerte la persona comienza a ponerse rígida y después de las doce (12) horas los miembros no pueden moverse, en este caso la rigidez se estaba formando pero no estaba establecida y por ello se colocó como data de la muerte menos de doce (12) horas; en examen interno al cadáver presentaba hematoma en la parte subcutánea del cuero cabelludo y esa parte está exactamente debajo de la piel, está la epidermis, la dermis y por debajo de eso hay tejidos blandos, tejido adiposo que es la grasa y cuando se produce una contusión se rompen los pequeños vasos sanguíneos que están en esa zona y no lo vemos como una lesión externa, pero al abrirlo el hecho de encontrar un hematoma implica que hubo un golpe y en este caso se produjo una contusión; en la cabeza se observó leptomeninges congestivas con focos de hemorragia intraparenquimatosa en región parietal izquierda y ello significa que las lesiones orgánicas tienen varias maneras de manifestarse, una de éstas es la hemorragia o la congestión vascular, si tengo una lesión superficial se va a manifestar a todo nivel, primero está cuero el cabelludo, luego el cráneo, las meninges, el hecho de encontrar en el cadáver congestión allí, una hemorragia intraparenquimatosa en el cerebro indica que hubo una contusión que fue lo suficientemente fuerte para afectar el cerebro, ya que si no se hubiera observado una hemorragia focal que no hubiera afectado el cráneo, hubo una contusión en el cráneo no pudiendo precisarse la causa de la misma; cuando hablamos de uncus del hipocampo y amígdalas cerebelosas nos referimos a partes del cerebro, tanto por contusión como por el estado pre-mortem, el cerebro se manifiesta como edema, las personas se mueren es por el edema cerebral y el paro de corazón y las características macroscópicas que tomamos para decir que hubo edema cerebral son el uncus del hipocampo, cuando se hace la autopsia se abre la base del cráneo y se encuentra el cerebelo y el uncus del hipocampo y en esas zonas hay depresiones que se forman porque el cerebro es un órgano blando que está metido en una caja dura que es el cráneo y al hematizar las partes óseas se manchan; la columna vertebral tiene diferentes funciones, entre éstas la más importante es la función de sostén, la función locomotora y la función de protección de la médula espinal, la cual tiene funciones motoras y sensitivas, motoras como el movimiento de los miembros y de todo el organismo, sensitivas como calor, frío, etcétera y la función medular está también relacionada con la función respiratoria y cardiovascular, al haber una lesión que produzca o no ruptura de la médula espinal, ésta se manifiesta con ausencia de la funcionalidad del órgano, entonces si tenemos una lesión de la médula espinal se va a manifestar con paro respiratorio o paro cardíaco; en este caso hubo traumatismo y se fracturó la columna vertebral, específicamente la primera vértebra cervical, la contusión medular produce paro respiratorio al dejar de funcionar los pulmones y el corazón deja de circular la sangre y esto se manifiesta como un edema cerebral, entre otros; los efectos de estas lesiones de la médula espinal son casi inmediatas, inmediata se refiere a que la muerte se produce uno (01) o dos (02) minutos después de la lesión y es posible que el niño recibió la lesión y murió aproximadamente a los dos (02) minutos; el cadáver presentaba zona de alopecia bilateral, el término alopecia significa calvicie, el niño no tenía cabello en esa zona, lo que ocurre es que cuando se avalúan niños o adolescentes se tiene especial cuidado y el hecho que el niño no presentara cabello en esa zona, hematomas y contusiones indica maltrato; la causa de la muerte del niño es la misma que se indicó en el protocolo de autopsia; quien suscribe la experticia era su jefe Dr. F.P., pero quien practicó la autopsia fue su persona, lo que ocurre es que para la fecha de la transcripción de la autopsia su persona ya había renunciado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; el médico forense hace la revisión externa del cadáver e independientemente de lo que él escriba el patólogo procede a elaborar su informe.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: la data de la muerte del menor es de aproximadamente doce (12) horas, la data de la muerte se toma desde que una persona fallece hasta que se realiza la autopsia; no recuerda la hora en la que realizó la autopsia; la muerte se produjo más o menos doce (12) horas antes del momento en que realizó autopsia; primero está el cráneo, luego vienen cinco (05) vértebras cervicales y posterior a ello vienen las vértebras dorsales que son las que corresponden al tórax; esa fractura la puede producir una caída, o que la persona se golpeé con algo; cuando se producen ese tipo de lesiones de la médula la muerte se produce como a uno (01) o dos (02) minutos; ese traumatismo es lo que coloquialmente se conoce como que la persona se esnucó; cuando hay lesión o fractura medular la muerte se produce uno o dos minutos después y realizó autopsia menos de las doce (12) horas después de ocurrir la muerte.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: la función respiratoria es una función neurovegetativa, eso quiere decir que no pensamos que estamos respirando, podemos aumentar la frecuencia respiratoria, pero no es una función que concientemente realiza la persona, el organismo tiene ciertos reguladores que se encargan de las funciones vitales como el latido cardíaco y la respiración, en este caso se trató de una lesión que afecta los nervios que van de los centros respiratorios a los pulmones que se encargan de esa regulación, en este caso, al haber una lesión medular ya no hay paso de esa regulación que normalmente sucede y hay paro respiratorio, esa puede ser una de las causas que es una causa nerviosa, también puede ser por toxicidad, puede ser secundaria a un paro cardíaco al dejar de circular la sangre, el corazón es una bomba que se encarga de impulsar la sangre a través de todo el organismo y la sangre se encarga principalmente de llevar el oxígeno, cuando la sangre deja de circular por paro cardíaco, el cerebro muere por falta de oxígeno y el paro respiratorio es como consecuencia de la hipoxia cerebral; las excoriaciones son laceraciones superficiales de la piel, la piel tiene varias capas, cuando la lesión es superficial y altera solo la dermis no hay sangramiento porque la lesión no es suficientemente profunda y por definición las excoriaciones no afectan por completo la epidermis ni la dermis, sólo la capa superficial, son como raspones, en este caso habían excoriaciones o raspones en la región geniana derecha (mejillas), ambos pabellones auriculares y lo demás son hematomas y lesiones costrosas; esas excoriaciones en los pabellones auriculares fue en ambos y aquí hay varios tipos de lesiones, lesiones contusas que no lesionan ninguna capa de la piel sino producen ruptura de vasos sanguíneos y por ello es el hematoma, la excoriación es una lesión superficial donde no hay sangramiento pero si capas córneas y la costra ya es lesión de capa córnea porque la epidermis se regenera y produce la costra; las excoriaciones la pueden producir golpes por arrastramiento, por caídas, pero básicamente es cuando hay una lesión superficial; la excoriación observada en la víctima puede tener relación con la contusión sufrida en la tercera vértebra, ya que si tenemos una caída, el hecho de sufrir hematoma bipalpebral en ambos párpados, hematomas en la cara, la excoriación la pudo haber causado una caída de cabeza y por ello puede estar relacionada con la fractura cervical; los hematomas bipalpebrales los pudo ocasionar la misma contusión o los vasos sanguíneos orbitarios tienden a sangrar cuando hay fracturas a nivel cervical o fracturas a nivel de la base del cráneo, pero no podemos afirmar que los hematomas bipalpebrales los ocasionó una contusión directa a los ojos, pero los hematomas a nivel de la región mediana y de los pabellones auriculares si los ocasionó una contusión; las excoriaciones lineales se producen cuando hay hechos viales que son por lo general por arrastramiento o por los vidrios del carro y las irregulares pueden ser ovaladas, en zig-zag, pero no son las lesiones típicas del arrastramiento; contusión es un golpe que lo puede ocasionar cualquier cosa; el cráneo de la víctima no presentaba lesiones, pero el cerebro si las presentaba y la contusión fue bastante fuerte porque por lo general cuando son contusiones leves solamente hay hematomas en el tejido cerebral subcutáneo y no llega a manifestarse lesión a nivel del cerebro, el cráneo actúa como una caja de resonancia cuando uno se fractura; por lo general una persona adulta no puede soportar el mismo grado de contusión que un niño, ya que la estructura ósea de un niño es mucho mas frágil que en un adulto; el cerebro de la víctima presentaba aplanamiento de las circunvoluciones y disminución de los surcos y ello se debe a que el cerebro es un órgano blando, muy blando y la corteza cerebral está formada por surcos y circunvoluciones y como el cerebro es un órgano blando y está en una caja dura, cuando se edematisa, edematisar es aumentar de volumen por acumulación de líquido, al estar dentro de una caja dura se aplana y estos son signos de edema cerebral; la víctima presentaba pulmones congestivos con salida de líquido espumoso ceromático a la dígito presión y ello es producto del edema secundario al paro respiratorio.

   3. En fecha 04/02/2009, se recibió declaración del ciudadano J.G.H.M., experto adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber practicado Inspección Técnica N° 847, en fecha 07/04/2008, en la residencia del acusado JOCKSI J.P.G., e Inspección Técnica N° 549 de fecha 28/02/2008 en el Depósito de Cadáveres de la Coordinación de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales cursan a los folios 181 y 172 de la primera pieza respectivamente, de este expediente.

      En su declaración, el mencionado ciudadano expuso que ese día estaba de guardia en la Sub-Delegación Oeste y se recibió llamada radiofónica informando que en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses se encontraba el cuerpo sin vida de un niño de aproximadamente dos (02) años de edad. Se trasladó allí con el funcionario técnico para inspeccionar el cadáver y una vez allí lograron ver el cuerpo sin vida de un niño de aproximadamente ochenta (80) centímetros de largo que presentaba diferentes hematomas y excoriaciones en diferentes partes del cuerpo. En relación a la inspección del sitio, se trasladó con el técnico hacia Alta Vista, no recuerda que calle con el fin de realizar inspección técnica en el lugar de los hechos, observaron un rancho con piso de tierra y láminas de zinc.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: manifestó tener siete (07) años laborando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; reconoció como suya la firma de las inspecciones técnicas; realizó las inspecciones técnicas con el técnico A.W. y su función fue investigar e indagar sobre los hechos de la persona que le causó la muerte al niño; en el sitio del suceso observaron que era un sitio no adecuado para vivir, había gran cantidad de piedras, pitillos de droga, era un sitio de mal aspecto y allí supuestamente vivía la madre del niño con el señor; llegaron al sitio del suceso pesquisando; a la ciudadana la aprehendió la Policía Metropolitana el día que ocurrieron los hechos y ellos no tenían conocimiento de donde estaba situado el sitio del suceso, pero se trasladaron hasta el sector Alta Vista y los vecinos le manifestaron donde vivía la señora; en el sitio del suceso había una sola cama, pero pequeñita porque el lugar era muy pequeño; la primera inspección se realizó en el depósito de cadáveres y el niño presentaba como quemadas de cigarrillos en diferentes partes del cuerpo, excoriaciones y hematomas como si lo hubieran golpeado contra un objeto fijo y esa misma apreciación la tuvo el técnico WELFER ARIAS; el cadáver a inspeccionar se trataba de un niño de aproximadamente dos (02) años de edad cuyo nombre no recuerda.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: cuando se trasladó al depósito de cadáveres cree que fue el veintiocho (28) de febrero del año pasado y el niño estaba desnudo en una camilla metálica, él lo observó visualmente y el técnico A.W. fue el que examinó al niño; la segunda inspección se realizó en una vivienda que no queda frente a la vía pública sino que hay que bajar por un callejón y bajando por una escalera hay como un terreno baldío, es un rancho pequeño difícil de visualizar, todas las paredes son de hojas de zinc, el piso es de tierra, la vivienda era de acceso libre, no tenía puertas ni signos de protección, el techo cree que también era de zinc, era una vivienda aislada y hay casas cerca del rancho; los vecinos cercanos al rancho podrían ver y oír lo ocurrido en la vivienda inspeccionada; la inspección se realizó como a las 12:30 horas del mediodía y el lugar estaba solo.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: en la inspección realizada al cadáver el mismo presentaba como excoriaciones o morados en la cara y los que más se notaba eran quemaduras como de cigarros y supone que eran de cigarros ya que eran como heridas mínimas como con un círculo marcado de cigarro y observó varias, recuerda una en la oreja; presume que el cadáver fue golpeado con un objeto fijo ya que habían hablado con los familiares y manifestaron que al parecer el niño había sido golpeado y después que el técnico revisó el cadáver manifestó que el niño pudo haber sido golpeado contra una pared; cuando realizó la inspección en el cadáver al salir de la Morgue preguntó por un familiar y cree que habló con el papá de la muchacha y manifestó que al parecer a la muchacha la detuvo la Policía Metropolitana que la estaban involucrando con la muerte del niño y a posteriori se enteró que supuestamente ella no le había causado la muerte al niño sino que había sido el padrastro y al parecer ella declaró en la fiscalía que supuestamente ellos consumían droga y él la había obligado a ella a consumir drogas y como ella no quiso consumir drogas él la agarró con el niño; en la inspección realizada en la vivienda no observó ninguna columna que dividiera las láminas de zinc y la madera soportaba el zinc, la dimensión de la vivienda era demasiado pequeña y no había ningún tipo de separaciones o divisiones, solo disponía de una cama pequeña y desde cualquier punto se podía visualizar la totalidad de la misma; en la vivienda no había baños, había como una mesita de madera, no tenía bombillos, en diferentes partes del piso observó restos de pitillos de droga y presume que era de droga ya que trabajó en casos de droga y conoce el tipo de envoltorios utilizados para la droga; practicó la aprehensión del sujeto investigado y se trataba de un señor como de 40 años, de estatura baja, de aspecto indigente; la aprehensión se produjo después de practicada la inspección y había un sujeto adyacente a la vivienda de aspecto extraño y procedieron a trasladarlo a la comisaría y el mismo manifestó que él no había sido y que presuntamente había sido la mamá e igualmente manifestó con relación a la droga que ellos dos (02) consumían drogas; dentro de la vivienda no habían enseres de cocina; la persona aprehendida vestía un blue jean y la camisa no recuerda, pero estaba vieja; al inspeccionar el cadáver del niño se veía que estaba muy descuidado.

2. Declaración de testigos:

   1. En fecha 13/03/2009, se recibió declaración del ciudadano E.J.M.C., adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber suscrito el acta de investigación penal de fecha 08/04/2008, cursante al folio 116 de la primera pieza del presente expediente.

      Dicho ciudadano en su declaración manifestó que, lo que hizo en el expediente fue un acta verificando los posibles registros policiales o solicitudes que tenía la persona investigada por SIIPOL y fue hasta la sala de transmisiones a verificar los registros que tenía este ciudadano.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: tiene siete (07) años trabajando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, trabajó en la Sub-Delegación La Guaira, S.M., Guiria y Oeste; es suya la firma que suscribe el acta policial; los registros policiales de la persona que verificó por SIIPOL eran uno por delito de drogas, uno por hurto y el nombre que recuerda de esa persona es JOCKSI PIÑA.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: una parte de la investigación como funcionario es determinar los posibles registros policiales que tiene una persona, en este caso se limitó a buscar la información que le solicitaron y a plasmarla en el acta; cada vez que una persona comete un delito y es llevada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se lleva un registro a nivel nacional en ese organismo policial, se le hace una reseña y esto se maneja como un registro policial y cuando lo llevan a tribunales y lo presentan sería un antecedente penal.

   2. En fecha 08/01/2009, se recibió declaración de la ciudadana JASSNELL S.C.B., quien es testigo referencial de los hechos por ser médico residente del Hospital J.G.H..

      Dicha ciudadana en su declaración manifestó que eso fue el día 28-02-08 como de seis y cincuenta y cinco (06:55) a siete (07:00) de la mañana donde acude una madre con su hijo de aproximadamente un año de edad, diciendo que lo traía porque el niño no tenía signos vitales. Cuando examinó al niño lo desvistió y no tenía latido cardíaco. En cuanto al examen médico del niño presentaba hematomas que son lo que conocemos como morados a nivel periorbital, a nivel de los ojitos y en otras partes del cuerpo, tenía una herida en la oreja y unas ampollitas en los pies. Al quitarle el pañal tenía heces en el pañal y las heces estaban secas de manera que el niño tenía tiempo con el pañal y le impresionó que el n.o. mal.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: en ese momento era residente de segundo año de postgrado de pediatría; cree que eso ocurrió el día 28-02-08 como a las seis y cincuenta (06:50) a siete (07:00) de la mañana antes de que entregaran la guardia; la madre le manifestó que el niño no tenía signos vitales y que el día anterior se había acostado con el bebé como a las tres (03:00) de la tarde y cuando se levantó el niño estaba sin signos vitales; casi todos los niños lloran cuando están hechos pupú y no puede determinar el tiempo que tenía el niño con las heces en el pañal; la señora llegó llorando al hospital y dijo que el día anterior fue a buscar al niño cree que a Barlovento a la casa del papá, se lo trajo y se acostó a dormir con el niño y que en la mañana el niño amaneció así; la mamá del niño estaba llorando; el niño presentaba cianosis o palidez total y hematomas a nivel periorbital, a nivel de las orejas y en múltiples partes del cuerpo y según su experiencia ello lo puede causar un traumatismo cráneo encefálico o que el niño se halla caído o halla sido golpeado; mientras estuvo en el hospital sólo acudió la mamá del niño y dieron parte a la policía, pero no vio cuando se la llevaron; aparte de ella al niño lo examinó la Dra. SUMEL SANCHEZ que también era médico residente del Hospital; ella laboraba en ese momento en el Hospital General del Oeste, Hospital de Catia.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: tiene ejerciendo la profesión como médico desde hace cinco (05) años; cuando la señora ingresa al hospital solo dijo que el niño lo traía en los brazos sin signos vitales; los hematomas que presentaba el niño es posible que los haya causado un traumatismo cráneo encefálico, caídas o maltrato físico; es posible que el mal olor que presentaba el niño fuera producto del tiempo que tenía sin signos vitales; ella como médico no puede establecer la data de la muerte; la señora manifestó que se acostó con el niño a las tres (03:00) de la tarde y que lo había ido a buscar a Barlovento a casa de su papá, que se acostó con él y que cuando se levantó en la mañana el niño estaba sin signos vitales.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: el niño presentaba a nivel de cabeza múltiples morados a nivel periorbital o a nivel de los ojitos, morados en miembros inferiores, oreja derecha lesionada, lesión ampollar en la planta de uno de los pies que era de vieja data ya que estaba seca y palidez generalizada; los hematomas o morados se producen por traumatismo y es una hemorragia superficial a nivel de la piel que puede ser producida por traumatismos o golpes; una de las manifestaciones que presenta un traumatismo craneal es la presentación de hematomas a nivel periorbital o signo de “mapache”, la lesión a nivel de la oreja pudiera ser producto de una contusión y la ampolla la produce algo caliente y estaba seca por lo que es de vieja data; ella le quitó el pañal al niño y se notaba que el niño tenía tiempo con ese pañal y tenía heces secas que desprendían un olor fétido y estaban adheridas completamente al pañal; la ropa del niño estaba limpia, así como su higiene personal, pero el niño desprendía un olor fétido que podría ser producto de la pérdida de sus signos vitales; la muchacha que llevó al niño era joven, tenía una camisa negra manga larga, estaba aseada y bien vestida y su actitud era llorar.

   3. En fecha 20/01/2009, se recibió declaración de la ciudadana SUMI L.S.P., quien es testigo referencial de los hechos por ser médico residente del Hospital J.G.H..

      Dicha ciudadana en su declaración manifestó que en febrero no recordó bien la fecha porque pasó casi un año, recibió a un lactante menor de un año sin signos vitales el cual fue traído por la madre, le informó a su otra compañera que fue la que la recibió y ellas después llegaron, les informó la madre que lo había buscado el día anterior en la tarde a casa del papá en Barlovento y se había acostado con él a dormir y en la mañana cuando se levantó el bebé ya no respiraba ni nada y ella llegó llorando con el bebé en los brazos.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: tiene un (01) mes de graduada en el área de Pediatría Infantil; en febrero del año 2007 era médico residente en el Hospital General del Oeste Dr. J.G.H.d.L.M. de Catia y como a las seis y cincuenta (06:50) a siete (07:00) de la mañana, sin recordar la fecha, se presentó una señora con un lactante sin signos vitales e indicó que el día anterior fue a buscar al niño en la casa de su papá en Higuerote y se había acostado con él a dormir y en la mañana cuando se levantó el niño no tenía signos vitales y por eso lo llevó al hospital; la madre del niño no manifestó si alguna persona había golpeado al niño; la madre del niño estaba llorando; le realizó revisión externa al niño y era un bebé que olía fétido, había evacuado y había hecho pipí y el pañal estaba seco, como si tuviera muchos días con el pañal puesto, el niño tenía muchos morados, hematomas en partes del cuerpo, lesiones ampollares en las piernas y piecitos y una lesión en la oreja; los morados pueden ser causados por golpes o caídas, sin poder determinar la causa específica que originó los hematomas del niño y por ello se solicitó la autopsia para establecer la causa; el niño perdió el olor característico de un bebé y por ello no olía a niño y además estaba evacuado, lo cual hacía que el olor fuera peor; la madre del niño estaba llorando y estaba como resignada por decirlo de alguna manera; al bebé lo recibió su otra compañera de guardia de nombre JASNELL CEDEÑO y ella acudió a prestarle apoyo y ese día estaban entregando la guardia; no recuerda el nombre de la madre del niño y la misma estaba sola; la madre del niño vestía una camisa y un pantalón, no estaba aseada, la ropa estaba como roída y tenía apariencia de ser una persona de la calle.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: la Dra. JASNELL CEDEÑO recibió a la madre del niño y ella llegó con posterioridad, vio al paciente y en la medida que lo examinaba le preguntaron a la mamá que había sucedido y le informaron que el niño estaba muerto y ella manifestó que el día anterior había ido a buscar al niño en la casa de su papá en Barlovento, se había venido y se había acostado con él a dormir y en la mañana cuando se levantó el niño no tenía signos vitales; al bebé lo examinaron entre todos y efectivamente no tenía signos vitales, presentaba muchos hematomas en el cuerpo, lesiones ampollares en la pierna y una lesión en una oreja; según su criterio el niño tenía mínimo dos (02) horas de fallecido; el niño vestía una franelita y un pantaloncito; el bebé estaba evacuado y las heces tenían tiempo ya que el pañal se estaba poniendo granuloso; cuando examinó al niño la madre de éste estaba presente y lo que hacía era llorar y lo único que decía era que el día anterior había ido a buscar al niño a la casa de su papá.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: la ropa del niño no estaba limpia y estaba sucia y roída; el niño presentaba lesiones externas como morados en la cara, sobre todo en los ojitos, como un mapache, tenía morados y un golpe como de roce o raspadura en la oreja, cicatrices viejas en la piel como de raspaduras cuya causa no se podría saber, en la pierna y en los piecitos tenía como unas ampollas; las ampollas en los pies las puede causar quemaduras, que el niño se haya caído y raspado; los morados los puede causar golpes, caídas, cualquier cosa que produzca un traumatismo en la piel, contusiones; la lesión en la oreja era rara, era la primera vez que la veía, parecía como si se hubiese raspado la oreja con una pared con pullitas, la oreja estaba morada y la forma de la oreja no era igual a la otra; los morados en los ojos los pudo causar golpes, caídas y es posible que lo haya causado una contusión a nivel cerebral; hay un signo clínico que se llama signo de Mapache que es cuando hay lesiones a nivel de la base del cráneo y puede producir hematomas a nivel de los ojos; la lesión a nivel cerebral dependiendo del tipo de lesión o cuan fuerte haya sido puede causar la muerte de una persona.

   4. En fecha 08/01/2009, se recibió declaración del ciudadano Y.D.J.G.G., quien es testigo referencial de los hechos.

      Dicho ciudadano en su declaración manifestó que se encontraba en la mañanita que iba al trabajo a sacar el vehículo y se encontró a la jovencita con el niño en brazos y le tocó los pies al niño y estaban helados y le dijo que el niño no reacciona y le quitó la mantita que tenía en la cara y tenía los ojos morados y le dijo para llevar al niño al hospital y ella entró con el niño y de ahí se encargó la metropolitana y después declaró en la PTJ.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: eso ocurrió el año pasado y cuando iba a sacar el vehículo para trabajar eran como las seis (06:00) de la mañana y se consiguió a la joven que le dice prima porque fue criada por una prima hermana de él y ella se llama KARLA y ella tenía al niño, lo tocó y el niño estaba frío, ella le dice que el niño no reaccionaba y él no sabía si el niño estaba vivo o muerto y lo llevaron al hospital; cuando se consiguió a su p.K.e. estaba llorando y no le contó lo que había sucedido; cuando le tocó los pies del niño los tenía fríos y cuando le quitó la mantita que tenía en la cara tenía los ojitos morados; no sabe si su p.K. tenía algún tipo de retraso mental y en el tiempo que la conoció no la llegó a ver maltratar a sus hijos, consumir drogas o alcohol; su p.K. no le llegó a manifestar que ocasionó que el niño tuviera los pies fríos y los ojos morados; se consiguió a su p.K. llorando y ella estaba bien en su conocimiento; después que dejó a KARLA en el hospital se estacionó y estuvo esperando dentro del carro a ver que pasaba, llamó a su familia y después vio cuando se la llevaba la metropolitana; los familiares de KARLA tardaron en llegar como una hora.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: se encontró a KARLA en la curvita de la Calle El Club de Alta Vista, como a las seis (06:00) de la mañana, llevaba al niño y se echa a llorar cuando lo ve a él y el niño no reaccionaba; cuando abordó a K.e. no le dijo nada.

   5. En fecha 08/01/2009, se recibió declaración del ciudadano C.A.P.D., quien es testigo referencial de los hechos.

      Dicho ciudadano en su declaración expuso que es padre de K.P. y fue llamado a su casa por parte de su ex esposa quien le notificó los hechos y fue al Hospital Los Magallanes y allí estaba el cuerpo sin vida de su nieto. El niño fue llevado a Medicatura Forense y no puede retirar el cadáver porque no había puesto la denuncia, fue a la Comisaría Oeste, puso la denuncia y fue cuando pudo retirar el cadáver.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: su hija KARLA le dijo que el señor que supuestamente la privó de su libertad la tenía sometida, amenazada con el niño, que la maltrataba, abusaba sexualmente de ella y que el niño fue el que recibió el daño ya que al parecer ella no quiso nada con él y el niño en la noche estaba llorando y el señor que vivía con ella tomó represalias con el niño y lo golpeó contra la pared causándole daño; su hija KARLA le dijo que el responsable de la muerte del niño cree que se llama JOSEP; no conoce a JOSEP; KARLA siempre ha estado bajo su tutela, pero ella consiguió trabajo por Alta Vista en cuestiones de teléfonos para ayudarse y supuestamente conoce a este señor y de ahí conoce lo que ella le ha dicho, pero no conoce al señor; KARLA nunca le llegó a manifestar que se iba de su casa y de hecho se preguntaba y nadie le daba información y duró como un mes desaparecida hasta que supieron lo del niño y él en ese tiempo no sabía de ella y lo que sabía de ella lo sabía porque se lo decían otras personas, se preocupó pero ella ya era mayor de edad; su hija KARLA vivía con él pero él por cuestiones de trabajo bajaba como cada cinco (05) días a su casa; su hija KARLA presentaba un retardo mental, ya que tenía cuerpo de mujer pero su mente era de una niña de nueve (09) años y de eso se enteró después que a ella le hicieron la evaluación psicológica, pero nunca se dio cuenta de eso; su hija KARLA delante de él nunca llegó a maltratar al niño; su hija KARLA tiene otra hija que tiene tres (03) años y esa niña no vivía con ella porque la niña presentó un problema agudo en el páncreas y estuvo un tiempo hospitalizada y la madre de KARLA habló con ella y con él y accedieron a que la abuela se hiciera cargo de la niña mientras KARLA habitara con el papá de los niños porque el papá de los niños no tenía un trabajo estable; su hija KARLA nunca llegó a maltratar a su hija de tres (03) años; el papá biológico desconoce si maltrataba a los niños pero era cariñoso con ellos y lo que tenía era problemas con la alimentación de los niños; su hija KARLA le dijo que el señor JOSEP le dio muerte al niño; su hija KARLA le contó que fue coaccionada para permanecer con JOSEP y que él maltrataba al niño y a ella también porque ella y el niño presentaban quemaduras con yesqueros según el examen de la Medicatura Forense y ella le contó que esas quemaduras se las causó JOSEPH.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: su hija KARLA según la evaluación psicológica tenía cuerpo de mujer con mente de niña y por lo que observó su comportamiento era un poco infantil y nunca se tornó agresiva; el trato de su hija KARLA hacia sus hijos era amoroso, cariñosa y cuando el niño lloraba por lo que él observó en su casa ella arrullaba al niño y lo mecía o se lo daba a él para que lo cargara; el papá biológico del niño vivió con KARLA y que él sepa el único maltrato de él hacia los niños era que él no les daba buena alimentación porque gastaba dinero en bebidas alcohólicas; después de la recuperación de la enfermedad de la niña de su hija KARLA la niña se quedó con su abuela porque al parecer la niña no comía a la hora y había irresponsabilidad por parte del padre y parece que hubo un problema por eso en la LOPNA y en tribunal de menores a solicitud del padre porque el papá no quería que se la llevaran; se llevó a su casa a su hija KARLA con el niño porque ella vivía en un rancho con el papá del niño en mala situación y que él sepa el papá de los niños solo golpeó una vez a KARLA; su hija KARLA nunca golpeó a la niña; cuando llegó al hospital le informaron que el niño llegó sin signos vitales con una muerte aproximada de cuatro (04) horas; según su hija KARLA, JOSEP la maltrataba a ella y al niño, la tenía amenazada en un sector llamado San Isidro con el niño.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: su hija KARLA tuvo dos (02) hijos que son hijos de un señor llamado L.E.R. que vive en la población de Paparo, vía Río Chico y ese señor es el que una vez agredió físicamente a su hija y no le deba buena alimentación a los niños y por eso él se trajo a su hija KARLA para Caracas y eso ocurrió así, su ex esposa se trae para Caracas primero a la niña de KARLA y después ellos hablaron con KARLA para que dejara a la niña con su abuela y después de eso KARLA se regresa a Paparo y al poco tiempo queda embaraza.d.n. que fallece, quien nació en el año 2007 en Paparo y como en el mes de noviembre de 2007 cuando el niño tenía como diez (10) meses, él se trae a KARLA con el niño para Caracas a vivir con él porque se enteró que el papá del niño golpeaba a KARLA y ella vivió con ellos como hasta los primeros días del año 2008, ella a veces pasaba días sin ir a la casa hasta que el veinte (20) de enero el niño ingresó al hospital de Coche con neumonía, fue al hospital y le compró medicamentos al niño, la vio, después le dieron de alta al niño y de allí no la vio hasta que sucedió lo del niño; su hija cree que lo que tiene es sexto grado y el papá de los niños al parecer nunca ha ido para la escuela; desconoce si su hija o el papá de los niños hayan consumido sustancias ilícitas; llegó al hospital como de siete y treinta (07:30) a ocho (08:00) de la mañana y una doctora con enfermeras le dijeron que el niño ingresó como a las seis (06:00) de la mañana con una data de muerte de cuatro (04) horas con politraumatismo cráneo encefálico; su hija KARLA le mostró las lesiones por quemaduras que presentaba en parte de las piernas cuando estaba detenida y fue cuando se solicitó que le hicieran una evaluación forense.

   6. En fecha 17/02/2009, se recibió declaración de la ciudadana F.M.A.D., quien es testigo referencial de los hechos.

      Dicha ciudadana en su declaración expuso que esta aquí y viene a declarar a favor del muchacho porque en el barrio todos lo quieren. En cuanto a la muchacha tenía como dos (02) meses ella (testigo) conociéndola porque él vivía debajo de su casa, él vivía solo. Llegó esa muchacha, se la presentó a ella (testigo), tenían como dos (02) meses y ella estaba sola, todavía no tenía al bebé, al tiempo fue que trajo al bebé porque supuestamente lo tenía el papá. Ella no cuidaba bien de ese niño, él siempre tenía que estar detrás de ella para que le lavara la ropa, le diera comida, incluso ella (testigo) les daba permiso para que cocinaran en su casa, para que lavaran, él siempre estaba pendiente del niño, de su ropa porque ella le dejaba la ropa sucia al niñito y él tenía que ponerse con ella para que lavara su ropa. Él siempre estuvo muy pendiente de ese niño y a ella (testigo) le consta porque vive en la parte de arriba y ellos en la parte de abajo e incluso tiene dos (02) niñas, una de trece (13) y otra de quince (15) y ella (testigo) le decían que estaba sucio el niño, cuando lo subían a bañarlo para arriba tenía como rasguños y ella (testigo) le preguntaba a la mamá del niño por qué estaba así y ella decía “no, se me cayó”. Ella no estaba pendiente de ese niño, era muy descuidada con él.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: tiene conociendo a JOCKSI como de ocho (08) a siete (07) años y él tenía viviendo allí poco tiempo, como un año; mientras JOCKSI vivía allí y en el barrio siempre se ha portado bien, ayudaba a la gente con los favores; la vivienda en la parte de arriba donde ella (testigo) vive es un rancho y debajo de la placa fue donde ella (testigo) se lo cedió a él para que viviera y es de puro zinc y abajo es de tierra y arriba si hay piso, pero es un rancho, es puro zinc, tanto arriba como abajo; ella (testigo) llegó a entrar a la parte donde vivía JOCKSI y él tenía su cama, su escaparate donde tenía la ropa y cocinaba, se bañaba y lavaba la ropa en la casa de ella; cuando JOCKSI se mudó allí no tenía pareja; JOCKSI le presentó a la muchacha y cuando eso la muchacha no tenía al bebé y como al mes y medio o dos (02) meses ella llevó al bebé a vivir allí y supuestamente lo tenía el papá; el bebé estaba gordo cuando la muchacha lo llevó y después ella empezó a ver al bebé golpeado, rasguñado en las piernitas y en la carita; la muchacha entraba y salía de la casa e incluso salía con el bebé y también hacía diligencias; cada vez que subían al bebé ella (testigo) veía al bebé golpeado, con morados y rasguños; se escucharon comentarios en el sector que la muchacha se había ido con el bebé y después se escuchó el comentario que la muchacha se había llevado al bebé al hospital; sus dos (02) hijas escucharon al bebé llorando y a la muchacha gritándole al bebé la noche antes de que ella llevara al bebé al hospital y ella (testigo) ese día estaba en casa de su suegra; el bebé siempre lo tenía la muchacha, nunca lo dejaba sólo y ella le gritaba al bebé; para ella (testigo) la muchacha no era una persona normal porque decía cosas de niña, cosas de una persona no madura, decía cosas sin sentido para su edad, hablaba sola y se reía sola; desconoce si ellos consumían drogas.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: ella (testigo) acudió a declarar porque conoce a JOCKSI y en el barrio lo conocen mucho y no lo cree capaz de haber hecho eso y lo conoce desde hace siete (07) u ocho (08) años y ella (testigo) es sólo su amiga; en el tiempo que lleva conociendo a JOCKSI desconoce si él consumía drogas; ella (testigo) no es testigo de quien le propinó los golpes al niño; ella (testigo) no veía normal a la mamá del niño sino como una persona infantil y es la misma persona que se encontraba con JOCKSI PIÑA; no tiene conocimiento que JOCKSI PIÑA haya cometido un delito contra el niño.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: tiene conociendo a JOCKSI de siete (07) a ocho (08) años y él tiene viviendo en ese lugar como un (01) año como vecino y antes de vivir allí él vivía en Gramoven donde su mamá y su hermana y mantenía contacto con él porque él visitaba el barrio, ella (testigo) lo conoció a él a través de una amiga suya; la mamá del niño se la presentó JOCKSI y supuestamente ella trabajaba en un puesto de teléfono y desconoce como ellos se conocieron; la casa donde ellos vivían la mantenía JOCKSI y ellos vivían juntos, pero para ella (testigo) no era una relación de pareja porque tenían poco tiempo y ella (testigo) le daba permiso para que subieran a cocinar o bañarse y ellos se trataban como amigos, nunca los vio besándose; desconoce si ellos consumían drogas; JOCKSI es una persona muy servicial y todos lo querían en el barrio y la mamá del niño no sabría decir que tipo de persona es ya que solo ella (testigo) le preguntaba por qué el niño estaba maltratado y la madre le contestaba que se había caído; ella (testigo) vive en la parte de arriba de la vivienda y en la parte de abajo vive JOCKSI PIÑA, quien no le cancelaba dinero por vivir allí; al niño lo bañaba y le daba comida JOCKSI porque él era el que atendía al niño prácticamente; ella nunca le dio comida al niño ni lo bañó; al niño a veces sus hijas le daban comida; sus hijas se llaman F.A. y FRANGELICA APONTE y tienen trece (13) y quince (15) años y ellas viven con ella (testigo) y estudian, y ella (testigo) no tiene inconveniente de que ellas rindan declaración si este tribunal lo solicita y ellas tienen conocimiento del trato que le daban al niño ambos y viven en Alta Vista, calle San Isidro, escalera San Nicolás, casa S/N, y el teléfono se lo puede suministrar a la defensa; sus hijas tienen conocimiento de lo sucedido ya que ellas le decían que hablara con JOCKSI porque veían al niño llorar como que la mamá lo maltrataba; ella vio a la madre maltratar verbalmente al niño y gritándole pero no vio maltrato físico.

      Ahora bien, en cuanto al testimonio rendido por la ciudadana F.M.A.D., el cual ha sido transcrito anteriormente, considera oportuno este Juzgado realizar una serie de señalamiento con relación a la circunstancia que se dejó constancia en el Acta de Juicio Oral y Público, como es el hecho de que la referida ciudadana demostró su identidad únicamente con una copia simple de una cédula de identidad, manifestando que la cédula laminada se le había extraviado días antes, a lo cual el Ministerio Público, se opuso a que rindiera su testimonio, toda vez que, según el representante del Estado, esta ciudadana no había demostrado su identidad.

      Ante este señalamiento, la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., sostuvo que para demostrar la identidad de la testigo ciudadana F.M.A.D., ofrecida por la defensa se comprometía a consignar, lo más pronto posible, el acta de nacimiento de la misma, a los fines de demostrar la identidad de dicha ciudadana, lo cual la defensa no lo realizó.

      Sin embargo, este Tribunal, atendiendo a la presunción de buena fe que deben tener las partes al momento de ofrecer y evacuar todos los medios de prueba, y en fin, durante cualquier actividad dentro del proceso, por cuanto la mala fe es objeto de prueba, acordó la recepción de dicho testimonio, por cuanto considera este Juzgador que se dio fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

      …omissis…

      Si bien es cierto, que la ciudadana F.M.A.D., compareció al debate oral y público con una copia simple de su cédula de identidad; no es menos cierto que la misma fue interrogada sobre sus datos personales, quien los aportó, no exigiendo el legislador en dicha norma, la consignación de un documento adicional que demuestre la identidad de quien declara.

      Por lo tanto, considera este Juzgador que, al haber suministrado la ciudadana F.M.A.D., sus datos personales de identidad, en principio, han quedado llenas las expectativas, que en ese sentido tiene este Juzgado, pues si alguna de las partes considerare falso cualquiera de los datos suministrados por quien pretende declarar, corresponderá a quien alegue esta circunstancia el deber de probarlo, en atención al principio de la carga probatoria, lo cual no ocurrió en el transcurso del debate oral y público.

      Por otro lado, considera prudente este Tribunal, por cuanto se encuentra en f.a. con el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, traer a colación el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Identificación, el cual es del siguiente tenor:

      Artículo 12º. La cédula de identidad se exigirá especialmente para:

      a. Ejercer el derecho de sufragio;

      b. Otorgar instrumentos ante funcionarios públicos;

      c. Tomar posesión de cualquier empleo remunerado o ejercer funciones públicas;

      d. Ejercer la representación de cualquier persona;

      e. Matricularse en institutos de educación superior;

      f. Obtener pasaporte, títulos académicos o profesionales o cualesquiera otros documentos con efectos públicos;

      g. Cobrar cheques y otorgar documentos por recibo de cantidades de dinero de entidades públicas o privadas;

      h. Obtener el registro de marcas o signos distintivos, patentes de invención y licencias municipales o policiales.

      En base a estos argumentos jurídicos, es que considera viable este Tribunal, no solamente la recepción o evacuación de la prueba testimonial correspondiente a la declaración de la ciudadana F.M.A.D., la cual fuera ofrecida por la defensa, sino que además es susceptible de apreciación valorativa en el presente fallo, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   7. En fecha 02/03/2009, se recibió declaración del ciudadano W.J.C.R., quien es testigo referencial de los hechos.

      Dicho ciudadano en su declaración manifestó que trabaja en el hospital de Los Magallanes de Catia, eran las seis (06:00) de la mañana, llegó una muchacha con un niñito y le dice “joven pase a la emergencia pediátrica” porque esa es su función, en eso lo llama la doctora y le dice “Castillito, llámame a la policía”, él sale, entra la policía y él también con la policía, el niñito según estaba muerto y según la doctora el niñito tenía tiempo de muerto, maltratado y torturado y la doctora le pregunta a la muchacha donde vive y la muchacha responde que en el Mirador del 23 de enero y la doctora le dijo “tu no debes tener más hijos porque eres mala”, entregó su guardia y se va a su casa en Alta Vista a buscar su libreta porque tenía que ir al banco a cobrar unos reales, cuando viene saliendo es su sorpresa que traían a la muchacha que vio en la mañana que se la llevaban para adentro en Alta Vista, la traían esposada, vio la cosa, hizo su diligencia y regresó como a las dos (02:00) y bajó a la bodega y el señor (acusado) es vecino, más o menos lo conoce a él (acusado) y le dice a los vecinos que la muchacha dijo que vivía en el 23 de enero y según vive por allí y parece que el señor (acusado) tenía su cosita con la muchacha y le contó a él (acusado) lo que pasó y parece que la mamá lo maltrataba mucho, eso fue todo, a él le extrañó que después le llegó esa citación.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: esa fue la primera vez que vio a la muchacha que llegó al hospital y nunca antes la había visto; conocer al acusado desde hace varios añitos, como desde hace dos (02) o tres (03) años y lo conoció porque él siempre está en el barrio haciendo mandados o colaborando con la gente y lo que sabe es que el acusado es trabajador, pero no tiene una relación profunda con él; no llegó a ver al acusado con el bebé ni tenía conocimiento que él vivía con la muchacha, después fue que se enteró que ellos vivían juntos; cuando él estaba de camillero en el hospital eran como las seis y quince (06:15) a seis y treinta (06:30) horas de la mañana y la muchacha llegó sola, corriendo con el niño en los brazos; su horario de trabajo es desde las siete (07:00) de la noche hasta las siete (07:00) de la mañana y él estaba afuera fumando y ve a la muchacha que llegó con el niño en los brazos y le dijo “joven, emergencia es hacia la izquierda” y ella pasó con el niñito, la observó como medio nerviosa y al bebé lo traía envuelto en una sábana con un pie descalzo y ella lo que iba era corriendo con su niñito y él le dijo que pasara a emergencia, luego que ella pasa a emergencia él se quedó afuera y la doctora salió y le dijo que llamara a la policía y él llamó a la policía y le dijo que pasara a emergencia pediátrica, luego él entró y estaba la muchacha y la doctora formándole un lío a la muchacha; la policía llegó rapidito porque allí hay policías de guardia y cuando él entró a la emergencia vio a la doctora formándole un lío a la muchacha y la muchacha estaba como ida y de allí él se fue para su casa; observó al niño maltratado; no tenía conocimiento que ese niño era de la muchacha ni que ella vivía en el barrio sino que fue a la bodega a comprarse unos cigarros y estaban unos vecinos y comentó lo sucedido que un niño había llegado muerto al hospital y que la muchacha dijo que vivía en el 23 de enero y que él la vio cuando la llevaron a Alta Vista, el acusado estaba presente y dijo “yo sé que anoche cuando me acosté el niño estaba llorando”; lo único que sabe es que cuando el niño llegó al hospital tenía varias horas de muerto.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contesto: desconoce quien le causó la muerte al niño; desconoce si la persona que llegó con el niño en brazos al hospital le causó la muerte al niño; cree que la persona presente en la sala de audiencias como acusado se llama JUAN o JHON y él lo conoce sólo de vista, no de profundidad y desconoce con quien se la pasaba el acusado.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: la muchacha que llevó al niño al hospital estaba un poco descuidada, con la ropa sucia, no estaba bien aseada y él vio al niño en la cama con los doctores y el niño estaba un poco descuidadito.

   8. En fecha 02/03/2009, se recibió declaración de la ciudadana ISBELIA E.A.R., quien es testigo referencial de los hechos.

      Dicha ciudadana en su declaración manifestó que conoce al señor hace como cuatro (04) años y es una persona bien, chévere, se la lleva bien con los niños, conoce a su expareja por medio de él y no tuvo mucho trato con la muchacha, el veía mucho por ese niño, veía más que la muchacha, estaba pendiente de sus pañales, leche, comida, teteros, en varias oportunidades le pidió ropa de sus hijos para ponerle al niño, pedía ayuda en el barrio, le regalaron un corral para el niño y la mayoría de la gente lo ayudaban para que el niño estuviera bien.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: se enteró por medio del señor que el niño vivía allí y él se la presentó a ella y le dijo que ella (K.P.) era su concubina, vio al niño y como ella tiene bebes él (acusado) le pidió ayuda; ellos tenían un tiempito viviendo cuando ella (testigo) la conoció y cuando conoció al niño estaba bien; él (acusado) le reprochaba a la concubina y escuchó en varias oportunidades por el niño, porque él (acusado) cuidaba más al niño que ella (K.P.) y el niño se la pasaba en pañales y él (acusado) le decía a la concubina que le pusiera al niño la camiseta; él (acusado) más de una vez le pidió para comprarle a las tres (03:00) de la tarde el frigurt al bebé y en varias oportunidades él (acusado) le reclamaba a la concubina por el niño, porque al parecer la mamá era él y no ella (K.P.) y él (acusado) estaba más pendiente que ella (K.P.) del niño; en varias oportunidades le llamó la atención a la concubina por lo del bebé y de hecho una vez vio al bebé con un moradito en un ojo y ella (K.P.) dijo que el niño se había caído de la cama y ella (K.P.) no coordinaba muy bien las cosas; ellos viven por donde ella (testigo) vive y ella (testigo) se la pasaba los fines de semana y él (acusado) se veía mucho con el bebé afuera, lo sacaba y fue cuando conoció al bebé; ella (testigo) sabía que él (acusado) no era su papá y conoció a la concubina por medio de él (acusado) y ella (K.P.) llegó a estar allá por él (acusado); no sabría decir si el bebé llegó antes o después de la concubina y quien atendía más al bebé era él (acusado); el mismo día en la tarde se corrió el comentario de que el niño se había muerto y se enteró por un comentario y decían que la muchacha que vivía con JOSEPH mató al niñito y que a ella (K.P.) se la habían llevado presa y cuando bajó para donde viven ellos él no estaba, ella (testigo) lo vio a él (acusado) como dos (02) o tres (03) días después y él (acusado) le dijo “yo me quedé loco” y que la concubina había salido de su casa en la madrugada como a las cinco (05:00) de la mañana y él (acusado) para ese entonces estaba haciendo un trabajo de unos escombros; solo vio al niño una vez con un moretón en el ojo y la muchacha dijo que el niño se le había caído de la cama; hubo muchas personas que vieron a JOSEPH con su concubina y ella (K.P.) trabajaba en un puesto de teléfono pero ella (testigo) no llegó a ver al bebé en ese puesto de teléfono, pero no sabría decir cuanto tiempo ella (K.P.) trabajó en el puesto, pero la llegó a ver a ella (K.P.) sola en el puesto de teléfono sin el bebé, ella (testigo) veía más a él (acusado) con el bebé; nunca vio familiares de la concubina allí.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: conoce a JOSEPH desde hace como de cuatro (04) a cinco (05) años; no tiene conocimiento de quien le ocasionó la muerte al niño; no vio a la muchacha (K.P.) darle algún golpe al niño y desconoce si la muchacha (K.P.) le ocasionó la muerte al niño; no tiene conocimiento de los hechos ventilados.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: desde la fecha que conoció a la muchacha (K.P.) hasta el momento en que muere el niño transcurrió como de dos (02) a tres (03) meses y en ese lapso de tiempo él (acusado) actuó desde el primer momento y comentaba que su concubina tenía un niño de diez (10) meses y le pedía ropa a ella (testigo) y a otros vecinos para el niño; ni el acusado ni la concubina le manifestaron cuanto tiempo tenían viviendo juntos; ellos vivían en Alta Vista, escalera San Nicolás y ella (testigo) nunca entró en esa casa; desconoce si el acusado o la concubina consumían algún tipo de drogas; desconoce como se conocieron el acusado y la concubina; manifestó conocer a F.A. y ella vive en el barrio y es su prima e igualmente conoce a Frangelica y F.A. que son las hijas de F.A.; F.A. es amiga del acusado y él (acusado) vivió en la casa de Fanny en un sótano y Fanny tiene mucho más tiempo conociendo al acusado y ella (testigo) lo conoció por medio de Fanny y las hermanas del acusado; F.A. y sus primas siempre han tenido contacto con el acusado.

3. Pruebas documentales:

   1. En fecha 15/04/2009, se incorporó al debate oral y público a través de su lectura, conforme a lo establecido en el artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Levantamiento de Cadáver N° 136-130154, de fecha 10/04/2008, practicado a la víctima cuya identificación de omite, conforme a lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, suscrito por el Dr. E.J.D., Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual cursa al folio 185 de la primera pieza del presente expediente.

   Pruebas no evacuadas

   Al término de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10/07/2008, por ante el Juzgado Trigésimo Séptimo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se acordó la incorporación al proceso de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en l escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano JOCKSI J.P.G., por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, a excepción del protocolo de autopsia toda vez que dicha experticia, no es considerada como una prueba de documental, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acordada la misma para su exhibición de acuerdo a los artículos 254 y 342 ejusdem, tales pruebas se encuentran discriminadas en el auto de apertura a juicio, conforme al artículo 331 ibíden.

   Ahora bien, si bien es cierto, se admitieron todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, no es menos cierto que, sólo se incorporó a este debate oral y público, una parte de dichas pruebas y no su totalidad, por lo tanto, corresponde señalar el motivo por el cual no fueron incorporadas al debate para su posterior análisis el resto de las mismas, por lo que, las pruebas no evacuadas no serán tomadas en consideración, ni a favor ni en contra del acusado JOCKSI J.P.G., sin que ello pueda considerarse una contravención al principio de comunidad de la prueba, pues si la prueba no es incorporada al proceso, no es susceptible de apreciación valorativa del juez. Dichas pruebas se detallan a continuación:

1. Declaración de experto:

   1. Deposición del experto WELFER ARIAS, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber practicado Inspección Técnica N° 847, en fecha 07/04/2008, en la residencia del acusado JOCKSI J.P.G., e Inspección Técnica N° 549 de fecha 28/02/2008 en el Depósito de Cadáveres de la Coordinación de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales cursan a los folios 181 y 172 de la primera pieza respectivamente, de este expediente. Dicho testimonio no fue incorporado al proceso, por cuanto en fecha 15/04/2009, este Tribunal ordenó la conducción por la fuerza pública del referido ciudadano, no siendo posible la localización del mismo, motivo por el cual, y de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado en fecha 29/04/2009, prescindió de su incorporación, a lo cual la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., no argumentó oposición en contrario.

   Pruebas Nuevas

   Ahora bien, durante la incorporación del acervo probatorio ofrecido por la partes y admitidos por el tribunal de control, se suscitaron acontecimientos que dieron lugar a la incorporación de nuevos elementos probatorios, en primer lugar, en fecha 17/02/2009, y en atención a circunstancias procesales nuevas, se acordó la incorporación de los siguientes testimonios: S.V., J.V., J.I.A. y K.P.A., a solicitud del Ministerio Público; y en segundo lugar, específicamente de la declaración rendida por la ciudadana J.I.A.G., en fecha 13/03/2009, tanto este Juzgado como las partes, tuvieron conocimiento de un hecho nuevo desconocido hasta la incorporación de este testimonio como prueba, y es el hecho cierto de que la ciudadana R.S.A.Q., quien es madre de la ciudadana K.K.P.A., tiene conocimiento referencial de los hechos aquí debatidos, razón por la cual, la defensa, en atención al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a solicitar la incorporación del testimonio de la ciudadana R.S.A.Q., como nueva prueba, toda vez que, el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad, en atención al contenido del artículo 13 ejusdem.

   En este sentido, considera prudente este Juzgador, proceder al análisis de la norma contenida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar la procedencia de este elemento probatorio, bajo las condiciones procesales de nueva prueba, para lo cual toma en consideración el referido artículo el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

   En principio, la regla para la recepción del acervo probatorio ofrecido por las partes para ser evacuados en el debate oral y público, está sujeto a las pruebas admitidas por el tribunal de control al término de la audiencia preliminar, toda vez que, es en esa oportunidad procesal, del procedimiento ordinario, cuando las partes han debatido la necesidad, utilidad, legalidad, pertinencia y necesidad de una prueba, y el juez de control ha resuelto las discrepancias surgidas en ese sentido.

   Sin embargo, el legislador ha previsto, en atención al contenido y alcance del principio de inmediación, la posibilidad de que el juez de juicio pueda recibir otro u otros medios probatorios que no fueron discutidos en la audiencia preliminar, por el simple hecho de que las partes desconocían este medio de prueba, o con conocimiento de los mismos, dependían de circunstancias procesales que impedían su evacuación, en estos casos, el juez de juicio, previa evaluación y comprobación de estos requisitos legales, puede ordenar de oficio o a petición de parte, la incorporación de dicha prueba, con el objeto de formar mejor criterio, en base al principio inmediatorio y dictar la sentencia más justa, en franco apego al principio que constituye la finalidad del proceso, que no es otro, sino la búsqueda de la verdad, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Estos requisitos legales se desprenden del propio contenido del artículo 359 del referido código procesal, y es precisamente el conocimiento de unos “hechos” o “circunstancias” que para ese momento eran desconocidas por las partes y por el tribunal. De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el significado del término “hecho”, es la “acción u obra; cosa que sucede; asunto o materia de que se trata”, mientras que la “circunstancia” es el “accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho”. Se puede sostener entonces, que el hecho es una situación que sucedió en un determinado momento, mientras que las circunstancias son elementos intrínsecos a ese hecho que permiten diferenciarlo de otro u otros, verbigracia, el tiempo, modo, lugar, etc., que guarden o no relación con el hecho objeto del proceso.

   En cuanto al tema de la incorporación al debate oral y público de nuevas pruebas, ha sostenido la jurisprudencia patria en sentencia N° 459 de fecha 02/08/2007, dictada en el expediente N° 06-04433 con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

   “…Ahora bien, la condición a la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente:

   …Ahora bien, cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la Juez Novena de Juicio no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas…

   . (Sentencia N° 433 del 25 de octubre de 2006).

   De lo que antecede, se observa que en presente caso el Juez de Instancia, incorporó ilegalmente al juicio oral, el testimonio del ciudadano… por cuanto las partes conocían de su existencia desde el inicio de la investigación, tal como lo indicó su hermano el ciudadano… al momento de rendir declaración en la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y como se desprende del escrito de contestación del recurso de casación, donde la defensa reconoce que no es un hecho nuevo la participación del ciudadano… Con ello, el Tribunal Juicio vulneró el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Corte de Apelaciones convalidó la indebida aplicación de la referida norma, por parte del tribunal de instancia al inobservar el enunciado normativo del artículo 359 eiusdem, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia que diera motivo al Tribunal de oficio incorporar dicho testigo para revisar el conocimiento de los hechos…” (Subrayado del Tribunal)

   Es claro y evidente los elementos legales establecidos en la norma jurídica prevista en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la incorporación al debate y posterior valoración a través de la sana crítica, conforme al artículo 22 ejusdem, de nuevas pruebas, en primer lugar cuando ella deriven de hechos nuevos, es decir, situaciones desconocidas tanto por el juez de juicio como de cualquiera de las partes; y en segundo lugar, de circunstancias nuevas, es decir, motivos o razones de cualquier índole que se encuentran íntimamente ligadas con el hecho principal del debate, y que a su vez, requiere de su esclarecimiento.

   En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal, se encuentran materializados ambos supuestos de hecho previstos en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de aplicarse la consecuencia jurídica, en otras palabras, considera se ha verificado en primer lugar, un hecho nuevo, por ser desconocido por las partes y por este Tribunal, como lo es, el conocimiento referencial que de los hechos debatidos conocía la ciudadana R.S.A.Q., toda vez que, durante el desarrollo de la investigación y el proceso, nunca fue incorporado como elemento de convicción y posteriormente como elemento probatorio; y en segundo lugar, una circunstancia procesal nueva como lo es la declaratoria de sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana K.K.P.A., lo cual le quita el carácter de imputada, y puede rendir declaración en el presente juicio en su condición de único testigo presencial, aunado al resto de las pruebas que en un principio fueron rechazadas por el juez de control en virtud del obstáculo legal.

   En cuanto al hecho nuevo, observa este Juzgador, que fue dilucidado durante la evacuación del testimonio de la ciudadana J.I.A.G., testigo ofrecido por el Ministerio Público y admitido como nueva prueba en atención al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y este hecho nuevo lo constituye precisamente, un nuevo medio de prueba como lo es el testimonio de la ciudadana R.S.A.Q., quien es madre de la ciudadana K.K.P.A., a quien nunca se le tomó entrevista durante la investigación, y quien perfectamente puede aportar nuevos elementos a considerar para el momento de la decisión de la presente causa, pues por el hecho de ser madre de la ciudadana antes referida, tiene plenas facultades de señalar, por ejemplo, la conducta de esta ciudadana con respecto a sus hijos y el resto del grupo familiar; o algún hecho o circunstancia de interés criminalísticos para conocer determinar lo ocurrido el día en que falleció el niño cuya identidad se omite, conforme a lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en fin, considera este Tribunal que dicha ciudadana tiene pleno conocimiento de los hechos debatidos en el juicio, razones estas que a criterio de este juzgador, son suficientes para admitirlo y evacuarlo en el debate oral y público. Y así se declara.

   Ahora bien, en cuanto a la circunstancia procesal nueva, observa este Tribunal que, si bien es cierto que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales se admitieron y evacuaron en el debate oral y público, fueron ofrecidas en principio en la audiencia preliminar, celebrada en el Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10/07/2008, motivo por el cual, fueron conocidas con antelación por las partes; no es menos cierto que dichas pruebas no fueron admitidas al término de la mencionada audiencia, por existir un obstáculo procesal que las envolvía, y es precisamente la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante Fiscal en la causa seguida en contra de la ciudadana K.K.P.A., razón ésta por la cual el juez de control, rechazó los testimonios de la mencionada ciudadana y los testimonios de los ciudadanos S.V., J.V., J.I.A. y K.P.A., hasta tanto, se resolviera el pedimento fiscal.

   El resultado de este obstáculo procesal era desconocido tanto para las partes como para el órgano jurisdiccional, toda vez que, el acto conclusivo fue sometido al procedimiento previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, fue presentado ante el juzgado en funciones de control, quien rechazó la solicitud de sobreseimiento, remitiéndola al despacho del Fiscal Superior de este mismo Circuito Judicial Penal.

   Hasta ese momento, esta circunstancia procesal era desconocida en el proceso, por cuanto no existía el pronunciamiento de la Fiscalía Superior en el sentido de ratificar o rectificar la solicitud presentada por el representante del Ministerio Público, como acto conclusivo a la investigación seguida en contra de esta ciudadana.

   No fue sino hasta el día 17/02/2009, y durante el desarrollo del debate oral y público, que las partes y este Tribunal, conocen, no un hecho nuevo, sino una circunstancia procesal desconocida hasta ese entonces, y es precisamente la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03/02/2009, la cual decreta el sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de la ciudadana K.K.P.A., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 3° del artículo 406 del Código Penal, conforme a lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consignando copia debidamente certificada de dicho fallo, el cual cursa a los folios 34 al 36 de la tercera pieza del presente expediente. Dicho sobreseimiento se dictaba en virtud de la ratificación que hiciera el Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público también de esta Circunscripción Judicial, como titular de la acción penal y director de la investigación, en atención al contenido del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Esta circunstancia procesal nueva, a criterio de este Tribunal, tiene influencia jurídica en el presente debate, pues el testimonio de la ciudadana K.K.P.A., puede recibirse como elemento probatorio y ser objeto de valoración, de acuerdo al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber desaparecido su condición de imputada, al igual que los testimonios de los ciudadanos S.V., J.V., J.I.A. y K.P.A., los cuales en su conjunto y con el resto del acervo probatorio incorporado por las partes, clarificarán el hecho objeto de presente juicio, siendo éste la finalidad del proceso, como es la búsqueda de la verdad, de acuerdo al artículo 13 ejusdem, por lo tanto, considera este Juzgador, que tales elementos probatorios si pueden ser incorporados al debate oral y público, como nuevas pruebas, en franca consonancia con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, pues devienen de circunstancias procesales nuevas. Y así se decide.

   En este sentido, este Tribunal procede a señalar los nuevos elementos probatorios incorporados, a través del contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

1. Declaración de experto:

   1. En fecha 26/03/2009, se recibió declaración del ciudadano S.R.V.C., experto adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber suscrito y practicado el reconocimiento médico legal N° 129 2817-08 de fecha 05/05/2008, practicado a la ciudadana K.K.P.A., el cual cursa al folio 36 de la segunda pieza del presente expediente.

   Durante el desarrollo del debate oral y público, este ciudadano manifestó que esto fue una experticia que se realizó el día 06-03-08 en la persona de K.P.A.. Al examen externo presentaba un hematoma en el tercio medio del brazo izquierdo, el miembro superior izquierdo se divide en mano, antebrazo y brazo, brazo es lo que va desde el codo hasta el hombro y cuando hablamos de tercio medio es más o menos la mitad; presentaba otro hematoma en el flanco izquierdo y el abdomen se divide en hipocondrio y flanco, flanco izquierdo es lo que está mas cerca de la cadera y presentaba otro hematoma en el glúteo izquierdo, debido a ello diagnosticó que el tiempo de curación era de ocho (08) días igual que la privación de ocupaciones y el carácter de la lesión era leve.

   A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: tiene dieciséis (16) años en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas como médico Forense; reconoció como suya la firma que suscribe el Reconocimiento Médico y su contenido; la persona evaluada presentaba hematomas y eran recientes porque cuando son de vieja data se coloca en la experticia vestigios y un hematoma lo que significa es una ruptura de los vasos sanguíneos que están más cercanos a la piel y eso produce lo que la gente conoce como un morado, esa sangre que se traba a nivel de la piel va sufriendo cambios a medida que el tiempo va pasando y se va diferenciando en colores, cuando ese morado pasa a un color amarillento significa que debe tener de cuatro (04) a cinco (05) días porque la sangre se va reabsorbiendo y el sol lo va transformando, por eso cuando es de vieja data se coloca vestigios de contusión o de hematoma y en ese momento eran recientes porque no se colocó en la experticia; los hematomas son producidos por traumatismos, pero que objeto o de que forma no se puede determinar y normalmente él no suele interrogar a la persona; cuando se califica una lesión desde el punto de vista médico legal en la experticia hay privación de ocupaciones o tiempo de curación y los hematomas normalmente tienen un tiempo de curación de aproximadamente ocho (08) días por lo que esa lesión cubre más o menos ocho (08) días; las lesiones eran de carácter leve; evidentemente la persona examinada presentaba 03 lesiones.

   A preguntas formuladas por la defensa, contestó: desconoce quien ordenó la experticia, pero generalmente para realizar un reconocimiento médico debe existir un oficio de un ente como fiscalía, comisaría, jefatura; desconoce un hecho ocurrido el día 10-04-08.

   A preguntas formuladas por el Juez, contestó: los hematomas eran de reciente data para la fecha en la que se examinó a la paciente que fue el día 06-03-08; cuando examinó a la paciente de haber existido lesiones de vieja data o de diferente data lo hubiera colocado en la evaluación, no obstante, se interroga a la paciente y se le solicita que indique los sitios donde hay lesión y de acuerdo a esta información se procede a examinar la parte indicada por la persona examinada; examinó el cuerpo de la paciente y le preguntó los sitios en el que presentaba lesiones, si son de vieja data por coloración se hubiera colocado en experticia y si no lo colocó es porque para el momento del examen la paciente no presentaba lesiones de vieja data; cuando habla de reciente data se habla de por lo menos cuatro (04) o cinco (05) días de haberse ocasionado el hematoma porque es el tiempo en el que la sangre no se transforma, en este caso, los hematomas se produjeron cuatro (04) o cinco (05) días antes del día 06-03-08 y a partir de ese momento corre el lapso de ocho (08) días de curación del mismo.

2. Declaración de testigos:

   1. Testimonio de la ciudadana J.I.A.G., testigo referencial de los hechos, por haber practicado evaluación psicológica a la ciudadana K.K.P.A., la cual cursa al folio 55 de la segunda pieza del presente expediente.

      Dicha ciudadana durante el desarrollo del debate oral y público manifestó que este informe lo realizó en el mes de mayo de 2008, la paciente acudió a ella junto con sus familiares buscando apoyo psico-terapéutico por una situación que había vivido a principios del año 2008 que había dejado secuelas desde el punto de vista emocional en ella (KARLA PÉREZ). Una vez que inició el proceso de terapia decide también hacerle una evaluación porque eran evidentes las dificultades desde el punto de vista intelectual que la paciente presentaba. Los resultados de la evaluación se dividen en dos áreas, el área intelectual y el área emocional-social. Desde el punto de vista intelectual esta paciente tiene un retardo mental leve, esto significa que sus habilidades intelectuales se encuentran desarrolladas por debajo de lo esperado para su edad cronológica, las funciones intelectuales como atención, concentración, capacidad de análisis, síntesis, planificación, memoria, no se encuentran desarrolladas acordes a su edad. Desde el punto de vista del deterioro se encontró que éste era significativo ya que presenta organicidad cerebral, lo que quiere decir que este es un cerebro que funciona de manera inadecuada, de manera inmadura, es un cerebro que no se desarrolló adecuadamente. Desde el punto de vista emocional-social encontramos en la paciente que es inmadura, ingenua, manipulable, de fácil trato, no logra ser asertiva, para ese momento presentaba decaimiento, tristeza, gran malestar, deseos de visitar la tumba de su hijo y los familiares no lo habían hecho esperando las indicaciones que ella les diera en el proceso de terapia para ver como manejar esa situación. Por su nivel intelectual y de retardo mental es una joven que requiere el apoyo y la supervisión de un tercero en sus labores y actividades diarias para ser guiada y orientada. Sugirió que continuara con el proceso de psico-terapia, este proceso se interrumpió porque ella (KARLA PÉREZ) dejó de asistir a la consulta, que se le brindara entrenamiento en algún oficio tomando en consideración sus limitaciones intelectuales para que ella (KARLA PÉREZ) en algún momento pueda valerse por sí misma, pueda trabajar, recomendó orientación a sus familiares lo que también se inició y quedó interrumpido y recomendó orientación a la mamá de ella (KARLA PÉREZ), porque habían conflictos entre la relación madre e hija, la madre acudió a unas consultas con ella y este proceso también quedó interrumpido.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: evaluó a K.P. en su consultorio y ella acudió acompañada por una tía que solicitó la consulta; tiene 17 años como psicólogo; en abril o mayo del año pasado conoció a la p.K.P.; en la primera consulta ella (KARLA PÉREZ) ingresa con un familiar y tanto ella (KARLA PÉREZ) como su tía refirieron que ella (KARLA PÉREZ) había sido secuestrada junto con su bebé y a consecuencia de este secuestro el bebé había muerto, la pusieron presa, después quedó en libertad, pero ella (KARLA PÉREZ) quedó presentando problemas desde el punto de vista emocional, estaba triste, presentaba insomnio, se negaba a salir de la casa sola, estaba muy retraída y por ello los familiares decidieron prestarle ayuda, cuando comenzó a hablar con la paciente lo primero que notó es que ésta presentaba problemas desde el punto de vista intelectual y por ello decidió evaluarla porque habían problemas intelectuales importantes; dentro de las pruebas desde el punto de vista intelectual que se le aplicaron a K.P. uno de los parámetros que esas pruebas miden es el deterioro cerebral, el deterioro cortical, para cada edad hay un porcentaje de deterioro esperado y la paciente tenía 19 años de edad para ese momento y para esa edad se espera un deterioro como de 0,5 % y ella estaba presentando un deterioro de más de 10 %, esto significa que este es un cerebro disfuncional, es un cerebro que no se desarrolló adecuadamente, es un cerebro inmaduro y ello se correlaciona perfectamente con el retardo mental; hay diferentes tipos de retardo mental: retardo mental leve, retardo mental moderado, grave y profundo, el leve dentro de los retardos sería el menos grave, las habilidades intelectuales están desarrolladas por debajo de lo esperado, pero son personas que si se guían y orientan adecuadamente pueden aprender a leer y escribir y aprender un oficio que no requiera de grandes habilidades intelectuales para en un futuro poder ingresar al campo laboral, evidentemente como todo retardado siempre va a requerir apoyo y supervisión; en el área emocional K.P. es fácilmente manipulable y confiada ya que no es una joven que se acerca a las personas con malicia o pensando mal de las personas, es una joven que se acerca de buena voluntad a las personas y no anticipa consecuencias negativas, ella (KARLA PÉREZ) confía de entrada en las personas y ello la hace manipulable ya que no tiene malicia y por esa misma situación puede ser manejada por personas inescrupulosas, ya que por su retardo mental una persona inescrupulosa se aprovecha de ella (KARLA PÉREZ); K.P. presenta un retardo mental leve y es fácilmente manipulable por terceras personas.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: en consulta privada conoció a K.P. más o menos en abril del año pasado y ella (KARLA PÉREZ) estuvo asistiendo a su consulta por espacio de tres (03) a cuatro (04) meses; ella (KARLA PÉREZ) llega a la consulta por cuanto una tía de ella (KARLA PÉREZ) llamó al consultorio y pidió la consulta y a la primera consulta ella (KARLA PÉREZ) asiste con la tía y ella (KARLA PÉREZ) a posteriori asistió a consulta con diversos familiares como su papá, en dos (02) o tres (03) oportunidades fue con una prima, la mamá fue en una oportunidad con ella (KARLA PÉREZ) y en otra sola; no recuerda el día exacto de abril en que K.P. asistió por primera vez a su consulta pero ello reposa en su historia clínica y desde que comenzó a tratarla no recuerda cuantas consultas tuvo con K.P.; el primer contacto con la tía de K.P. fue vía telefónica y ésta responde al nombre de Keila (Se dejó constancia que la experta consultó agenda personal para suministrar nombre de tía de K.P.); una p.d.K.P. fue secretaria de un compañero suyo médico de un consultorio anterior; la madre de K.P. en una oportunidad estuvo en su consultorio con posterioridad a la fecha en la que elaboró el informe y la misma responde al nombre de Rosa y le dicen Sayin (Se dejó constancia que la experta consultó agenda personal para suministrar nombre de madre de K.P.); en la evaluación psicológica de K.P. salió un conflicto con la figura materna y al conversar con Karla constató que existían alejamientos de tipo emocional y posteriormente citó a la madre de ésta y admitió que habían conflictos emocionales con disponibilidad de mejorar relación con la hija; en informe psicológico se coloca primero el motivo de la consulta del paciente y en el informe se hace síntesis de datos de paciente y la parte fundamental es la parte del resultado y cuando el informe es de evaluación se coloca fecha de evaluación psicológica, cuando el familiar requiere una constancia se coloca fecha en la que acude el paciente y las veces que acudió a la consulta; los familiares le solicitaron que entregara informe de evaluación psicológica por escrito y el día que lo entregó cree que estaba presente el padre y la tía de K.P.; los resultados que aparecen reflejados en el informe lo dan las pruebas psicológicas que realizó; K.P. es una joven con vida familiar bastante difícil desde pequeña, estuvo una temporada con la madre, regresa a vivir con familiares paternos, más o menos a los trece (13) años de edad tiene concubinato, que con su retardo mental para esa edad tendría como ocho (08) años aproximadamente, procrea dos (02) hijos de esta relación, la niña que la está criando la mamá y el varón que permanecía con ella, refería sentirse bastante bien con tía paterna, no tiene formación laboral que le permita ingresar al área laboral, una joven muy inmadura, es una niña; los familiares no tenían conocimiento de que K.P. era fácilmente manipulable y se enteran después de la evaluación psicológica ya que ella conversó con los familiares y les indicó situación de K.P. y éstos preguntaron forma de ayudarla, pero ellos dejaron de asistir a la consulta; le indicó a los familiares que K.P. debía ser orientada, que si conseguía trabajo los familiares debían averiguar donde era el sitio, quien habría de ser el jefe, horario y ese tipo de cosas que ella (KARLA PÉREZ) no las puede hacer sola, tenía que haber un tercero que se responsabilizara por ello y a ella (KARLA PÉREZ) había que brindarle herramientas para que supiera manejarse, afrontar situaciones de contingencia que se le presentaran en la calle; cuando evaluó a K.P. tenía diecinueve (19) años y los familiares indicaron que la veían lenta, pero no tenían nivel cultural para hacer un diagnóstico sobre K.P. sin que interviniera un profesional y ellos se enteran de su retardo después de la evaluación; K.P. estudió hasta sexto grado al parecer en el interior del país donde vivía con la mamá; manifestó no tener conocimiento si K.P. fue evaluada psicológicamente con anterioridad a la evaluación realizada por ella; K.P. físicamente estaba aseada, limpia, usaba prendas, cree que con cabello muy corto y sabía que estaba yendo a un psicólogo; K.P. fue madre de dos (02) niños, la hembra la tuvo como a los trece (13) o catorce (14) años y el segundo niño cree que a los diecisiete (17) o dieciocho (18) años.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: desde el punto de vista clínico el cerebro de K.P. tiene un funcionamiento como el de una niña, actúa sin prever consecuencias, sin premeditar, sin pensar mal, actúa sin medir, no va de mala fe, no piensa mal de la gente de entrada, es un cerebro de niña en cuerpo de mujer; presentaba a la edad de diecinueve (19) años una mente de una niña de ocho (08) años; por el nivel de retardo mental K.P. no es capaz de manipular ya que la manipulación requiere un nivel intelectual más alto del que ella (KARLA PÉREZ) tiene y se le puede dar total grado de certeza a su testimonio porque es un discurso coherente, dado en palabras propias de ese nivel intelectual y con ese nivel intelectual ella (KARLA PÉREZ) no está en capacidad de confabular, planificar para montar un discurso que no sea verídico; cuando ella (KARLA PÉREZ) llega a la consulta indica ser víctima de un secuestro, le solicitó que le contara lo ocurrido y ella (KARLA PÉREZ) indicó que estaba en un puesto de teléfono con su bebé, llegó la hora de recoger el puesto de teléfono, la persona del puesto de teléfono no llegaba, a ella (KARLA PÉREZ) se le hizo tarde, llegó la persona dueña del puesto de teléfono, lo recoge y se va y ella (KARLA PÉREZ) se queda allí sola con su bebé, era bastante tarde y ella (KARLA PÉREZ) no supo resolver por su retardo como regresar a su casa, se le acercó un señor y le dijo que no se preocupara, que pasara la noche en su casa y en el día con luz resolvían, ella (KARLA PÉREZ) acepta, se va con este señor a su casa y a partir de ese momento el señor la dejó allí retenida y no la dejó salir, ella (KARLA PÉREZ) recibió maltrato y el bebé también, recibió poca comida, refiere pérdida de peso en ella y en el bebé, desarrolló sintomatología propia de una persona bajo esas circunstancias, gran temor a las personas, gran temor a su seguridad y a la seguridad de su bebé, llegó a temer que su vida corría peligro y todo eso con el nivel intelectual que ella (KARLA PÉREZ) tiene evidentemente la terminó de desequilibrar, ella (KARLA PÉREZ) contaba eso llorando, lloraba mucho en sesiones de terapia, lo contaba con mucha tristeza y culpa porque no supo resolver y manejarlo, pasado un mes más o menos el secuestrador maltrató mucho al niño, el maltrato fue excesivo porque ella (KARLA PÉREZ) refiere que el niño no reaccionaba y ella (KARLA PÉREZ) como pudo se escapó y llegó a un sitio solicitando ayuda para el bebé, a partir de allí a ella (KARLA PÉREZ) la agarran presa, estuvo presa en el INOF hasta que se aclara la situación y es entregada a los familiares; realizó recomendaciones en el informe y de no acatarse esas recomendaciones el paciente podría tener recurrencia de estados depresivos ansiosos y con su nivel de retardo si no se le entrena en algún oficio va a depender completamente de alguien siempre y las otras recomendaciones eran con relación a la parte familiar para que ellos aprendieran a manejar un caso con una persona con retardo mental; ella (KARLA PÉREZ) y sus familiares dejaron de asistir a consulta por problemas económicos y le recomendó que buscaran ayuda en un sitio público; el retardo mental leve es una condición crónica, ella (KARLA PÉREZ) muere con retardo, es irreversible, es incurable, las recomendaciones se hacen para optimizar el nivel de vida de la persona con retardo, pero no para curarlo; K.P. manifestó sentirse bien viviendo con su tía y el padre iba para allá cuando no tenía que cuidar creo que un galpón o sitio donde dormía cuando estaba de guardia; la paciente indicó que sufrió una relación de pareja bastante conflictiva donde fue víctima de maltratos, es decir, con el padre de sus hijos; no recuerda cuantas relaciones de pareja sostuvo K.P..

      Al momento de verificarse la declaración de la ciudadana J.I.A.G., el Ministerio Público señaló que la misma practicó informe psicológico en la persona de la ciudadana K.K.P.A., en su consultorio privado y que la evaluación psicológica realizada a dicha ciudadana por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no fue aportado a las actas que conforman la presente causa, por lo que, la ciudadana J.I.A.G., declaró en su condición de psicólogo particular.

      Con respecto a estos argumentos la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., consideró que las pruebas periciales deben ser realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y serán estos expertos quienes deberán comparecer al debate, por lo tanto, consideró que estos funcionarios son los que deben concurrir a prestar declaración.

      Con respecto a estos argumentos, considera este Juzgador, que no le asiste la razón a la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., en virtud de que un experto es aquél sujeto que domina un arte, profesión u oficio, y que su declaración es pertinente a los fines de dilucidar de acuerdo a la ciencia o arte que domina, cualquier circunstancia de tiempo, modo, lugar o cualquier otra que se presente, a fin de formar mejor criterio a la hora de valorar el acervo probatorio, y con ello dictar una sentencia que mejor se ajuste a la solución de la controversia sometida a consideración del órgano jurisdiccional.

      En este sentido, el Ministerio Público ofreció el testimonio de la ciudadana J.I.A.G., quien en su consultorio privado evaluó a la ciudadana K.K.P.A., testigo presencial y víctima de los hechos que nos ocupan, el cual fue debidamente admitido como nueva prueba, de acuerdo al análisis precedente, en franco apego al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Ahora bien, observa este Juzgador, que quedó demostrado en el curso del debate oral y público, que a la ciudadana J.I.A.G., no se le ordenó la practica de informe pericial alguno en la persona de la ciudadana K.K.P.A., sino que ésta última compareció por intermedio de sus familiares a la consulta privada de la ciudadana primeramente referida, por lo tanto, a criterio de este Juzgador, este informe pericial no puede considerarse como una diligencia de investigación propia del Ministerio Público, sin embargo, esto no impide que cualquiera de las partes, incluso el representante fiscal, puede valerse de este argumento probatorio una vez conocido, a fin de probar sus pretensiones, en atención al principio de libertad de prueba, contenido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Por otro lado, considera igualmente este Juzgador, que no era necesario el juramento de ley a la cual se contrae en el artículo 238 del referido Código adjetivo, en la persona de la ciudadana J.I.A.G., toda vez que, como ya se dijo, el estudio realizado por la misma a la ciudadana K.K.P.A., no fue requerido por el Ministerio Público, sino que fue elaborado en virtud del requerimiento realizado por la paciente y sus familiares en el consultorio privado de ésta, motivo por el cual, en principio, no se trataba de una prueba preconstituída por el representante Fiscal, sino una evaluación desde el punto de vista clínico, a fin de optimizar el desenvolvimiento social, económico, cultural y familiar de la paciente que padece del retardo mental leve, a fin de reinsertarla a la sociedad.

      Y en el supuesto, de que el Ministerio Público ordenara una evaluación psicológica a la ciudadana K.K.P.A., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, observa este Juzgador que dichos funcionarios, por mandato expreso del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, también están exentos de prestar el respectivo juramento de ley, aunado al hecho que la ciudadana J.I.A.G., es funcionaria activa del referido cuerpo de investigaciones criminalísticas, adscrita a la Dirección de Diagnóstico Mental Forense.

      En base a estas consideraciones, observa este Tribunal, que aún y cuando la ciudadana J.I.A.G., declaró en el debate oral y público como experta, por dominar un arte, profesión u oficio, como lo es la psicología, debe entenderse que su testimonio versó sobre una evaluación clínica no solicitada por el Ministerio Público, sino por la p.K.K.P.A. y sus familiares, en virtud de presentar una patología que requiere de ayuda profesional, razón por la cual, ello no constituyó una diligencia de investigación propia del representante fiscal, sino que una vez conocida la existencia de este elemento probatorio, la vindicta pública se hizo valer de ella para demostrar sus pretensiones en el presente debate oral y público, para lo cual lo ofreció y se admitió de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, considera quien aquí decide, que este elemento probatorio es perfectamente susceptible de ser valorado conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

      En cuanto al señalamiento efectuado por la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., antes de recibir el testimonio de la ciudadana J.I.A.G., durante el desarrollo del debate oral y público, es decir, en fecha 13/03/2009, en el sentido de que a su criterio se le estaba vulnerando a su defendido el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se practicó informe psicológico a la ciudadana K.K.P.A., y no a su representado, a quien también esa defensa solicitó dicha evaluación.

      En este sentido, observa este Tribunal que, la defensa del acusado de autos JOCKSI J.P.G., para argumentar una presunta violación al derecho a la defensa de este ciudadano, sostiene la falta de diligencias solicitadas por esa representación en la fase preparatoria o de investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto, considera este Juzgador, que esos argumentos no pudieron haber sido señalados en el presente debate oral y público, sin antes haber agotado la vía procesal establecida por el legislador, pues la defensa debió, ante la falta de la elaboración del informe pericial solicitado al Ministerio Público, solicitar la intervención judicial a fin de procurar el control judicial de la actividad investigativa fiscal, como lo prevé el artículo 282 ejusdem, a fin de lograr que el juez de control instare a la representación fiscal a contestar el requerimiento de la defensa, o si contestada la solicitud, a verificar si la misma estaba ajustada a derecho.

      Esta falta de actividad procesal de la defensa, no puede alegada en esta fase del proceso penal, y menos aún a favor de quien no realizó todo lo necesario para prepararse a fin de enfrentar el debate oral y público, o sea, no puede beneficiarse una parte que obró con su propia torpeza.

      Por estas razones, es que considera este Tribunal, que los argumentos esgrimidos por la defensa, en este sentido, carecen de sustento jurídico, por lo que, necesariamente deben ser declarados sin lugar. Y así se decide.

   2. Declaración de la ciudadana K.K.P.A., quien es víctima y testigo presencial de los hechos.

      Dicha ciudadana durante el desarrollo del debate oral y público, manifestó que trabajaba en Alta Vista, San Isidro, Catia, en un puesto de teléfonos, ella conocía a ese señor (acusado) era de “hola, hola y ya”, el niño se lo cuidaba una señora que vivía ahí cerca del puesto de teléfonos, en febrero del año pasado salió tarde y la señora que le cuidaba al niño se lo bajó a las nueve (09:00) de la noche al puesto, ella se lo cuidaba hasta las nueve (09:00) de la noche, la dueña del puesto de teléfono llegó ese día tarde y no le pagó ni nada y ella no tenía dinero para irse a su casa y se quedó con el niño sola en el puesto, vivía en el 23 de Enero, se sentó llorando con el niño porque no sabía para donde iba y él pasó y me vio sentada ahí llorando y me dice “¿Karla, que te pasa?” y le dije que no tenía para donde irme con el niño porque no tenía real para irme a mi casa, él (acusado) le dijo “si quieres te quedas en mi casa y mañana te vienes a trabajar”, se fue confiada con él (acusado) para su casa y amaneció y él (acusado) no la dejaba ir para su casa, ni para el trabajo ni nada, él (acusado) vivía en un ranchito debajo de una casa donde no había ni luz, ni agua, ni nada y él (acusado) ahí guardaba droga y armamento, amaneció y le dijo que se iba y él (acusado) no la dejó ir, la golpeó porque ella se tenía que quedar ahí a juro, todos los días la maltrataba, la obligó a consumir drogas porque él (acusado) consumía, la amenazaba y le decía que la iba a matar a ella y al niño y la iba a lanzar a ella y al niño por una quebrada que queda ahí donde él (acusado) vivía, y cuando s.e. no podía salir porque él (acusado) la tenía vigilada con sus amigos, y el niño cuando lo veía se asustaba porque cuando lo veía se ponía llora y llora y él (acusado) los tenía prácticamente como unos indigentes a los dos. El día 17 de febrero él (acusado) estaba endrogado, la obligó otra vez a consumir y el niño se paró llorando y él (acusado) dijo “ay, calla a ese niño que me está cortando la nota” y ella lo calmaba y el niño seguía llora y llora, hasta que vino y le pegó al niño y ella gritó pidiendo auxilio y nadie se metía, y él (acusado) le dijo “quédate tranquila antes de que los mate a los dos”, entonces ella le dijo que por favor se quedara tranquilo y vino y se tranquilizó y le dio al niño, ella le decía que la dejara ir al hospital y le decía “mira como dejaste a mi bebé, mira como dejaste al niño”, y él (acusado) le decía que no, que no, que no, entonces ella tenía al niño en los brazos hasta al día siguiente como a las seis (06:00) fue que pudo ir al hospital y le dijo que el niño no reaccionaba, entonces él (acusado) se asustó y fue cuando la dejó ir, bajó corriendo las escaleras hasta que se consiguió a su p.J. y le preguntó que le pasaba y le dijo “ayúdame que el niño no reacciona” y le dijo su primo “tu hijo está muerto” y ella decía que su hijo estaba vivo, él (su p.J.) le dijo que lo esperara para sacar el carro, buscó el carro y la llevó a los Magallanes de Catia, se pasaron al consultorio y la doctora le preguntó que pasó y la doctora le preguntó que había pasado y ella le decía que viera a su hijo y la doctora le dijo que lo sentía pero que su hijo estaba muerto y ella decía que era mentira, de ahí llamaron a la policía, a la metropolitana, la sacaron esposada del hospital y le hacían preguntas y ella no respondía, de ahí la llevaron para la plaza Catia y de ahí ella los llevó a donde sucedió el hecho y ya él (acusado) se había ido, no estaba ahí, lo que encontró la policía fue un cartucho nada más y de ahí la llevaron a Parque Carabobo, a la PTJ, y de ahí a la zona 07 hasta que la mandaron para el Tribunal.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: el hecho ocurrió el año pasado y él (acusado) golpeó al niño como de nueve y treinta (09:30) a diez (10:00) horas de la noche del día 27-02-08; ella trabajaba en San Isidro, sector Alta Vista, Catia en un puesto de teléfono alquilando teléfonos y la dueña del puesto era Winimar y el esposo de ella se llama Pedro; sólo conocía al acusado de vista porque él trabajaba por ahí; eran las doce (12:00) de la noche cuando se quedó sola en el puesto de teléfono y apareció el acusado y le preguntó que le pasaba y ella manifestó que no tenía a donde ir por falta de dinero para ir a su casa y el acusado le manifestó que si quería se fuera para su casa y ella confiada se fue con él; cuando ella llega a la casa del señor Jocksi era un rancho con piso de tierra, sin puerta, con una camita pequeña y habían armas y drogas en ese rancho y fue por primera vez a esa casa el día primero de febrero; desde el 01 de febrero hasta el 27 de febrero, Jocksi a veces salía con la droga y las armas y las volvía a llevar al rancho y en ocasiones se las guardaba otras personas que vendían drogas por ahí; Jocksi no la dejaba salir y la golpeaba para que no saliera en el rostro, cara, brazos y piernas y el niño antes estaba gordo y adelgazó porque prácticamente no comían nada y no se bañaba; el 27 de febrero Jocksi le dio golpes al niño como si fiera un adulto y le pegó duro, duro en la cara y ella le pedía que lo soltara y la empujó para que ella no se metiera y él no lo soltaba y lo agarró a golpes en la cara y el niño tenía la espalda moradita; ese día Jocksi estaba fumando su broma y el niño se despertó llorando y él (acusado) se molestó y decía “calma a ese niño” y el niño no se calmaba porque estaba como traumatizado; Jocksi no le daba comida al niño, sólo medio le dio comida como tres (03) veces pero el niño estaba muy débil, ese día Jocksi lesionó al niño en la cabeza, cara, espalda y lo quemó con un yesquero en los pies, tenía marcas de quemadas con el yesquero y ese día Jocksi también la golpeó a ella; después que Jocksi golpeó al n.J. se lo dio a ella y el niño estaba en sus brazos y le tocaba la cara y le dijo “mamá” y estaba como privado; el día del hecho Jocksi la obligó a consumir drogas; después que el niño le tocó la cara y le dijo “mamá”, se quedó dormido y cuando ella lo fue a despertar el niño no reaccionaba y ella empezó a dar gritos y Jocksi se despertó y ella le dijo que el niño no reaccionaba y que había que llevarlo al hospital y él (acusado) la dejó salir después que vio al niño porque se asustó y como a las seis (06:00) de la mañana ella se encontró con su primo de nombre Johny y ella le dijo que la ayudara y Johny decía que el niño estaba muerto y ella decía que no, entonces Johny la llevó al hospital de los Magallanes de Catia y cuando ella ingresa al hospital la doctora le indicó que su hijo estaba muerto y ella decía que era mentira, la policía llegó y le hacían preguntas pero ella no respondía nada y en la plaza Catia fue cuando ella declaró y la llevaron esposada al sitio donde ocurrió el hecho y como no lo encontraron de ahí la llevaron a Parque Carabobo, a la PTJ, y de ahí a la zona 07; ella no le contó a los médicos lo que había ocurrido porque estaba llorando y ella vino a hablar cuando la llevaron a la plaza Catia y le indicó a los funcionarios que Jocksi había matado a su hijo a golpes; antes del hecho y el día del hecho Jocksi la obligaba a consumir drogas; la persona que mató a su hijo ella la conoce como Jocksi J.G..

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: ella empezó a trabajar en el puesto de teléfono el 26 de diciembre del año antepasado y la dueña de ese puesto era una persona de nombre Winimar; ella fue con una prima al puesto de teléfono y le hizo el contacto para trabajar allí; cuando ella trabajaba en el puesto de teléfono una señora que vive cerca de allí le cuidaba al niño; manifestó no recordar el nombre de la señora que le cuidaba al niño y se lo cuidaba desde la mañana hasta las nueve (09:00) de la noche y le cobraba treinta (30) mil semanal; los alimentos del niño los compraba su papá y ella cuando podía; ella conocía a Jocksi sólo de “hola, hola, hasta ahí” y una vez él se le presentó y le dijo que se llamaba Jocksi y lo conoció a partir de enero; cuando ella trabajaba en el puesto vivía en el 23 de Enero y un día se hizo tarde como a las once (11:00) de la noche y ella no tenía plata para irse a su casa y se quedó sentada con el niño llorando porque no tenía a donde ir y Jocksi se acercó y le preguntó que ocurría y ella le manifestó que no tenía dinero para irse a su casa y él (acusado) le dijo que si ella quería se fuera para su casa y ella aceptó y esa noche ella durmió con el niño en la camita que había en la casa de Jocksi y Jocksi durmió en el piso, al día siguiente ella dijo que se iba a trabajar y Jocksi no la dejó salir y la agarró a golpes para que no se fuera y ella decía que se tenía que ir porque tenía al niño y debía ir a trabajar y Jocksi le manifestó que no; el niño prácticamente se puso desnutrido porque no tenían que comer; ella vivió en casa de Jocksi desde el 01 de febrero hasta el día 27 de febrero y durante ese tiempo ella estuvo encerrada allí con el niño y cuando Jocksi s.e. no podía salir porque Jocksi la dejaba vigilada con sus amigos; en el mes que ella vivió con Jocksi él solo le dio como tres (03) veces de comer al niño un yogurt y ella no comió nada y parecía una indigente; la casa de Jocksi es un ranchito que queda en la parte de abajo de una casa que queda más arriba y en ese tiempo ella no conoció a ninguna persona y ni ella ni el niño llegaron a bañarse y parecían unos indigentes, todos sucios y hediondos; ella varias veces gritó a pedir ayuda pero nadie se metió ni dijo nada; el niño tenía la misma ropa y nadie le lavaba la ropa ni a ella ni al niño y en ese mes ni ella ni el niño se alimentaron; la entrada de la casa de Jocksi estaba tapada con una tabla pero no tenía puertas y ella no pudo salir de allí porque Jocksi la dejaba vigilada con unos amigos de él que estaban armados y alrededor de la casa habían como cuatro (04) amigos de Jocksi cuyos nombres desconoce, pero uno de ellos era blanco, alto, con pecas en la cara, el otro era medio gordito, blanco, otro era negro, alto y moreno y un día ella intentó salir y ellos la pararon y la volvieron a meter para adentro y no la dejaron salir; desconoce si su familia la estaba buscando durante el tiempo que ella vivió con Jocksi; cuando Jocksi golpeó al niño fue porque el niño se despertó llorando y él (acusado) estaba fumando y el niño no lo podía escuchar porque cada vez que lo escuchaba se ponía a llorar y porque el niño veía que Jocksi la golpeaba y también lloraba por hambre y ella trataba de calmarlo y ese día Jocksi llegó en la noche y comenzó a fumar droga, el niño estaba dormido y cuando Jocksi llegó dijo “llegué yo” y el niño se despertó, Jocksi se puso a fumar y le dio a ella y el niño se puso a llorar y estaba en la cama y Jocksi le daba golpes en la cara, en todas partes como si fuera una gente adulta, ella se metió, Jocksi la empujó y empezó a pegar gritos y Jocksi le dijo que los iba a lanzar a la quebrada y ella le decía que la dejara ir al hospital y él (acusado) le decía que se calmara o los mataba a los dos y los lanzaba para la quebrada, después ella tomó al niño en los brazos y el niño le tocó la cara y le dijo “mamá”, luego ella acostó al niño esperando a que el señor se durmiera para ella poder salir porque cuando él (acusado) se quedaba dormido también la dejaba vigilada con los amigos y como a las seis (06:00) de la mañana, ella despertó al niño y no reaccionaba y ella le dijo a Jocksi “mira como está el niño, no reacciona”, entonces cuando él (acusado) vio al niño como que se asustó y la dejó ir, ella corrió por las escaleras y fue cuando se encontró a su primo y la llevó al hospital; manifestó que trataba de calmar al niño cuando tenía hambre y no le daba alimento porque a ella no la dejaban salir de la casa de Jocksi; cuando Jocksi no estaba en la casa o cuando era de noche y Jocksi dormía él la dejaba vigilaba con sus amigos; cuando ella llevó al niño al hospital el niño no tenía pañal, solo vestía un pantalón jean, un sweter verde y una camiseta azul, pero el niño sólo estaba vestido sin pañal; la doctora que atendió al niño le dijo que su hijo estaba muerto pero ella no le dijo nada, sólo le decía que su hijo estaba vivo y la doctora fue la que llamó a la policía porque ella no hablaba, sino lo que hacía era llorar; en el hospital habían dos (02) doctoras y tres (03) enfermeras y le preguntaban que había sucedido y ella no contestaba nada.

   3. Declaración de la ciudadana R.S.A.Q., quien es testigo referencial de los hechos.

      Durante el desarrollo del debate oral y público, dicha ciudadana manifestó que esta como testigo como víctima de K.K. y el papá de Karla la llamó y le dijo que asistiera por la víctima que es K.K.. Ella no tiene ningún conocimiento del hecho, porque no supo nada y es la mamá de K.K. y sinceramente eso le cayó como un baño de agua fría, del niño no sabe, en realidad no sabe.

      A preguntas formuladas por la defensa, contestó: Karla cumple el primero de mayo veinte (20) años; Karla estuvo fue con su papá C.P. a partir de los cuatro (04) años de edad y Karla fue a donde ella vivía como a la edad de quince (15) años y Karla no se crió con ella; el papá le dijo que Karla estuvo con cuidados psiquiátricos; que ella sepa Karla no tiene ningún retraso; Karla tuvo dos (02) hijos, una hembra y el varón, la hembra la tiene ella (testigo) desde cerca de un año porque en realidad en las condiciones que Karla estaba viviendo con su pareja no eran adecuadas, estaban pasando necesidades y vio la situación y habló con Karla y le dijo que por favor le diera la niña para cuidarla porque la vio en necesidades y Karla le dijo que estaba bien y habló con el papá de Karla y le dijo que ella quería tener a la niña ya que la pareja de Karla no trabajaba ni hacía nada y a ella como abuela le daba cosa y pidió que le dieran a la niña para cuidarla y la niña ahorita tiene tres (03) años y medio y está sana, en buenas condiciones y cuando ella la agarró, la niña estaba desnutrida y la tiene desde que la niña tenía casi un (01) año; tiene tiempo sin ver a Karla, la última vez le pidió el favor que le diera la partida de nacimiento de la niña, la estuvo esperando pero no la vio; tiene entendido que Karla está con su papá y en realidad no sabe donde vive; como Karla no se crió con ella no puede dar mucha información sobre la misma.

      A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: manifestó no tener conocimiento de los hechos, supo que la llamaron para informarle que mataron al niño y desconoce quien lo hizo.

      A preguntas formuladas por el Juez, contestó: manifestó que Karla nunca ha consumido sustancias estupefacientes y alcohol; que Karla trataba bien a su niña, pero por las necesidades que tenía Karla, la niña estaba desnutrida, ella se quedó con la hija de Karla, al principio Karla dijo que estaba bien, pero la pareja de Karla se opuso al principio, pero ella insistió en que le dieran a la niña como un favor porque la veía en un mal cuadro clínico, habló con el papá de Karla, Karla habló con su pareja y ella (testigo) se trajo a la niña para Caracas; su relación con Karla es buena, se llevan como madre e hija y como amigas y cuando Karla tuvo su pareja que es el papá de los niños ella le explicó a Karla que para ese entonces era menor de edad y se cansó de hablar con ella, pero los hijos no le hacen caso a los padres; manifestó que cuando se llevó a la niña de Karla, ésta estaba embarazada del varón y conoció al niño cuando estaba ya grandecito y el niño estaba bien cuidado, pero en realidad ella solo vio al niño dos (02) veces; el trato de Karla con su hijo era bueno en las dos (02) veces que ella la visitó; no vio la necesidad de pedirle al niño a Karla ya que vio al niño repuesto, bien y muy diferente a la hembra; cuando observó al niño, Karla vivía en el 23 de Enero con la abuela paterna y posterior a ello no le conoció pareja a Karla.

      Nueva prueba admitida y no evacuada

      A pesar de que en fecha 17/02/2009, este Tribunal admitió el ofrecimiento de nuevas pruebas realizado por el Ministerio Público, de acuerdo al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como fue a.p. observa este Juzgador, que no todo ese acervo probatorio fue evacuado en el debate oral y público, por lo tanto, a juicio de quien aquí decide, es menester efectuar un señalamiento preciso y circunstanciado de esas nuevas pruebas no aportadas al proceso, a los fines de evitar valoraciones a favor o en contra del acusado JOCKSI J.P.G.. Dicha prueba se detalla a continuación:

1. Declaración de experto:

   1. Declaración del ciudadano J.V., adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber practicado Reconocimiento Médico Legal N° 129 2817-08, en fecha 05/05/2008, a la ciudadana K.K.P.A., la cual cursa al folio 37 de la segunda pieza de este expediente. Dicho testimonio no fue incorporado al proceso, por cuanto en fecha 29/04/2009, este Tribunal ordenó la conducción por la fuerza pública del referido ciudadano, no siendo posible la localización del mismo, motivo por el cual, y de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado en fecha 11/05/2009, prescindió de su incorporación, a lo cual la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., no argumentó oposición en contrario.

      Nueva prueba ofrecida y no admitida

      Durante el desarrollo del debate, el Ministerio Público, en fecha 02/04/2009, solicitó a este Tribunal se admitiera como nueva prueba, a tenor de lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, un ofrecimiento probatorio una Experticia Psiquiátrica signada bajo el N° 9700-137-000465 de fecha 29/08/2008, suscrita por la funcionaria M.E.B., adscrita al Departamento de psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la persona de la ciudadana K.K.P.A., la cual consta en copia debidamente certificada a los folios 169 al 171 de la tercera pieza del presente expediente.

      Al respecto observa este Tribunal, que se ha sostenido a lo largo del presente fallo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, reiterado por la jurisprudencia patria dictada en ese sentido, que una prueba la cual no fue admitida al término de la audiencia preliminar, puede ser incorporada al proceso siempre y cuando ella sea considerada como nueva prueba, para lo cual se debe atender a dos situaciones, a saber, que se derive de un hecho o circunstancia nuevas en el proceso, es decir, que tanto ese hecho como esa circunstancia, sean desconocidas por las partes y el tribunal al momento de desarrollarse el debate oral y público, por cuanto de lo contrario, no podría incorporarse tal elemento probatorio.

      En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal que la prueba ofrecida por el Ministerio Público, descrita anteriormente, no reúne estos requisitos legales señalados anteriormente, pues la prueba que se pretendió incorporar al debate no derivada de un hecho o circunstancia nueva, pues era del pleno conocimiento anterior del Ministerio Público, y por ende, de la defensa, toda vez que, del encabezado mismo de la experticia, se desprende que el Ministerio Público, representado por la Fiscalía 104° de esta Circunscripción Judicial, ordenó la practica de esa evaluación psiquiátrica a la ciudadana K.K.P.A., de acuerdo al oficio signado bajo el N° 810-08 librado en fecha 08/05/2008, por esa vindicta pública.

      Por lo tanto, el Ministerio Público tenía pleno conocimiento, previo a la celebración del debate oral y público, de la existencia de dicha prueba, y si pretendía hacerla valer en juicio, debió ofrecerla dentro de las oportunidades procesales que le brinda el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, al momento de dictar su acto conclusivo, conforme al artículo 326 ejusdem, o por lo menos cinco días antes del vencimiento de la celebración de la audiencia preliminar, como lo dispone el artículo 328 ibídem.

      Aún en el caso de incorporarla, como lo pretendió, como prueba complementaria, en atención al contenido del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, no procede dicha incorporación, por cuanto el referido artículo sostiene como requisito sine quanom, que para la promoción de este tipo de elementos probatorios, requiere que el conocimiento sobre su existencia sea posterior a la celebración de la audiencia preliminar, lo cual con la simple verificación de la fecha en la cual se ordenó la práctica del informe pericial -08/05/2008 con oficio N° 810-08- es anterior a la celebración de la audiencia preliminar -10/07/2008-, y no posterior como lo exige la norma.

      El Ministerio Público a fin de sustentar su pretendida intención de incorporar el informe pericial aquí analizado como prueba complementaria, conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que la fecha en la cual se practicó el informe y fue recibido el mismo, es posterior sin duda a la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente caso.

      Al respecto considera este Tribunal, que si bien el argumento del representante Fiscal fue corroborado por este Juzgador, en el sentido que las fechas señaladas tanto en el informe cuestionado como lógicamente la recepción del mismo ante la fiscalía solicitante, es posterior a la audiencia preliminar, considera que el Ministerio Público no fue diligente en cuanto a la realización de la diligencia de investigación que ordenó en fecha anterior a la audiencia preliminar, pues si bien no conocía el resultado del informe pericial, si tenía conocimiento del mismo, lo cual debió realizar todo lo necesario a fin de obtener los resultados de cada diligencia de investigación antes de presentar el acto conclusivo, toda vez que, esas diligencias de investigación son las que formarán mejor criterio a la vindicta pública a fin de presentar el acto conclusivo correspondiente.

      Por los fundamentos anteriormente expuestos, considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es negar la incorporación como nueva prueba o prueba complementaria, de la Experticia Psiquiátrica signada bajo el N° 9700-137-000465 de fecha 29/08/2008, suscrita por la funcionaria M.E.B., adscrita al Departamento de psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la persona de la ciudadana K.K.P.A., la cual consta en copia debidamente certificada a los folios 169 al 171 de la tercera pieza del presente expediente, toda vez que no se llenan los requisitos exigidos en los artículos 359 y 343 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Y así se decide.

      Ahora bien, con respecto a la prueba testimonial, citamos nuevamente al maestro R.R.M., en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, en su Cuarta Edición, editada por Jurídicas Rondón, página 445, quien define la prueba de testigo de la siguiente manera:

      …omissis…

      En cuanto a la prueba de expertos, continúa el profesor R.R.M., en la página 529, que:

      …omissis…

      De la incorporación de estas pruebas al proceso, al momento de celebrar el juicio oral y público en la presente causa, se pudo demostrar los siguientes hechos, los cuales se dan por acreditados:

   1. En fecha 01/02/2008, siendo aproximadamente las doce de la noche (12:00 p.m.), la ciudadana K.P.A., en compañía del niño cuya identidad se omite, de acuerdo con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, se dirige en compañía del acusado JOCKSI J.P.G., hacia su residencia ubicada en el Sector Alta Vista, Calle San Isidro, Callejón San Isidro, Casa sin número, en virtud de la situación precaria en la que se encontraba la misma, y ante la sensación de confianza que le brindaba el mencionado acusado, de acuerdo a la condición psicológica que presenta dicha ciudadana.

      Este hecho quedó demostrado con la declaración de la víctima y testigo presencial ciudadana K.K.P.A., quien fue conteste en afirmar que se desempeñaba como trabajadora en un puesto de alquiler de teléfonos, y que su horario de salida era entrada la noche, razón por la cual una persona cuidaba a su hijo cuya identidad se omite, hasta las nueve de la noche (9:00 p.m.), durante los días en que ella se encontraba desempeñando estas actividades laborales.

      Refirió esta ciudadana que en una oportunidad y debido a que la dueña del puesto de alquiler de teléfonos donde ella se desempeñaba, se apersonó en horas de entrada la noche, la ciudadana K.K.P.A., quien se encontraba en compañía de su hijo, y le entregó los teléfonos objeto del trabajo, retirándose dicha ciudadana del lugar, dejando a la ciudadana K.K.P.A. y el niño cuya identidad se omite, abandonada en el lugar de trabajo, sin dinero para poder trasladarse hasta su casa.

      La condición psicológica en la cual se encuentra la ciudadana K.K.P.A., no le permitió enfrentar y resolver el problema que tenía en ese momento, puesto que su retraso mental leve, la dejaba expuesta y dependiente a la ayuda de personas ajenas.

      Es en ese instante cuando la ciudadana K.K.P.A., recibe la ayuda del acusado JOCKSI J.P.G., quien la conmina hasta su casa a fin de que la referida ciudadana pasara la noche, aprovechándose este sujeto de la condición precaria en la cual se encontraba dicha ciudadana con el niño cuya identidad se omite, y en virtud del fácil manejo o manipulación de la cual podía ser objeto la ciudadana K.K.P.A., aprovechó la ocasión para llevarla hasta su vivienda, trasladándose ésta sin oponer resistencia alguna, en virtud que es fácilmente manejable y su condición la convierte en una persona confiada a la ayuda de un tercero.

      Esta condición psicológica que se hace referencia, quedó demostrada con la declaración de la ciudadana J.I.A., quien durante el desarrollo del debate oral y público, sostuvo que luego del examen clínico efectuado a la ciudadana K.K.P.A., pudo determinar una patología desde el punto de vista psicológico, referida a un retraso mental leve de esta ciudadana, la cual la hace vulnerable a cualquier tipo de manipulación de cualquier persona que pretenda valerse de ella, pues esta persona resulta confiada a la ayuda que le presten otras personas, por cuanto esta ciudadana no tiene malicia alguna, y no sabe distinguir entre el bien y el mal, en fin, sostuvo que era una ciudadana con cuerpo de mujer pero mente de niña.

      La actividad laboral reflejada anteriormente, también la refirió el ciudadano C.A.P.D., quien en su declaración sostuvo que su hija se encontraba trabajando en un puesto de alquiler de teléfono para ayudarse con la manutención de ella y de su nieto cuya identidad se omite, e igualmente refirió dicho ciudadano que fue en ese lugar de trabajo donde su hija conoció a un sujeto que mencionó como JOSEPH, quien fue el que maltrató a su nieto y fue el que le causó la muerte.

      Así mismo este ciudadano señaló en su declaración, que su hija se encontraba en la vivienda del ciudadano que mencionó como JOSEPH, a quien no conoció ni tampoco el lugar donde se encontraba la vivienda.

      La ciudadana F.M.A.D., testigo ofrecido por la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., también en su declaración refirió igualmente la condición laboral en la cual se desempeñaba la ciudadana K.K.P.A., así como también señaló que dicha ciudadana convivió en la casa del acusado durante un tiempo determinado, considerando a la referida ciudadana como su concubina.

      Igualmente la referida testigo informó en su declaración, que observaba que la ciudadana K.K.P.A., tenía un comportamiento de una persona inmadura, a la cual catalogó como la conducta de una niña, lo cual refuerza el alegato de la ciudadana J.I.A.G., en este sentido.

      La ciudadana ISBELIA E.A.R., testigo ofrecido por la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., refirió igualmente en su declaración que la ciudadana K.K.P.A., tenía una actividad laboral que comprendía en un puesto de alquiler de teléfonos y que fue en ese lugar donde el acusado la conoció, lo cual se concatena con los dichos anteriores.

      Así mismo, dicha ciudadana señaló que tanto la ciudadana K.K.P.A., el niño cuya identidad se omite y el acusado JOCKSI J.P.G., vivían juntos en la casa de este último, por un tiempo determinado, siendo dicha ciudadana presentada como concubina del acusado, lo cual se concatena este testimonio con lo señalado por la ciudadana F.M.A.D., en ese sentido.

      En cuanto al testimonio de la ciudadana R.S.A.Q., rendido en el desarrollo del presente debate, se pudo conocer que dicha ciudadana tuvo conocimiento a través de la información que le suministrara el ciudadano C.A.P.D., padre de la ciudadana K.K.P.A., que ésta estaba recibiendo tratamiento psicológico a raíz de este asunto, y que no sabía que su hija tenía un retardo mental leve, lo cual se concatena con el dicho de la ciudadana J.I.A.G. aunado a la declaración del referido ciudadano, pues en todos estos testimonios se pudo conocer que la ciudadana K.K.P.A., presentaba un retardo mental leve y estaba bajo la supervisión y atención médica.

      En cuanto al hecho de que tanto la ciudadana K.K.P.A., el niño cuya identidad se omite y el acusado de autos JOCKSI J.P.G., vivían juntos por un tiempo determinado, también quedó corroborado con el testimonio realizado por el propio acusado, durante el desarrollo del debate oral y público, toda vez que, el mismo reconoció haber conocido a esta ciudadana en su lugar de trabajo, la cual se dedicaba a alquilar teléfonos en la vía pública, versión ésta que claramente se compagina con lo señalado por los testigos referidos; e igualmente reconoció el acusado de autos, que vivió por un lapso de tiempo con la mencionada ciudadana y su niño cuya identidad se omite, en franca concordancia con los dichos que precedieron.

      Resultó importante la declaración del ciudadano J.G.H., por ser éste el funcionario encargado de la inspección técnica a la vivienda del acusado JOCKSI J.P.G., donde se dejó constancia de las características de la misma, así como las dimensiones de su interior, así como los objetos que se encontraban dentro de la misma.

      Así mismo, considera este Juzgador, que con la declaración del ciudadano E.M., funcionario adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se pudo tener una visión acerca del comportamiento del acusado JOCKSI J.P.G., de acuerdo a su historial policial, si bien no con relación al hecho enjuiciado, si en cuanto a su conducta predelictual.

      Si bien la ciudadana K.K.P.A., refirió que el acusado JOCKSI J.P.G., le infringió lesiones en diferentes partes del cuerpo, durante el tiempo que habitó en la casa de éste, las cuales quedaron demostradas con el testimonio del ciudadano S.V., experto forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió y practicó el reconocimiento médico legal signado bajo el N° 129 2817-08 de fecha 05/05/2008, practicado en la persona de la referida ciudadana, cabe destacar, que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, no amplió la acusación en contra del mencionado acusado, de acuerdo al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, este Juzgador, ante la imposibilidad de aplicar la respectiva sanción por falta de acción penal, únicamente valora esta circunstancia a fin de establecer y comprobar el dicho de la ciudadana K.K.P.A., en cuanto al maltrato recibido por el acusado de autos en su contra, de acuerdo a lo expuesto en su testimonio.

   2. En fecha 27/02/2008, siendo aproximadamente las nueve de la noche (9:00 p.m.), se apersona el acusado JOCKSI J.P.G., a la referida dirección, donde se encontraba la ciudadana K.P.A. y el niño (IDENTIDAD OMITIDA).

      Este hecho quedó demostrado con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., quien durante el desarrollo del debate oral y público fue conteste en señalar, que el día en que ocurrieron los hechos, es decir, el día 27/02/2008, aproximadamente a las nueve de la noche (9:00 p.m.), ella se encontraba en compañía del niño cuya identidad se omite, este último estaba dormido, en la vivienda del acusado JOCKSI J.P.G., y en ese instante se apersonó el mismo, quien al ingresar a la vivienda el niño cuya identidad se encuentra omitida, despertó y comenzó a llorar en presencia de ambos ciudadanos.

      Este hecho igualmente se corrobora con el dichos del acusado JOCKSI J.P.G., quien admitió haber llegado el día de los hechos en horas de la noche, a la vivienda donde se encontraban tanto la ciudadana K.K.P.A., como el niño con identidad omitida en el presente fallo, agregando el mismo que venía de la calle donde estaba realizando actividades laborales.

   3. En esa oportunidad el niño (IDENTIDAD OMITIDA) comienza a llorar y surge una discusión entre la ciudadana K.P.A. y el acusado JOCKSI J.P.G., a fin de que ésta lograra que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) dejara de llorar.

      Este hecho quedó evidenciado con el testimonio de la ciudadana K.K.P.A., quien señaló, tal y como fue referido en el punto anterior, que el acusado JOCKSI J.P.G., cuando ingresó a la vivienda y el niño con identidad omitida en el presente fallo, lo escuchó éste se despertó y comenzó a llorar, lo que ocasionó una discusión entre el mencionado acusado y la referida ciudadana, con el objeto de que el niño dejara de llorar.

      Así mismo quedó corroborado este hecho, con la propia declaración del acusado JOCKSI J.P.G., quien admitió que el día de los hechos, y al llegar a la vivienda, el niño estaba llorando y éste se acostó a dormir sin darle importancia al llanto del niño.

   4. Ante el insistente llanto del niño (IDENTIDAD OMITIDA) el acusado JOCKSI J.P.G., procedió a propinarle una serie de golpes con las manos, ocasionándole las siguientes lesiones: hematoma bipalpebral bilateral, múltiples escoriaciones en rostro, hombro izquierdo y miembros superiores e inferiores, cuyas lesiones no pudieron ser evitadas por la ciudadana K.P.A..

      Este hecho quedó evidenciado con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., quien como testigo presencial, señaló en el debate oral y público, que el acusado JOCKSI J.P.G., en vista de que el niño con identidad omitida en el presente fallo, no dejaba de llorar comenzó a propinarle una serie de golpes con las manos por diferentes partes del cuerpo, ante la imposibilidad de detenerlo la referida ciudadana.

      Las lesiones que le propinó el acusado JOCKSI J.P.G., al niño con identidad omitida, quedaron suficientemente probadas en el curso del debate oral y público, en virtud de las declaraciones de las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., quienes en su condición de médicos residentes, que recibieron al niño con identidad omitida, en el hospital J.G.H.d.l.M. de Catia, manifestaron que el niño presentaba hematomas y escoriaciones en diferentes partes del cuerpo, las cuales fueron producidas por contusiones.

      Así mismo, dichas lesiones quedaron comprobadas con la declaración del experto E.J.D., quien ratificó en todas y cada una de sus partes el informe pericial practicado en fecha 10/04/2008, correspondiente al Levantamiento de Cadáver signado bajo el N° 136-130154, el cual cursa al folio 185 de la primera pieza de este expediente, donde quedaron establecidas las lesiones externas producidas al niño cuya identidad queda omitida en el presente fallo, de la siguiente manera: hematoma bipalpebral bilateral, múltiples escoriaciones en rostro, hombro izquierdo y miembros superiores e inferiores.

      Dicha declaración se adminicula con la prueba documental incorporada al debate oral y público a través de su lectura, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al Levantamiento de Cadáver signado bajo el N° 136-130154, el cual cursa al folio 185 de la primera pieza de este expediente, suscrita y practicada por el referido experto.

      Por último, se concatenan estos testimonios con el rendido por el funcionario J.G.H., quien también señaló las lesiones externas presentes en la humanidad del infante, al momento de practicar la inspección técnica en el depósito de cadáveres de la Coordinación de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

      Es preciso acotar, que los testimonios ofrecidos por la defensa y que fueron debidamente evacuados en el debate oral y público, no desvirtuaron este señalamiento preciso de la ciudadana K.K.P.A., en el sentido de ser el acusado JOCKSI J.P.G., el causante de las lesiones sufridas al niño, sino que, por el contrario, se limitaron a señalar el comportamiento que éste, en su presencia, tenía frente al niño, sin aportar mayor información en cuanto a los hechos ocurridos el día 27/02/2008, aproximadamente a las nueve de la noche (9:00 p.m.).

   5. Luego que el acusado JOCKSI J.P.G., detuviera su acción delictiva, la ciudadana K.P.A., tomó en sus brazos al niño (IDENTIDAD OMITIDA), y siendo aproximadamente las seis de la mañana (6:00 a.m.) del día 28/02/2008, y ante la falta de reacción del niño (IDENTIDAD OMITIDA), dicha ciudadana decide llevarlo al hospital a fin de determinar su condición médica.

      Este hecho quedó determinado con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., quien refirió en su declaración que cuando el acusado JOCKSI J.P.G., dejó de golpear al niño cuya identidad se omite, éste se quedó dormido junto con la mencionada ciudadana, y al día siguiente, es decir, en fecha 28/02/2008, aproximadamente a las seis de la mañana (6:00 a.m.), la ciudadana K.K.P.A., al ver que el niño no reaccionaba se fue de la vivienda y lo llevó hasta el hospital J.G.H.d.l.M. de Catia, en compañía de su p.J.D.J.G.G..

      Dicho ciudadano cuando se recibió su declaración en el debate oral y público, sostuvo en franca concordancia con lo expuesto por la ciudadana K.K.P.A., que el día 28/02/2008, aproximadamente a las seis de la mañana (6:00 a.m.), consiguió a la misma con el niño en brazos y ante la apariencia y falta de reacción del mismo, procedió a trasladar en su vehículo a esta ciudadana y al niño en cuestión.

      Así mismo, se concatenan estas declaraciones con las deposiciones de las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., quienes también señalaron que la ciudadana K.K.P.A., llevó al hospital J.G.H.d.l.M. de Catia, al niño cuya identidad se omite, lugar en donde éstas ciudadanas lo recibieron.

   6. Camino al hospital, la ciudadana K.P.A. con el niño (IDENTIDAD OMITIDA) en sus brazos, recibió la ayuda del ciudadano J.D.J.G.G., quien los trasladó hasta el Hospital J.G.H..

      Al igual que el hecho anterior, éste quedó evidenciado con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., en concordancia con el testimonio del ciudadano J.D.J.G.G., quienes fueron contestes en afirmar que la mencionada ciudadana se encontraba en horas de la mañana del día 28/02/2008, en la vía pública con el niño en brazos y el referido ciudadano al notar el estado en que se encontraba el infante, procedió a trasladar a la ciudadana en cuestión hasta el Hospital J.G.H.d.l.M. de Catia, en el vehículo de su propiedad.

   7. Al llegar al referido nosocomio, la ciudadana K.P.A. le entrega al niño (IDENTIDAD OMITIDA), al grupo médico de guardia, compuesto por las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., quienes al ver las condiciones del lactante dan cuenta a la autoridad policial correspondiente, determinándose como causa de la muerte la siguiente: LESION RAQUI MEDULAR CON FRACTURA DE LA TERCERA VÉRTEBRA CERVICAL, SECUNDARIA A TRAUMATISMO.

      Este hecho quedó determinado con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., quien en su declaración sostuvo que al llegar al nosocomio indicado, se dirigió hasta los médicos de guardia, quienes examinaron el cuerpo del infante y determinaron que el mismo se encontraba sin signos vitales.

      Dicha declaración se concatena con lo señalado por el ciudadano W.J.C.R., quien refirió ser camillero y trabajador del hospital Dr. J.G.H.d.l.M. de Catia, y fue conteste en señalar que estando en labores diarias, observó cuando la ciudadana K.K.P.A., se apersonó al hospital con el niño en sus brazos y éste le indicó que se dirigiera hasta la emergencia donde se encontraban las médicos de guardia a fin de atender al infante.

      Posteriormente el mismo indicó que se enteró que el niño se encontraba sin signos vitales y se le ordenó buscara a los funcionarios policiales a fin de participarles lo ocurrido.

      Igualmente se adminiculan estos testimonios con los rendidos por las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., quienes fueron contestes en señalar que estando en labores de guardia en el hospital Dr. J.G.H.d.l.M. de Catia, recibieron al niño cuya identidad se omite, y al ser evaluado clínicamente determinaron que se encontraba sin signos vitales.

      Dichas ciudadanas sostuvieron que interrogaron a la ciudadana K.K.P.A., acerca de lo ocurrido quien no les aportó mayores datos, motivo por el cual ordenaron al ciudadano W.J.C.R., buscara a los funcionarios policiales a fin de participarles lo conducente.

      Se pudo conocer a través de la declaración de la ciudadana C.B.B., experta que practicó el protocolo de autopsia signado bajo el N° 136-130154 de fecha 09/04/2008, al niño cuya identidad se omite, durante el desarrollo del debate oral y público, que la causa de la muerte del mismo, fue por LESION RAQUI MEDULAR CON FRACTURA DE LA TERCERA VÉRTEBRA CERVICAL, SECUNDARIA A TRAUMATISMO.

      V

      FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

      Ahora bien, comprobado como ha quedado los hechos objeto del presente juicio, así como la responsabilidad penal del acusado JOCKSI J.P.G., sin que haya quedado duda alguna por parte de este Juzgador, desvirtuando así el Principio de presunción de Inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, restaría entonces, subsumir esos hechos dentro de la norma jurídica, y de ser procedentes aplicar la consecuencia que de ella deviene, como bien lo ha expresado la jurisprudencia patria, al señala en Sentencia Nº 401 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0507 de fecha 02/11/2004, que:

      …Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable…

      Del Homicidio Calificado con Alevosía

      En ese sentido, observa quien aquí decide, que el Ministerio Público en su escrito de acusación subsumió la conducta desplegada por el acusado JOCKSI J.P.G., como la prevista en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el cual constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, argumentando la representación fiscal que esta hipótesis jurídica es la que mejor se ajusta a los hechos incriminados, en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual fueron probadas en el debate.

      Al respecto observa este Tribunal que, dispone el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, que:

      Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

      1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…

      (Subrayado del Tribunal)

      A los fines de realizar una adecuación lógica de los hechos probados en el debate oral y público, con la norma jurídica anteriormente trascrita, considera este juzgador realizar un análisis de la estructura normativa que contempla esta acción típicamente antijurídica, a través de una interpretación gramatical de la misma.

      En consecuencia, es menester traer a colación el componente básico para determinar la estructura gramatical de la referida norma jurídica, y así realizar una mejor subsunción en ella de los hechos demostrados en el debate. Estos componentes se denominan: el núcleo o verbo rector; el sujeto activo; el sujeto pasivo; el objeto material y el bien jurídico protegido.

      Con respecto al núcleo o verbo rector, entendido éste como la conducta desplegada por el sujeto activo, el cual se determina a través de una acción u omisión que se constituye como delito. En este sentido, se verifica como núcleo o verbo rector del artículo 405 del Código Penal, que contiene el tipo penal del homicidio, entendido éste como el haber dado muerte a una determinada persona, el cual se reduce a una simple acción “matar”, para darse la comisión del hecho.

      Matar

      , según la Real Academia de la Lengua Española, es entendida como “la acción de quitar la vida”. De aquí que, se puede concluir que la acción para la comisión del hecho punible que nos ocupa, es haberle quitado la vida al sujeto pasivo de la relación criminal o víctima.

      Con respecto al sujeto activo, determinado por la doctrina como la persona autora del hecho punible, se observa que la norma jurídica invocada no específica un determinado sujeto, es decir, no crea en el características especiales que lo distingan de los demás, como por ejemplo, un funcionario público, funcionario policial, etc., por el contrario, lo identifica con las palabras “a quien”, en el entendido que puede ser cualquier persona que incurra en el supuesto jurídico para poder ser acreedor de la consecuencia jurídica.

      Igualmente ocurre con relación al sujeto pasivo, o persona contra la cual va dirigida la acción delictiva, el legislador tampoco hace una identificación sobre el sujeto que recae la acción, únicamente lo identifica, en el artículo 405 del Código Penal, con las palabras “a alguna persona”, lo cual hace entender sin lugar a dudas, que se trata de cualquier individuo de la especie humana.

      Con respecto al objeto material que se protege, es sin lugar a dudas es la “integridad física”, de la víctima. Y por último, el bien jurídico que se protege es e especificado en el Título IX del Código Penal, o sea delitos “Contra Las Personas”.

      Resultó plenamente demostrado durante el debate oral y público, el fallecimiento del niño cuya identidad se omite, conforme a lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a consecuencia de unos golpes propinados por el acusado JOCKSI J.P.G., con las manos, así mismo, quedó evidenciado con la incorporación de los medios probatorios ofrecidos por la partes y admitidos por el tribunal de control, la existencia de una intención o dolo directo, como elemento subjetivo, en la participación del acusado en el hecho delictivo, pues su intención fue directamente en contra de la humanidad de la víctima.

      Sin embargo, resulta conveniente estudiar la procedencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, conforme a lo establecido en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal. Al respecto, observa este Juzgador, que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 177 emanada de la Sala de Casación Penal, dictada en el Expediente Nº C03-0510 de fecha 03/06/2004, estableció lo siguiente:

      …Cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 1º, del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma…

      Como se observa, no solamente basta con señalar que se ha probado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, sino que además resulta necesario indicar, según la jurisprudencia patria, cuál de las circunstancias que califican el delito de homicidio se demostró en el debate oral y público, para así considerar procedente la aplicación de este calificativo.

      Al respecto, observa este Juzgado, que ha quedado demostrada la alevosía con la que actuó el acusado JOCKSI J.P.G., para darle muerte al niño cuya identidad se omite en el presente fallo. Ahora bien, qué debe entenderse por alevosía?. El legislador patrio, en el artículo 77 numeral 1° del Código Penal, despeja cualquier tipo de dudas con respecto a esta circunstancia agravante de la conducta delictual, de la siguiente manera:

      Artículo 77. Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:

      1. Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro…

      Actuar con alevosía, según el legislador es actuar sobre seguro, es decir, que el sujeto pasivo no tiene oportunidad alguna para defenderse del ataque del cual es objeto por el sujeto activo, o actuar en una oportunidad tal, de la cual la víctima no tenía escapatoria y ni podía evitar dicho ataque.

      El insigne doctrinario H.G.A., en su obra “Manual de Derecho Penal”, Parte Especial, Tercera Edición, página 30, ha expresado, con respecto al homicidio alevoso, lo siguiente:

      …Existe alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro (artículo 77, ordinal 1° del Código Penal). En otros términos, existe alevosía cuando el agente no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la posibilidad de defenderse. Así, es alevoso el homicidio intencionalmente perpetrado contra un ciego, una persona dormida o un niño.

      De ordinario, la premeditación acompaña la alevosía. Tanto es así, que el homicidio alevoso por excelencia es el cometido mediante una emboscada, la cual implica, necesariamente, la premeditación. Sin embargo, puede haber homicidio alevoso sin que exista premeditación, así, cuando el agente aproveche una oportunidad que se le presenta para matar al sujeto pasivo.

      Cuando exista premeditación en la perpetración del homicidio alevoso, aquella circunstancia agravante genérica se tendrá en cuenta para aplicar la pena correspondiente, entre el término medio y el término máximo…

      (Subrayado del Tribunal).

      Estando así las cosas, considera este juzgador acertado el alegato esgrimido por el Ministerio Público en el sentido de la existencia de la alevosía, por cuanto si bien es cierto no quedó demostrada la premeditación en el hecho que constituye el homicidio perpetrado en contra del niño cuya identidad se omite en el presente fallo, si quedó demostrada plenamente el ataque desmedido y disparejo entre el autor y la víctima, pues esta última se trataba de un niño de poco más de un año de edad, que evidentemente no tenía posibilidad de defenderse del ataque o los golpes que le propinó el acusado JOCKSI J.P.G., en su contra, aprovechando de esta forma la condición indefensa en la cual se encontraba la víctima del hecho, actuando sobre seguro.

      Otro elemento que constituye la alevosía en el presente acto, es precisamente la superioridad de edad y fuerza física, que tiene el acusado JOCKSI J.P.G., frente a la de un niño de un año de edad.

      En cuanto a la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, alegada por el Ministerio Público a fin de ser considerada al momento de la imposición de la pena, observa este juzgador, que dicha circunstancia agravante se encuentra ajustada a derecho, y debe ser tomada en consideración al momento de la imposición de la pena correspondiente, atendiendo a las circunstancias previstas en el artículo 37 del Código Penal.

      Por lo tanto, y luego de analizar la estructura gramatical de la norma jurídica in comento, así como los argumentos esgrimidos por las partes, se puede sostener que efectivamente los hechos demostrados en el debate se subsumen en la norma jurídica señalada por el Ministerio Público en su acusación, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, toda vez que, el ciudadano JOCKSI J.P.G.,, dio muerte al niño cuya identidad se omite conforme a lo establecido en el artículo 545 de la ley especial, en las circunstancias descritas en el presente fallo. Y así se declara.

      De los alegatos de la defensa en sus conclusiones

      Ahora bien, considera prudente este Juzgador, dar contestación a los alegatos esgrimidos por la defensa del acusado JOCKSI J.P.G., en la oportunidad prevista en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas conclusiones se refirieron a lo siguiente:

      La defensa señaló una serie de argumentos dirigidos a contravenir los fundamentos fiscales expuestos en sus conclusiones, aduciendo entre otras cosas, que observaba una serie de contradicciones en cuanto a la declaración rendida por la ciudadana K.P.A. y las actas de entrevistas realizadas a dicha ciudadana en la etapa de investigación, lo cual a criterio de la defensa, constituye un mecanismo para demostrar que dicha ciudadana mintió en su declaración, aunado al hecho que consideró que esta ciudadana fue manipulada por el Ministerio Público o terceras personas, a fin de rendir dicho testimonio.

      Al respecto, considera este Juzgador, que a la defensa no le asiste la razón, por cuanto el principio de inmediación, el cual rige el proceso penal acusatorio, de acuerdo al artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el deber que tienen los jueces de presenciar ininterrumpidamente el debate así como todos los medios probatorios que en él se incorporan, a los fines de dictar el fallo correspondiente, por lo tanto, a los Jueces en funciones de juicio no les está dado el escudriñar entre las actas que conforman la causa, elementos de prueba o de convicción que permitan demostrar la inocencia o culpabilidad de una persona, sino que, debe atenerse a lo alegado y probado en el debate oral y público, sin ir más allá, es por esta razón que considera este Tribunal, que el alegato de la defensa carece de sustento jurídico, máxime cuando la prueba fue debidamente controlada y discutida por las partes en el interrogatorio realizado en este juicio oral y público, en f.a. con los principios de control y contradicción de la prueba, por lo tanto, no puede pretenderse se valoren tanto las actas de entrevista como los testimonios dados en el debate como un solo medio probatorio, por cuanto lo que está sujeto a valoración es el dicho del testigo en el debate y no en el acta de entrevista, como bien se señala en la Sentencia Nº 490 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº C07-0135 de fecha 06/08/2007, donde se estableció lo siguiente:

      …las contradicciones ... entre la declaración del testigo ... y lo depuesto por éste en el acta de entrevista realizada por el Ministerio Público, la Sala señala, que las inconsistencia de este tipo son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, para que el Tribunal de Juicio pueda valorar, en su justa dimensión el testimonio, ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas formadas en la etapa de investigación, por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción…

      .

      Aunado a ello, considera este Tribunal, que la única forma que previó el legislador para someter a valoración las declaraciones realizadas a testigos, víctimas o expertos, las cuales quedaren plasmadas en un acta levantada en ese sentido, es cuando la misma se preconstituya como una prueba anticipada, conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, es en ese único sentido, cuando la prueba, previa incorporación por su lectura, conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 339 ejusdem, puede ser sometida a valoración probatoria, siempre y cuando quien haya dado la entrevista o declaración, no pudiere comparecer a rendirla en el debate oral y público.

      Por otro lado, y en cuanto a la presunta manipulación sostenida por la defensa en relación a la declaración de esta ciudadana, considera este Juzgador, que la defensa en ningún momento aportó elementos probatorios que sustentaran este alegato, sólo señala haber llegado a esta conclusión luego de haber interrogado a la ciudadana K.P.A., sin aportar mayor argumentación jurídica o probatoria en ese sentido, lo cual a criterio de este Tribunal, no constituye un argumento de peso para no someter a análisis y valoración este medio probatorio.

      En otro orden de ideas, la defensa sostuvo que en el presente caso se vulneró el derecho al debido proceso, en virtud de la incorporación al debate oral y público de elementos de prueba que en su concepto, no pueden considerarse como pruebas nuevas, así como el tiempo que transcurrió el debate, lo cual consideró igualmente la defensa, que se afectaron los principios de inmediación y concentración.

      En este sentido considera este Juzgador, que durante el desarrollo de la presente sentencia, esta Instancia ha analizado con toda profundidad el motivo o razón jurídica, que llevó a este juzgador a admitir los medios probatorios señalados por el Ministerio Público en base al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la defensa siempre sostuvo su posición en contrario, argumentando que la decisión judicial violentaba derechos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      A juicio de quien aquí decide, este argumento de la defensa carece de fundamento jurídico alguno, toda vez que, como quedó evidenciado al momento de admitir las nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, constituyó a criterio de esta Instancia, una circunstancia nueva dentro del proceso, como lo es el hecho de haberse decretado el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana K.P.A., a solicitud del Ministerio Público, con lo cual se le quita el carácter de imputada e igualmente se le habilita para deponer como testigo en el presente debate, por el simple conocimiento que tiene de los hechos, tal y como fue referido en el capítulo correspondiente en el extenso de la presente sentencia.

      Además, el testimonio de esta ciudadana no quiere decir tenga mayor o menor peso que lo manifestado por el acusado JOCKSI J.P.G., durante el curso del debate, toda vez que, serán los argumentos probatorios valorados en su conjunto, quienes determinarán cual versión se encuentra enmarcada dentro del acervo probatorio y cual no.

      El criterio jurisdiccional sostenido en la presente causa, con motivo de la incorporación de las pruebas cuestionadas por la defensa, en principio no constituye violación alguna de ninguno de los derechos y garantías contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el caso del principio al debido proceso, en virtud que la defensa goza del principio de la doble instancia, lo cual le permite ejercer los recursos correspondientes a fin de corregir los fallos u omisiones que considere se han cometido, como bien lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1440 de fecha 12/07/2007, dictada en el expediente N° 07-0287 con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se estableció lo siguiente:

      …omissis…

      Por lo tanto, aún en el caso de que el criterio de este Juzgador no sea el correcto, ello no constituye violación a ninguno de los postulados constitucionales, pues será a través del recurso ordinario de apelación o extraordinario de casación, que se revise la posición de quien aquí decide y se confirme, modifique o se corrija, según sea el caso.

      Ahora bien, en relación a la presunta violación de los principios de concentración e inmediación, señalados por la defensa, en virtud del tiempo transcurrido para la celebración del presente juicio, considera este Juzgador, al igual que el principio al debido proceso, los mismos no han sido vulnerados en el presente proceso, pues en virtud de la complejidad del caso, así como la carga probatoria y las incidencias presentadas durante el curso del debate oral y público, no permitió se culminara el juicio en un solo día como, en principio, lo exige la norma, sino que se debió realizar una serie de suspensiones del juicio, siempre dentro de los supuestos previstos en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que este Tribunal, en todo momento presenció ininterrumpidamente el curso del debate así como los medios probatorios en él incorporados, lo cual a criterio de este Tribunal ello no constituye violación alguna a estos principios.

      Este argumento jurídico se sustenta con la sentencia N° 459 dictada en fecha 02/08/2007, con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde quedó establecido lo siguiente:

      …omissis…

      Como bien lo señala la jurisprudencia patria, el legislador no estableció un número determinado de suspensiones del juicio, lo que si estableció es el lapso que debe durar entre una y otra suspensión y las causales para decretar las mismas, y a criterio de este Tribunal, eso se respeto, pues se decretaron las suspensiones del debate oral y público de acuerdo a los postulados del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del lapso permitido a fin de evitar la interrupción del juicio a tenor de lo previsto en el artículo 337 ejusdem, por lo tanto, considera este Juzgador que el alegato de la defensa carece de sustento jurídico.

      Por último, añadió la defensa que se encontraba decepcionada de cómo se administra la justicia en Venezuela, fundamentando en una serie de aseveraciones y agravios en contra del sistema de justicia, específicamente al Poder Judicial que este Tribunal representa, sin explicar, como pedimento de la defensa de acuerdo a las conclusiones esgrimidas, cual sería la sentencia que a su criterio sería la más justa.

      Considera este Tribunal, que el señalamiento esgrimido por la defensa, constituye una apreciación personal y subjetiva, la cual en nada tiene que ver con el fondo de la controversia planteada en el juicio oral y público, por lo tanto, este juzgador, nada tiene que contestar al respecto, pues ello constituye su libre y personal apreciación al respecto. Y así se decide.

      Penalidad

      Subsumida la conducta desplegada por el acusado JOCKSI J.P.G., en las hipótesis de hecho contenidas en las normas jurídicas que encierra el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, corresponde entonces a este juzgador, la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en dicha norma, la cual consiste en una pena corporal o restrictivas de libertad, constituida por pena de prisión, con una duración mínima de quince (15) años y máxima de veinte (20) años.

      Ahora bien, como se observa, la pena prevista en dicha norma contempla dos límites aplicables, razón por la cual considera quien aquí decide, traer a colación el contenido del artículo 37 del Código Penal, que señala:

      Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

      No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

      En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

      (subrayado del tribunal).

      De la regla que antecede, se entiende entonces que si la norma prevé para el delito una pena comprendida entre dos límites, se aplicará el término medio que resulte de la sumatoria de estos límites divido por la mitad, es decir, en el caso en concreto tenemos dos límites, de quince (15) años a veinte (20) años, para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1° del Código Penal, resulta entonces que su término medio, es la sumatoria de ambos límites dividido a su mitad, o sea, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión.

      Sin embargo, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 in comento, se permite aumentar o disminuir la pena entre uno u otro límite, atendiendo a las circunstancias agravantes y atenuantes aplicables al caso y demostradas en el debate oral y público. En el presente caso, observa este Juzgador, que no solamente quedó demostrada la circunstancia agravante contenida en la alevosía, la cual se encuentra inmersa dentro del tipo penal aplicado, sino que además se determinó la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por tratarse la víctima de un niño y que además merece protección especial del Estado, por esta razón considera quien aquí decide, aumentar la pena aplicable hasta el maximun establecido en la norma, todo en atención al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el cual contiene el principio del interés superior del niño, el cual fue totalmente quebrantado en el presente caso, por lo tanto, la pena a aplicar será de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, pena que en definitiva deberá cumplir el acusado JOCKSI J.P.G.,, por la comisión del delito antes referido.

      En cuanto a las circunstancias atenuantes, observa este juzgador, que la defensa en ningún momento señaló una posible circunstancia atenuante aplicable al caso en concreto, de las contenidas en el artículo 74 del referido código sustantivo, aunado al hecho que del estudio de las mismas, se infiere la inaplicabilidad de cualquiera a las circunstancias especiales del caso por parte de este órgano jurisdiccional, razón por la cual no se considera aplicable tales circunstancias a fin de aminorar la pena aplicable.

      Aún en el caso de la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral 4º del Código Penal, puesto que este juzgador considera la inexistencia de elementos procesales que puedan ser considerados para acreditar una disminución en la pena, inclusive en el caso de la buena conducta predelictual del acusado, que si bien no fue alegada, es criterio de este Tribunal, que tal argumento no justifica la aplicación de dicha atenuante, pues la misma es de libre apreciación, como bien quedó asentado en Sentencia Nº 071 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C02-0501 de fecha 27/02/2003, donde se estableció que: “…Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”, e igualmente en Sentencia Nº 368 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-0204 de fecha 28/03/2000 “…la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juez de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado. Ahora bien, también ha dicho este Tribunal Supremo que siendo esto facultativo para los jueces, de igual manera es de su soberanía apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica, y estos poderes discrecionales del juez, no son recurribles en casación…”

      V

      DISPOSITIVA

      Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

      PRIMERO: CONDENA al ciudadano JOCKSI J.P.G., titular de la Cédula de identidad Nº 6.332.503, venezolano, natural de Caracas, Dtto Capital, nacido en fecha 07-09-69, de 39 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio trabaja por su cuenta en el área de construcción y mantenimiento, residenciado en: Alta Vista, Avenida Sucre, Barrio San Isidro, escalera San Nicolás, casa S/N, Catia, Parroquia Sucre, Caracas, Distrito Capital e hijo de Y.V.D.P. (V) y de RAFAEL PIÑA (V), a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por haberlo encontrado autor material culpable y responsable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, así como las penas accesorias contenidas en el artículo 16 ejusdem, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 364, en concordancia con penúltimo aparte del artículo 365 y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

      SEGUNDO: Se fija provisionalmente como lugar de reclusión el Retén e Internado Judicial de Los Teques, y como fecha de culminación de la sentencia 08/04/2028, hasta tanto el juzgado en funciones de ejecución establezca el respectivo cómputo de ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

      TERCERO: Se exime al acusado, del pago de las costas procesales prevista en el artículo 34 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así de las costas procesales contenidas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, se CONDENA al mencionado acusado el pago de dichas costas, conforme a lo establecido en el artículo 267 ejusdem.

      IV

      DE LA AUDIENCIA ORAL

      En fecha 22/09/2009, se celebró la audiencia oral fijada por este Tribunal Colegiado, conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

      Hoy, Marte veintidós (22) de Septiembre del año dos mil nueve (2009), siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.), día fijado para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° 09-2493, seguida en contra del acusado PIÑA G.J.J., titular de la cédula de identidad Nº V-6.332.503. Al efecto, constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por los Jueces integrantes: Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.C.R. y Dra. C.M.T. (Juez Ponente), así como por la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G., se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia del Abg. N.C., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo en lo Penal, en su condición de Defensor, el Abg. J.G., en su condición de Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y el ciudadano PIÑA G.J.J., previo traslado del Internado Judicial Los Teques; dejándose constancia que la víctima ciudadana K.K.P.A. se encuentra representada por el Representante del Ministerio Público. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige al recurrente, Abg. N.C., y le concede el derecho de palabra, quien manifestó que la primera denuncia se fundamenta por falta de motivación de la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio, por cuanto al dictar su fallo no la fundamentó con los conocimientos científicos, ni con las máximas de experiencia, sino que se limitó a transcribir los distintos testimonios evacuados en el debate oral, por lo que solicitó a esta Alzada que analice la sentencia impugnada, pues la misma adolece de inmotivaciòn; en relación a la segunda denuncia incoada, se basa en pruebas incorporadas ilegalmente con violación a los principios del juicio oral y público, por considerar que el sentenciador a-quo incorporó como prueba nueva un examen médico practicado por un médico privado y no por un médico forense, la cual no debió ser valorada, por lo que solicitó la nulidad de la sentencia , y la celebración de un nuevo juicio. Concluido la exposición por parte del recurrente, se le concedió el derecho de palabra al Representante Fiscal, quien expuso, entre otras cosas que, analizadas las denuncias interpuestas por la Defensa, el Ministerio Público considera que la falta de motivación no siempre conlleva a la anulación de la sentencia; que la sentencia dictada por el A-quo se encuentra debidamente motivada, que la condena del ciudadano Piña G.J. se fundamentó con las pruebas científicas, concatenadas con los testigos presenciales del hecho; que en relación a la prueba a que hace referencia la Defensa, la misma no es ilícita, por cuanto la misma fue esgrimida por el Ministerio Público con fundamento en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una circunstancia nueva, pues la ciudadana K.P.A. desde el inicio de la investigación tenía la cualidad de imputada y posteriormente el Fiscal Superior ratificó la solicitud de sobreseimiento hecha por la Fiscalía del proceso y el Tribunal de Control decreta el sobreseimiento a favor de la ciudadana K.P.A., y una vez que el Ministerio Público tuvo conocimiento de dicho fallo se lo notifica al Juez de Juicio y es cuando se incorpora a juicio para ser evacuada como órgano de prueba, por ser un testigo presencial de los hechos, y su dicho aunado a las pruebas científicas conlleva a que el Juez de Juicio lo haga responsable del delito de homicidio calificado, en agravio a un menor de edad, por lo que solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, ratifique la sentencia condenatoria. Acto seguido, se le concede el derecho de réplica a la parte recurrente, quien expuso que el requisito de incorporar una nueva prueba a juicio es que se desconozca la existencia de la misma, y en el presente caso, a criterio de la Defensa, no es así, por cuanto el Tribunal de Control desechó la prueba y el Juez de Juicio la apreció y la consideró como prueba en contra de su representado. Seguidamente, se le concedió el derecho de réplica a la Representación Fiscal, quien expuso que ratifica el pedimento fiscal, y que el Juez de Juicio desconocía la procedencia del sobreseimiento decretado por el Juez de Control, que una vez notificado el Ministerio Público de dicho fallo se lo hizo saber al Tribunal de Juicio. Acto seguido, se le concedió la palabra al acusado PIÑA G.J.J., quien previamente impuesto del Precepto Constitucional, contenido en el ordinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso: “Le pido al Fiscal me diga cuales pruebas técnicas hay contra mi persona y testigos presenciales que dijeron que yo fui, que hay una experticia que el juez no aceptó y después la aceptan, un examen de un médico privado, ella dice que la tenía secuestrada desde hace 15 días sin comer, no es así, mi casa no tiene puerta como es que la tenía secuestrada, pido que se lean bien esa experticia, las declaraciones y que se haga un nuevo juicio, es todo”. Concluida la declaración del acusado, se da inicio al ciclo de preguntas, procediendo a interrogar la Dra. C.M.T., al Representante Fiscal, quien respondió que el sobreseimiento decretado a favor de la ciudadana K.P. se fundamentó en el artículo 318, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho no era atribuible a esa persona. Seguidamente, el Dr. J.O.G. procede a interrogar al Representante Fiscal, quien respondió que la ciudadana K.P. fue a consulta privada siendo atendida por la doctora J.I.A., quien es psicóloga clínica, sin tener conocimiento que dicha doctora era funcionaria adscrita a medicatura forense, que ésta evaluó clínicamente a la ciudadana K.P., quien rindió declaración en el juicio oral y el examen medico privado no fue llevado a Juicio. Concluido, el Juez Presidente expuso que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la sentencia correspondiente. Culminó la Audiencia siendo las doce y treinta y cinco minutos de la tarde (12:35 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman.-“

      V

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Como ha quedado expuesto, tenemos que en los antecedentes de la presente causa, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Séptima (47°) Penal (E) del Área Metropolitana de Caracas Dra. EVA K LA TORRE YSTÚRIZ, procediendo en su carácter de Defensora del ciudadano PIÑA G.Y.J., tiene por objeto la impugnación de la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27/05/2009 mediante la cual resultó condenado su defendido por ser autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, en relación con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

      PRIMERA DENUNCIA

      La defensa alega en su primera denuncia, FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, al amparo del artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con infracción del artículo 22 ejusdem y en su segunda denuncia aduce que la MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA FUE FUNDADA EN PRUEBAS INCORPORADAS ILEGALMENTE CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, apoyándose igualmente en el artículo 452 ordinal 2 de la Ley Adjetiva Penal.

      Así tenemos que en lo referente a la primera denuncia por infracción del artículo 452 ordinal 2 en relación con el artículo 22 ejusdem, expresa: “…por el silencio total de la recurrida al momento de valorar las pruebas, es decir la manifiesta inmotivación y el no cumplimiento concreto de la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la apreciación de las pruebas.”

      Que en el Capítulo IV de la Sentencia relativo a los “HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO” el Juzgador A quo “…se limita a la trascripción (sic) de los distintos testimonios evacuados en el debate oral, sin hacer siquiera una valoración de los mismos en forma conjunta…” añadiendo algunas consideraciones en cuanto a la actividad que debe realizar el Juez en relación al análisis de los medios de prueba.

      Denuncia igualmente que la Sentencia que hoy impugna, “…nunca determinó clara y concretamente sin lugar a dudas los hechos que estimó acreditados el tribunal tal y como lo exige el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…” Agregando que la decisión judicial objeto del presente recurso carece de motivación, plasmando en su escrito recursivo, lo que a su criterio, configura la motivación de una decisión.

      Afirma que, “…solo se limitó el juez a efectuar un ejercicio donde acopló elementos heterogéneos e incongruentes de hechos y razones y la discrecionalidad en la apreciación por demás parcial de las pruebas y el establecimiento de los hechos.”, trascribiendo parte del fallo recurrido e invocando también un reproche a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como lo es la alevosía, expresando que el Juzgador A quo no exteriorizó los hechos que dio por probados configurativos de la alevosía.

      Sostiene, que no puede estimarse “…como suficiente explicación racional y critica, esa simple exposición para determinar que una sentencia debe ser condenatoria…”, exponiendo doctrina sobre la motivación de la Sentencia y reiterando que la recurrida “…NO EFECTUO (sic) EL RESUMEN, ANALISIS (sic) Y COMPARACIÓN DE LAS PRUEBAS, POR LO TANTO NO LAS RAZONO (sic) EN EL PROCESO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA A LO QUE ESTA OBLIGADO POR IMPERIO E (sic) LA LEY ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.”, refiriendo doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la motivación de la Sentencia, peticionando finalmente se Anule la decisión judicial impugnada y se ordene un nuevo juicio oral y público.

      Ahora bien, de la lectura y estudio de la primera denuncia formulada por la Dra. EVA K LA TORRE YSTÚRIZ, Defensora del ciudadano PIÑA G.Y.J., se patentiza el escaso convencimiento de la recurrente en la formulación de la misma, dado que la explicación de la denuncia se inicia y termina en el párrafo que de seguida se transcribe: “…Observa la defensa que ha sido ese el defecto de la sentencia aquí recurrida, ya que en el capítulo IV relativo a la enunciación de los HECHOS que el tribunal estima ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO, el Juez se limita a la trascripción (sic) de los distintos testimonios evacuados en el debate oral, sin hacer siquiera una valoración de los mismos en forma conjunta; debiendo analizar cada uno de los medios de pruebas practicados y determinar que índica (sic), cuál es su valor específico respecto a los hechos que con él se pretendieron probar, debiendo igualmente comparar lo que arroja cada uno de los medios, con lo que indican los demás y establecer las razones por las que se considera que unas determinaciones privan sobre las otras y determinar finalmente el sentido predominante de la prueba apoyando cada una de esas consideraciones con argumentos lógicos.” Los otros párrafos relativos a esta denuncia, como quedó expresado supra, los destina la defensa a la transcripción de parte de la decisión, de doctrina científica y de doctrina jurisprudencial relativa a la motivación y a la falta de motivación de la Sentencia.

      En este sentido acota esta Sala, que es posible que la recurrida en su motivación hubiese podido extenderse más, lo que puede admitirse, pero en el presente caso y de acuerdo a la motivación plasmada en el fallo que hoy se impugna, ello no hace falta, por cuanto la fundamentación expuesta en la misma es razonable y acertada, siendo criterio de esta Alzada de que el hecho de que un escrito contentivo de un recurso de apelación o una decisión jurisprudencial sea voluminoso y extenso, esto no asegura que alcanza o logra la fundamentación exigida en una decisión o un escrito recursivo.

      La concreción que antecede resulta necesaria y útil en el caso bajo estudio, circunscrita al alegato de Falta de Motivación que formula la recurrente en su primera denuncia, pues examinada como ha sido la Sentencia apelada y muy especialmente el Capítulo IV relativo a los Hechos que el Tribunal da como probados, considera esta Alzada que la denuncia no debe estimarse por cuanto el Juez de Instancia, de manera concisa, clara y concreta detalló y analizó los elementos probatorios en los que se apoyó para dar por probado hecho por hecho, explicando las razones o motivos por los cuales declaró probados los mismos.

      Este Órgano Jurisdiccional Colegiado, ha constatado de actas, que la recurrida tomó en cuenta como elemento de convicción las pruebas practicadas en el Juicio Oral y Público, para dar por probado el delito por el cual fue condenado el acusado de marras, exponiendo en cada hecho probado, de forma pormenorizada, los elementos de convicción que apreció para declarar probados los hechos enumerados en los apartes 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del capítulo IV relativo, como quedó antes expresado, a “HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO”, motivando el por qué los da por probados y los elementos de convicción en que apoyó su declaratoria.

      No solamente la motivación de la recurrida se da en relación a la exposición de forma concisa el análisis y comparación de las pruebas valoradas por el Juez de Instancia para fundamentar la declaratoria de culpabilidad del acusado, sino también respecto a la circunstancia de calificación de alevosía, razonando frente al acervo probatorio que avala la declaración de los hechos probados perfectamente congruente con las pruebas que valora.

      De dicha motivación, se desprende con claridad las razones que tuvo el Juez de Mérito, para declarar probados los hechos, permitiendo al acusado y a la sociedad en general conocer las razones de la sentencia que hoy se impugna, permitiendo igualmente a esta Sala, conocer del recurso de apelación y de la racionalidad de la recurrida, la cual no es producto de la arbitrariedad que alega la recurrente, en consecuencia se impone transcribir los hechos que la sentencia recurrida da por probado:

      1.- En fecha 01/02/2008, siendo aproximadamente las doce de la noche (12:00 p.m.), la ciudadana K.P.A., en compañía del niño cuya identidad se omite, de acuerdo con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, se dirige en compañía del acusado JOCKSI J.P.G., hacia su residencia ubicada en el Sector Alta Vista, Calle San Isidro, Callejón San Isidro, Casa sin número, en virtud de la situación precaria en la que se encontraba la misma, y ante la sensación de confianza que le brindaba el mencionado acusado, de acuerdo a la condición psicológica que presenta dicha ciudadana.

      (Folio 175 de la pieza 4 del expediente).

      En el razonamiento expuesto para acreditar el hecho probado signado con el N° 1 (Folios 175, 176 y 177), analiza el Juez A quo el testimonio de la ciudadana K.K.P.A., quien en su declaración fue persistente, reiterativa, sin contradicción ni ambigüedades, en afirmar que trabajó en un puesto de alquiler de teléfono, así como su horario de salida concatenándola con el testimonio de la ciudadana J.I.A., quien en el debate oral y público afirmó que del examen clínico realizado a la ciudadana K.P., determinó una patología en la mencionada ciudadana desde el punto de vista psicológico, la cual consistía en un retraso mental leve, concordado con los testimonios de los ciudadanos C.A.P.D., padre de la ciudadana K.P., quien declaró que la misma estaba trabajando en un puesto de alquiler de teléfonos, que fue en su lugar de trabajo donde conoció a una persona al cual hizo referencia como Joseph quien fue el que maltrató a su nieto y fue el que le causó la muerte. (Folio 177).

      El testimonio de la ciudadana F.M.A.D. quien igualmente declaró sobre la condición laboral de K.P., así como también sobre el hecho de que K.P., vivió en la casa del acusado; en el testimonio de ISBELIA E.A.R., ésta declaró que la ciudadana K.P., laboraba en un puesto de alquiler de teléfonos y que fue en ese sitio donde el acusado la conoció, precisando que la ciudadana K.P., el niño y el acusado vivían en la casa del acusado; el testimonio de R.S.A.Q., cuya declaración versó sobre el conocimiento que tuvo a través del padre de K.P., de que la misma estaba siendo tratada psicológicamente y que presentaba un retardo mental leve; el Juzgador A quo, concatenó las declaraciones procedentemente señaladas con la declaración rendida por el propio acusado, quien afirmó que conoció a la ciudadana K.P., en su lugar de trabajo (alquiler de teléfonos en la vía pública), reconociendo igualmente que vivió por un tiempo determinado con la ciudadana K.P. y el niño de ésta última. (Folio 36 de la pieza 4 del expediente).

      Concordando dichos testimonios con el testimonio de J.G.H., funcionario que realizó la inspección técnica a la vivienda del acusado; con el testimonio de E.M., funcionario adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien aportó el historial policial del acusado; el testimonio de S.V., Experto Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien fue el que realizó el reconocimiento médico legal, signado con el N° 1292817-08 de fecha 5 de Mayo de 2008, practicado a la ciudadana K.P., el cual fue valorado a los solos fines de comprobar el dicho de la mencionada ciudadana relativos a los maltratos recibidos del acusado PIÑA G.Y.J., en su contra.

      2.- En fecha 27/02/2008, siendo aproximadamente las nueve de la noche (9:00 p.m.), se apersona el acusado JOCKSI J.P.G., a la referida dirección, donde se encontraba la ciudadana K.P.A. y el niño (IDENTIDAD OMITIDA).

      (Folio 179 de la pieza 4 del expediente).

      Acreditando este hecho con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., cuando esta de forma persistente, sin que se aprecie contradicción ni ambigüedades, declaró que el día 27 de Febrero de 2008, siendo las 9:00 p.m., aproximadamente, se encontraba con el niño en la vivienda del acusado, apersonándose el acusado, el niño despertó y comenzó a llorar, concordando con la propia declaración del acusado PIÑA G.Y.J., quien afirmó que llegó el día de los hechos a su vivienda en horas de la noche, tal como consta al folio 33 de la pieza 4 del expediente: “…llegue a mi casa a las 09 de la noche… yo andaba muy cansado ese día…me acosté cansado…”

      3.- En esa oportunidad el niño (IDENTIDAD OMITIDA) comienza a llorar y surge una discusión entre la ciudadana K.P.A. y el acusado JOCKSI J.P.G., a fin de que ésta lograra que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) dejara de llorar.

      Este hecho lo acredita el Juzgador A quo con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., cuando ésta de forma reiterada, sin que se aprecie contradicción alguna, declaró que el día 27 de Febrero de 2008, siendo las 9:00 p.m., aproximadamente, cuando el acusado entró a la vivienda, al escucharlo el menor, se despertó y comenzó a llorar, originándose una discusión entre ambos ciudadanos con el fin de que el menor dejara de llorar, concatenando este testimonio con la propia declaración del acusado PIÑA G.Y.J., quien afirmó que llegó el día de los hechos a su vivienda a las 09:00 de la noche “…y el se acostó a dormir…”

      4. Ante el insistente llanto del niño (IDENTIDAD OMITIDA) el acusado JOCKSI J.P.G., procedió a propinarle una serie de golpes con las manos, ocasionándole las siguientes lesiones: hematoma bipalpebral bilateral, múltiples escoriaciones en rostro, hombro izquierdo y miembros superiores e inferiores, cuyas lesiones no pudieron ser evitadas por la ciudadana K.P.A..

      (Folio 180).

      La recurrida acreditó este hecho con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., quien declaró que el niño no dejaba de llorar y el acusado comenzó a darle golpes con las manos por diversas partes del cuerpo al menor, concordado con la declaración de las ciudadanas: JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., quienes son Médicos residentes que recibieron al desafortunado niño en el Hospital J.G.H.d.l.M. de Catia, declarando de forma rotunda y contundente sobre el lamentable estado físico del menor, el cual presentaba hematomas y escoriaciones en diversas partes del cuerpo producidas por contusiones, concordadas estas declaraciones con la declaración del experto E.J.D., DECLARACIÓN ÉSTA ÚLTIMA QUE FUE ADMINICULADA CON LA PRUEBA DOCUMENTAL RELATIVA AL LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER signado con el N° 136-130154 (Folio 235 de la pieza 1 del expediente), donde constan las lesiones del menor como son: bipalpebral bilateral. Múltiples escoriaciones en rostro, hombro izquierdo y miembros superiores e inferiores, concatenando estos testimonios con la declaración del funcionario J.G.H., quien practicó la Inspección Técnica en el depósito de cadáveres de la Coordinación de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Apreciando la recurrida que los testimonios ofrecidos por la defensa del acusado, no enervaron el hecho declarado por la víctima ciudadana K.K.P.A., referido a que fue el acusado el autor de las lesiones infligidas al niño.

      5. Luego que el acusado JOCKSI J.P.G., detuviera su acción delictiva, la ciudadana K.P.A., tomó en sus brazos al niño (IDENTIDAD OMITIDA), y siendo aproximadamente las seis de la mañana (6:00 a.m.) del día 28/02/2008, y ante la falta de reacción del niño (IDENTIDAD OMITIDA), dicha ciudadana decide llevarlo al hospital a fin de determinar su condición médica.

      (Folio 182 de la pieza 4 del expediente).

      El Juzgador A quo, declaró acreditado este hecho con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., con la declaración de J.D.J.G.G., concordando estas declaraciones con los testimonios de las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., Médicos que afirmaron que la ciudadana K.K.P.A., llevó al niño al Hospital J.G.H.d.l.M. de Catia, donde fue recibido por las profesional de la medicina antes identificadas.

      6. Camino al hospital, la ciudadana K.P.A. con el niño (IDENTIDAD OMITIDA) en sus brazos, recibió la ayuda del ciudadano J.D.J.G.G., quien los trasladó hasta el Hospital J.G.H..

      (Folio 183 de la pieza 4 del expediente).

      El Juzgador A quo, declaró probado este hecho con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., concordado con el testimonio del ciudadano J.G.G., quienes fueron contestes en afirmar que la ciudadana K.K.P.A., se encontraba el día 28-02-2008 aproximadamente a las 6:00 horas de la mañana en la vía pública con el niño en los brazos de la mencionada ciudadana y el ciudadano J.G., al percatarse del estado del niño, la trasladó con el niño al Hospital J.G.H., en un vehículo de su propiedad.

      7. Al llegar al referido nosocomio, la ciudadana K.P.A. le entrega al niño (IDENTIDAD OMITIDA), al grupo médico de guardia, compuesto por las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., quienes al ver las condiciones del lactante dan cuenta a la autoridad policial correspondiente, determinándose como causa de la muerte la siguiente: LESION RAQUI MEDULAR CON FRACTURA DE LA TERCERA VÉRTEBRA CERVICAL, SECUNDARIA A TRAUMATISMO.

      (Folio 183 de la pieza 4 del expediente).

      Este hecho fue acreditado por el Juzgador A quo, con la declaración de la ciudadana K.K.P.A., concatenada con el testimonio del ciudadano W.J.C.R., camillero del Hospital Dr. J.G.H.d.l.M. de Catia, concordada con el testimonio de las ciudadanas JASNELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., que adminiculada a la declaración de la experta C.B.B., quien practicó el protocolo de autopsia signado con el N° 136-130154 de fecha 9-04-08 al niño, donde se dejó constancia que la muerte del niño fue por lesión raqui medular con fractura de la tercera vértebra cervical, secundaria a traumatismo.

      Con el análisis y comparación de las pruebas aportadas en el desarrollo del debate oral y público, como es la declaración de la testigo presencial de los hechos, la declaración del acusado, los informes forenses, las declaraciones de los testigos, el Juez de Instancia dio por demostrado los hechos del juicio, así como la responsabilidad penal del acusado, valoración que estima esta Sala está expuesta en la recurrida de forma razonada y concreta con sujeción a la previsión del artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal.

      No poniendo de manifiesto que el razonamiento del Juzgador A quo sobre las pruebas, sea contrario a las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, siendo congruente la valoración con los principios racionales contenidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Expuso la recurrida de forma ordenada el discurso del análisis y valoración del acervo probatorio en el Juicio Oral y Público, no teniendo esta Sala nada que alegar en contra del razonamiento expuesto en la Sentencia que hoy se impugna.

      La recurrida, analizó y comparó las pruebas aportadas en el debate oral y público conforme a derecho, por lo que surge lógica la explicación ofrecida de cómo se produjo el hecho indubitado de que el niño murió como consecuencia de lesión raqui medular con fractura de la tercera vértebra cervical, secundaria a traumatismo, siendo descartable que dicha lesión sea originada por algún golpe o traumatismo ocasionado por alguna acción o comportamiento del propio niño o por un accidente, por lo tanto no queda otra conclusión congruente con las reglas de la lógica que la “lesión raqui medular con fractura de la tercera vértebra cervical, secundaria a traumatismo” tal como consta del examen forense, que produjo el fallecimiento del niño, fue causada por una persona diferente a éste, en razón de su corta edad, lo que no permite ni siquiera inferir que el mismo niño se ocasionó la lesión que le produjo el fallecimiento, aunado al deplorable estado físico del niño al momento de su deceso, el cual presentaba múltiples lesiones cutáneas, las cuales iban desde hematomas, en la piel lesiones costrosas, alteración de la superficie cutánea en proceso de curación, por ello se presume que dichas lesiones presentaban cierto tiempo ya que estaban en fase costrosa, tal y como consta del Protocolo de Autopsia tal como consta al folio 236 de la pieza 1 del expediente, en las CONCLUSIONES: “…Cadáver de preescolar masculino de dos (2) años de edad; que presenta: 1. Zonas de alopecia biparietal. 2. Múltiples excoriaciones y hematomas faciales. 3. Múltiples lesiones costrosas en región frontal derecha, lumbar izquierda, miembros superiores e inferiores. 4. Hematoma en cuero cabelludo parietal. 5. Edema cerebral severo con herniación de amígdalas cerebelosas. Congestión de leptomenínges y hemorragia focal parietal izquierda. 6. Fractura de tercera (3ra) vértebra cervical con contusión medular. 7. Edema y congestión pulmonar bilateral. 8. Genitales externos y región perianal sin lesiones.”

      Afirmando la Dra. JASSNELL S.C.B., Médico Residente del Hospital J.G.H., que el cuerpo del niño presentaba hematomas que son las que se conocen como morados a nivel periorbital, a nivel de los ojos y en otras partes del cuerpo tenía una herida en la oreja y unas ampollitas en los pies. Igualmente la Dra. SUMI L.S.P., señala que el niño tenía muchos morados, hematomas en partes del cuerpo, lesiones ampollares en las piernas y piececitos y una lesión en la oreja, lesiones graves, incluyendo la que le ocasionó la muerte al menor, lo que no puede atribuirse a un comportamiento del mismo niño que ni siquiera había llegado a cumplir los dos años de edad.

      Anotado lo anterior, esta Sala considera ajustado a derecho el razonamiento expuesto por el Juzgador A quo en la apreciación de las pruebas y la declaración de los hechos probados, así como la responsabilidad penal del acusado de marras, pues por razones elementales de lógica, la única manera de que el niño presentara ese deplorable estado físico y la lesión definitiva que le causó la muerte, es producto, sin ningún atisbo de duda, de la actuación de una persona distinta al niño y siendo un hecho reconocido tanto por la progenitora del infante como por el propio acusado, de que las dos únicas personas que estaban con el menor el fatídico día de la ocurrencia de los hechos que produjeron el fallecimiento del mismo, era la madre, el acusado y el niño fallecido, no quedando acreditado en el juicio oral y público que otra persona diferente a los ciudadanos PIÑA G.Y.J. y K.K.P.A. se encontrara en la referida vivienda al momento del hecho delictivo que culminó en la Sentencia Condenatoria que hoy impugna la defensa del acusado.

      Consta en las actas procesales (Folio 34 al 36 de la pieza 3 del expediente) decreto de Sobreseimiento en el caso de la progenitora del niño ciudadana K.K.P.A., por el delito por la cual fue imputada, como fue el HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del menor (identidad omitida), previsto y sancionado en el numeral 3 del artículo 406 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en un proceso llevado a cabo con todas las garantías pues se observa que no surge de las actas procesales bajo análisis, reproche alguno en ese sentido, sobreseimiento decretado de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

      Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

      1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

      2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

      3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

      4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

      5. Así lo establezca expresamente este Código.

      (Negrillas de esta Sala).

      Así tenemos que el Sobreseimiento tiene carácter de cosa juzgada, y en el presente caso existe el testimonio de la ciudadana K.K.P.A., en cuanto a que el acusado de autos la noche del fallecimiento del niño lo golpeó de forma brutal, dada la especial circunstancia como es que las lesiones que ocasionaron la muerte fueron proferidas en el recinto de la vivienda del acusado en el que solamente, como quedó precisado supra, se encontraba el acusado, la ciudadana K.K.P.A. (Sobreseida) y el niño (hoy occiso). No evidenciándose de actas que el propio acusado haya incriminado de alguna manera a la testigo presencial del hecho enjuiciado, por lo que a criterio de esta Alzada la conclusión a la que llegó el Juez de Instancia con apoyo al análisis de las pruebas aportadas en el debate oral y público, de que el acusado fue la persona que lesionó al menor causándole la muerte, es lógica y razonable, congruente con el acervo probatorio.

      Así las cosas, quedó admitido por el acusado ciudadano PIÑA G.Y.J., que llegó a su vivienda a las 9:00 p.m., no señalando en ningún momento que el niño se encontrara en mal estado de salud cuando el llegó, tampoco existe constancia de que ese día la progenitora ejerciera alguna acción o conducta violenta sobre su hijo, ni siquiera el acusado la ha inculpado de la lesión que le ocasionó la muerte al niño.

      El niño murió a consecuencia de LESIÓN RAQUI MEDULAR CON FRACTURA DE LA TERCERA VÉRTEBRA CERVICAL, SECUNDARIA A TRAUMATISMO y cuando fue llevado por la progenitora al Hospital el médico señaló que el infante presentaba un deplorable o lamentable estado físico, de tal manera que el Juez A quo resaltó la declaración de las Dras. JASSNELL CEDEÑO y SUMI S.P., quienes atendieron al niño en el Hospital, del Experto Forense y por último los informes de los Médicos Forenses que comprobaron las lesiones que presentaba el cuerpo del menor y la lesión que en definitiva le ocasionó la muerte. De todos estos elementos la recurrida llegó a una conclusión lógica y veraz que esa lesión que le ocasionó la muerte al niño fue realizada por el acusado ciudadano PIÑA G.Y.J..

      Conclusión que estimó ratificada luego de valorar las diversas declaraciones de los testigos, los informes médicos forenses que señalan que la data de muerte aproximada es de menos de 12 horas en relación al ingresó al Hospital de los Magallanes de Catia el día 28/02/2008 a las 08:30 a.m. (Folio 235 al 237 de la pieza 1 del expediente), lapso de tiempo en el cual el menor permaneció en la vivienda del acusado estando solamente éste y la ciudadana K.K.P.A., testigo presencial de los hechos y quien de forma persistente sin que se aprecie contradicción alguna en lo sustancial y relevante de su declaración, afirmó que el acusado fue la persona que el día 27/02/2008 en horas de la noche le propinó golpes al niño.

      La defensa se limitó a discrepar de la Sentencia que hoy impugna, de la falta de motivación, por cuanto a su juicio “…NO SE EFECTUÓ EL RESUMEN, ANALISIS Y COMPARACIÓN DE LAS PRUEBAS, POR LO TANTO NO LAS RAZONÓ EN EL PROCESO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA A LO QUE ESTA OBLIGADO POR IMPERIO (E) (sic) LA LEY (Art. 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, quedando desvirtuada la denuncia por todo lo que quedó anteriormente expuesto, quedando de manifiesto que la denuncia formulada por la recurrente es su discrepancia con la motivación exteriorizada en la recurrida, se sustenta sobre una falta de motivación que no es tal, pues la Sentencia impugnada efectuó el resumen análisis y comparación de las pruebas exteriorizando el correspondiente razonamiento que de la valoración conjunta del acervo probatorio durante el juicio oral y público permitieron al Juez A quo llegar a la acreditación de los hechos, producto de un juicio deductivo en total consonancia con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, tal como lo prevé el artículo 22 del texto adjetivo penal, tal como se ha expresado y que se constata en la simple lectura del fallo recurrido.

      En razón de lo expuesto, estima esta Alzada en el caso que hoy nos ocupa, que la Sentencia recurrida contiene una motivación completa cuya extensión y profundidad responde a la complejidad del caso enjuiciado, siendo expresión de aplicación razonable del ordenamiento jurídico al justificar el Juzgador de Instancia, sin lugar a dudas la convicción acreditada de la autoría del recurrente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA.

      Respecto a la aplicación de la alevosía en este Homicidio, es indudable, tal como lo razona el Juez de Mérito, que existe un aprovechamiento de una situación de indefensión, como ocurrió en este caso con un niño que ni siquiera había alcanzado los dos años de edad, el acusado se aprovechó de esa circunstancia de minusvalía que representa la edad del menor para lesionarlo, lo que hace desaparecer cualquier despliegue de maniobra de defensa, tal como lo razona el Juez de Mérito, pues el desequilibrio entre un adulto de 39 años de edad con el niño de menos de dos años de edad, es notoria, no teniendo el infante la más mínima posibilidad de defenderse ante tal agresión, resultando obvio que el acusado se aprovechó de la circunstancia de minusvalía del pequeño, como antes se dijo, para agredirlo y con ello causarle la muerte, conclusión que comparte esta Sala con el fallo apelado, por lo que los alegatos esgrimidos por la defensa del recurrente deben rechazarse en el caso en cuestión.

      La recurrida declaró probado que el ciudadano PIÑA G.Y.J., el día 27/02/2008, golpeó al niño causándole la lesión que le produjo el fallecimiento, conducta que subsumió el Juez A quo en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, y para establecer los hechos probados, valoró las declaraciones de la ciudadana K.K.P.A., del propio acusado, quien reconoció que el día de los hechos llegó a la casa donde se encontraba el niño a las 9:00 p.m., siendo las únicas personas presentes ese día en la vivienda, si bien afirma el acusado que se acostó a dormir, el testimonio de la ciudadana K.K.P.A. y el Informe Médico Forense donde se deja constancia de la causa de la muerte como es LESIÓN RAQUI MEDULAR CON FRACTURA DE LA TERCERA VÉRTEBRA CERVICAL, SECUNDARIA A TRAUMATISMO, lo que resulta impensable atribuirlo, tal como está anteriormente argumentado y probado, a una autolesión que se hiciera un niño que no había alcanzado aún los dos años de edad, aunado a las declaraciones de los Dras. JASSENELL CEDEÑO BAEZ y SUMI L.S.P., ratificadas en el desarrollo del debate oral y público.

      La convicción a la que llegó el Juez de Instancia de que fue el ciudadano PIÑA G.Y.J., la persona que le ocasionó la muerte al menor, con apoyo al análisis y comparación de las pruebas testimoniales aportadas en el desarrollo del debate oral y público, corroboradas por otros datos y elementos indiciarios, vienen a sustentar que la conclusión adoptada en la recurrida resulta lógica y razonable, congruente con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Observa la Sala que la recurrida, en atención a las testimoniales rendidas en el desarrollo del debate oral y público, el Informe Médico Forense sobre la lesión que le ocasionó la muerte del niño y al propio reconocimiento que hace el imputado sobre la realidad de que al menor le fue ocasionada la muerte, aún cuando dicho reconocimiento lo hace pretendiendo exculparse al manifestar “…yo siendo ella lo primero que hago es denunciar al tipo que me mató a mi hijo…”, en la declaración del acusado de fecha 11/05/2009 (Folio 79 de la piaza 4 del expediente) éste dijo “…oyó al niño llorar, como a las 6:00 a.m. él estaba dormido y escucha que ella se paró y dice que se iba,…”, cuando a esa hora la progenitora del niño estaba en plena vía pública, vale decir como de 6:00 a.m. a 6:30 a.m., tal como lo afirma el testigo J.D.J.G.G., cuando a preguntas del Ministerio Público contestó que eso ocurrió “el año pasado y cuando iba a sacar el vehículo para trabajar eran como a las seis (06:00) de la mañana y se consiguió a la joven que le dice prima porque fue criada por una prima hermana de él y ella se llama KARLA y ella tenía al niño, lo tocó y el niño estaba frío” y a preguntas formuladas por la defensa contestó: “que se encontró a KARLA en la curvita de la Calle El Club de Alta Vista, como a las seis (06:00) de la mañana, llevaba al niño… el niño no reaccionaba” tal como se desprende a los folios 139 y 140 del Capítulo IV de la recurrida, llevando al Hospital a la ciudadana K.P. y al menor (hoy occiso) y al Informe Forense por el estado de rigidez del niño, logrando el Juzgador A quo la convicción que se plasma en los hechos probados de que el hoy acusado profirió las lesiones que le produjeron la muerte al menor de dos años.

      En virtud de la fundamentación anteriormente expuesta, y constatada como ha sido la debida motivación en la recurrida, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones desestima la primera denuncia formulada por la parte impugnante. Y ASI SE DECIDE.

      SEGUNDA DENUNCIA

      En relación con la segunda denuncia del recurso de apelación, formalizado en amparo del artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, donde alega la recurrente que la Sentencia Judicial hoy impugnada, se apoyó en pruebas incorporadas ilegalmente con violación de los principios del juicio oral y público, por cuanto “…cuando la motivación se funde en pruebas obtenidas ilegalmente e incorporadas con violación a los principios del juicio oral…”, aportando unas series de consideraciones relativas a las fases en que opera la prueba en el proceso penal.

      Aduce que el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, profirió decisión donde en el pronunciamiento cuarto declaró extemporáneas las pruebas ofrecidas en el escrito de fecha 05/06/2008, relativas al ofrecimiento del testimonio de la ciudadana K.K.P.A., declarada inadmisible al tener dicha ciudadana en esa oportunidad la condición de imputada, que esa misma suerte corrió el ofrecimiento del testimonio de los expertos que realizaron el examen psiquiátrico a la mencionada ciudadana al estimar la Juzgadora de Control que no guardaba relación con el objeto de enjuiciamiento del acusado.

      Alegando la defensa que al no ser admitidas las referidas pruebas por el Juez de Control al dictar la decisión en la Audiencia Preliminar y en el auto de Apertura a Juicio, no le es dable al Juez de Juicio “…admitir, evacuar y valorar unas pruebas distintas a las mencionadas en el referido auto ya que a ello debe atenerse, puesto que debe cumplir a cabalidad lo que allí ordena, a menos que se trate de una prueba nueva o una prueba complementaria, conforme a lo establecido en los artículos 343 y 359 ambos del Código Adjetivo Penal.”

      Es decir, que en opinión de la defensa en el caso concreto, no se dan las circunstancias previstas en las mencionadas normas del Código Orgánico Procesal Penal, sosteniendo, tal como quedó profusamente explanado en los antecedentes de la presente decisión, los motivos que le dan sustento al alegato de que en el presente caso no se dan las circunstancias exigidas en los artículos 343 y 359 de la Ley Adjetivo Penal, exponiendo la parte recurrente una amplia argumentación sobre los requisitos de las precitadas normas procesales.

      Transcribe el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y parte de la recurrida donde el Juzgador exterioriza la protesta de la defensa en este punto y razona los motivos que estimó en esa oportunidad para admitir las nuevas pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, insistiendo la recurrente en que la Sentencia que impugna fue fundamentada en pruebas incorporadas ilegalmente al juicio oral, que se conculcaron, a su criterio, normas constitucionales y legales tales como el artículo 49 Constitucional y los artículos 190, 197 y 199 de la Ley Adjetiva Penal, solicitando se anule la Sentencia Judicial recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que profirió la decisión apelada.

      Así las cosas, primeramente debe acotar esta Alzada que la enunciación que realiza la defensa al inicio de la presente denuncia, como es el vicio in procediendo de la sentencia judicial por cuanto la motivación, según afirma, esta fundada en pruebas incorporadas ilegalmente con violación a los principios oral y público según lo establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, no explana, a lo largo de esta denuncia, ni especifica las pruebas que señala fueron ilegalmente incorporadas por el Juzgador A quo en esta causa y según su dicho, la motivación de la recurrida se fundó en esa prueba ilegal, no siendo actividad de esta Instancia Superior rehacer o reformar el recurso de apelación de las partes, por cuanto la elaboración y fundamentación de un escrito recursivo, es una actividad exclusiva de la parte que recurre, carga que no ha sido cumplida en el presente caso, ello queda patentizado simplemente con darle una lectura a la denuncia formulada, lo que hace improcedente efectuar el examen de la misma.

      No obstante lo anotado en el epígrafe que precede, este Tribunal Ad quem como primer guardián y garante imparcial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, revisada la Sentencia recurrida donde está perfectamente determinado un aparte denominado “PRUEBAS NUEVAS”, entra a examinarla y constatar si la motivación de dicha Sentencia se fundamentó en pruebas ilegales incorporadas al debate oral y público y como consecuencia se materializó la vulneración de los principios del juicio oral y público.

      Constatando estos Decisores que los motivos para admitir los medios de pruebas nuevas, fueron reflejados de forma detallada por el Juez A quo, en la decisión de fecha 20/05/2009 acordando: “…en primer lugar, en fecha 17/02/2009, y en atención a circunstancias procesales nuevas, se acordó la incorporación de los siguientes testimonios: S.V., J.V., J.I.A. y K.P.A., a solicitud del Ministerio Público; y en segundo lugar, específicamente de la declaración rendida por la ciudadana J.I.A.G., en fecha 13/03/2009, tanto este Juzgado como las partes, tuvieron conocimiento de un hecho nuevo desconocido hasta la incorporación de este testimonio como prueba, y es el hecho cierto de que la ciudadana R.S.A.Q., quien es madre de la ciudadana K.K.P.A., tiene conocimiento referencial de los hechos aquí debatidos, razón por la cual, la defensa, en atención al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a solicitar la incorporación del testimonio de la ciudadana R.S.A.Q., como nueva prueba, toda vez que, el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad, en atención al contenido del artículo 13 ejusdem.”

      Respecto a las pruebas nuevas testificales admitidas, el Juez A quo declaró que “…considera se ha verificado en primer lugar, un hecho nuevo, por ser desconocido por las partes y por este Tribunal, como lo es, el conocimiento referencial que de los hechos debatidos conocía la ciudadana R.S.A.Q., toda vez que, durante el desarrollo de la investigación y el proceso, nunca fue incorporado como elemento de convicción y posteriormente como elemento probatorio; y en segundo lugar, una circunstancia procesal nueva como lo es la declaratoria de sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana K.K.P.A., lo cual le quita el carácter de imputada, y puede rendir declaración en el presente juicio en su condición de único testigo presencial, aunado al resto de las pruebas que en un principio fueron rechazadas por el juez de control en virtud del obstáculo legal.”

      Efectuado como ha sido por esta Sala el estudio de la Sentencia recurrida, así como de las actas procesales que conforman la presente causa, estos Decisores arriban a la misma conclusión que el Juzgador de Instancia en cuanto al punto de la admisión de las nuevas pruebas.

      En efecto, consta en autos que la inadmisibilidad del testimonio de la ciudadana K.K.P.A., por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10/07/2008 (Folio 85 de la pieza 2 del expediente), fue concretamente por su condición de imputada, pero habiéndose producido el sobreseimiento en fecha 03/02/2009 desaparece ese carácter y siendo la única persona que se encontraba con el acusado y el niño en el recinto de la vivienda el día 27/02/2008, cuando sucedieron los hechos que llevaron al fallecimiento del menor, es acertado y congruente con el requisito preceptuado en la norma procesal la fundamentación del A quo, al estimar que ello constituye una circunstancia procesal nueva que hace procedente la admisión de las nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y habiendo desaparecido este óbice procesal que impidió la admisión de los testimonios de los ciudadanos S.V., J.V., J.I.A. y K.K.P.A., resultada ajustado a las exigencias del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal la admisión por el Juez de Instancia, con fundamento a que dichos testimonios son nuevas pruebas, estimando que derivan de circunstancias procesal nuevas, por lo que resulta pertinente transcribir el precitado artículo del Código Adjetivo Penal:

      Artículo 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

      La admisión de las pruebas nuevas acordadas por la recurrida, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 359 de la Ley Adjetiva Penal, siendo incorporadas legalmente al debate oral y público, obtenidas con respeto a los principios que presiden el proceso penal acusatorio como es el de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, lo que ha sido verificado en actas por esta Sala por cuanto el desarrollo de la actividad probatoria ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Robinson Vásquez, fueron respetados todos estos principios.

      El artículo 359 de la Ley Adjetiva Penal, otorga a las partes el derecho de proponer nuevas pruebas cuando se verifique lo supuesto de la norma, vale decir, que se derive de un hecho o circunstancia nueva en el proceso, lo que fue declarado por la recurrida en cuanto a la circunstancia procesal nueva como lo es el sobreseimiento de la ciudadana K.K.P.A., fundamentando razonadamente la admisión de las nuevas pruebas constituidas por los testimonios de S.V., J.V., J.I.A. y K.K.P.A.; y en cuanto a la admisión de la nueva prueba relativa al testimonio de la ciudadana R.S.A.Q., quien es madre de la ciudadana K.K.P.A. por tener conocimiento referencial de los hechos debatidos, siendo la propia defensa, en atención al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, quien procedió a solicitar la incorporación del testimonio de la ciudadana R.S.A.Q. como nueva prueba, estando totalmente ajustado a derecho dicho pronunciamiento en la recurrida según lo exigido por la precitada norma procesal, desestimándose la segunda denuncia de la parte recurrente. Y ASI SE DECIDE.

      A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. EVA K LA TORRE YSTÚRIZ, Defensora Pública Penal (E) Cuadragésima Séptima de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PIÑA G.J.J., titular de la Cédula de Identidad N° 6.332.503, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Robinson Vásquez Martínez, publicada en fecha 27/05/09, en la que se condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por encontrarlo autor responsable en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente, al estar debidamente motivada la recurrida, apoyada en pruebas legales y por ende ajustada a Derecho la pena impuesta a su patrocinado. En consecuencia se CONFIRMA la recurrida. Todo de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

      V

      DISPOSITIVA

      Por todas las razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. EVA K LA TORRE YSTÚRIZ, Defensora Pública Penal (E) Cuadragésima Séptima de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PIÑA G.J.J., titular de la Cédula de Identidad N° 6.332.503, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Robinson Vásquez Martínez, publicada en fecha 27/05/09, en la que se condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por encontrarlo autor responsable en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente, al estar debidamente motivada la recurrida, apoyada en pruebas legales y por ende ajustada a Derecho la pena impuesta a su patrocinado. En consecuencia se CONFIRMA la recurrida. Todo de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Publíquese, Regístrese, diarícese la presente decisión y notifíquese al acusado.

      EL JUEZ PRESIDENTE,

      DR. J.O.G.

      LA JUEZ,

      DRA. C.C.R.

      LA JUEZ PONENTE,

      DRA. C.M.T.

      LA SECRETARIA,

      ABG. T.F.

      En esta fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión, .

      LA SECRETARIA

      ABG. T.F.

      JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.-

      Causa N° S5-0-2493