Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 04 de julio de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: A.L.B., H.R.C., J.Y.B., F.A.M., L.E.T., F.B.R., YULLY WAAGNER LARA, G.P.S.A. y O.S.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.682.080, 5.412.198, 17.298.144, 5.149.817, 15.947.787, 16.288.580, 19.564.091, E-83.903.571 Y E-83.762.275, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P. y M.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 63.145 y 50.053, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 1970, bajo el No. 99, Tomo 63-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.G.R., A.S.F., M.B.E.S. y J.R.S.N., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.256, 111.428, 42.333 y 105.131, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de abril de 2014, oída en ambos efectos por auto de fecha 08 de mayo de 2014.

El 14 de mayo de 2014 fue distribuido el expediente; dentro de los 3 días de despacho siguientes, el 19 de mayo se dio por recibido; el 26 de mayo de 2014, se fijó audiencia para el 17 de junio de 2014 a las 11:00 a.m.; se difirió el dispositivo para el 27 de junio de 2014 a las 3:30 p.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegan los demandantes que prestan servicios para la demandada como mesoneros, entre cuyas funciones esta la atención de eventos, reuniones, fiestas, atender mesas y clientes asignados; que ingresaron en las siguientes fechas: A.L.B.: 15 de enero de 1978; H.R.C.: 15 de diciembre de 1999; J.Y.B.: 1 de octubre de 2002; F.Á.M.: 20 de octubre de 2003; L.E.T.: 20 de julio de 1976; F.B.R.: 20 de octubre de 1988; Yully Waagner Lara: 15 de enero de 1992; G.P.S.: Aguila: 7 de diciembre 2004; y O.S.A.: 7 de diciembre de 2004.

Que trabajan en forma permanente, folio 6 vto pieza Nº 1 libelo y por la actividad de la demandada trabajan cada vez que hay eventos, como almuerzos, bodas, desayunos, cumpleaños, coffe break, reuniones, banquetes, que se efectúan todos los días y en varios horarios tales como: cuando atienden desayunos de oficina desde las 6 a.m. hasta las 10 a.m., cuando se trata de un desayuno con primera comunión de 6 a.m. hasta 8 p.m. aproximadamente; cuando se trata de un almuerzo de 9 a.m. hasta las 12 p.m., cuando se trata de matrimonios, cumpleaños y fiestas de 15 años de 2 p.m. hasta las 6 a.m.

Que desde la fecha de ingreso hasta el mes de diciembre 2009 laboraron un promedio de 60 horas a la semana distribuidos aproximadamente en 5 eventos por semana, que como la jornada es nocturna, porque la parte nocturna de la jornada mixta excede de 4 horas, laboraban aproximadamente 25 horas extraordinarias a la semana y 100 horas al mes, que nunca fueron canceladas, ni menos aun su incidencia.

Que su salario es el siguiente:

A.L.B.:

H.R.C.:

J.Y.B.:

F.Á.M.:

L.E.T.:

F.B.R.:

Yully Waagner Lara:

G.P.S.A.:

Y O.S.A.:

Que la demandada les cancelaba un salario fijo diario por evento de Bsf. 340,00 y se realizaban un promedio de 5 eventos por semana, lo cual arroja un promedio semanal de Bsf. 1.700,00 y de Bsf. 6.800,00 mensual, lo que equivale a Bsf. 226,66 diarios, que no les pagaban bono nocturno, domingos laborados, horas extraordinarias, ni sus incidencias en la base de cálculos de los salarios.

Que los representantes de la demandada desconocen irresponsablemente las relaciones de trabajo, pues en fraude a la ley los tratan como mesoneros de avance, casuales u ocasionales, cuando la realidad de los hechos indica que laboran permanentemente desde hace muchos años para la demandada, bajo el régimen de subordinación y ajenidad, sin embargo, no los reconocen como trabajadores formales, ni les permiten el disfrute de vacaciones, no les pagan bono vacacional, utilidades, horas extraordinarias, domingos y días feriados, bono nocturno, no les acreditan la prestación de antigüedad e intereses, ni cumplen con las obligaciones de índole fiscal, tributaria, civil y mercantil.

Que desde enero de 2010 la demandada comenzó a reducir los eventos que realizaban, por lo que prestan el servicio en 2 o 3 eventos por semana; que la demandada se apropia del resultado de las labores de los mesoneros que realizan en los eventos, que les cancelan el salario, establece las reglas, jornadas, directrices, organiza, controla y dirige la prestación de servicio en los eventos, que se presta en las instalaciones de la demandada o en el sitio que les ordene prestar el servicio.

Demandan: la acreditación de la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos, utilidades vencidas, antigüedad y bono de transferencias en lo que se refiere a L.E.T., A.L., F.B. y Yully Waagner Lara; diferencias de días feriados trabajados; horas extraordinarias; estimando la demanda en Bsf. 2.332.949,42, más los intereses mora e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo que los demandantes hayan comenzado a prestar servicio en las fechas señaladas en el libelo de la demanda; que los demandantes tenían una agotadora e inconstitucional jornada laboral, alegó que los demandantes no asistían todos los días a laborar para la demandada, ni cumplían un horario de trabajo, ya que prestaron sus servicios de manera eventual, ocasional, a llamada; que no estaban subordinados a la empresa, que se encontraban ante una expectativa de trabajo pues debían esperar que la empresa los llamara para ver si salía un trabajo para ellos, sin estar obligados a aceptar el trabajo y si no lo hacían no había ninguna consecuencia.

Que la prestación de servicios dependía de una llamada, si había un evento y el cliente solicitaba el servicio de mesoneros, por ello es totalmente falso que los demandante trabajaban cada vez que había eventos en la empresa, tales como: almuerzos, bodas, desayunos, cumpleaños, coffee break, reuniones, banquetes; que no es cierto que todos los días se realicen eventos en la demandada, ni que los demandantes asistieras todos los días.

Negó, rechazó y contradijo que los demandantes laboraban comúnmente en los siguientes horarios: desayuno de oficina de 6:00 a.m. a 10:00 a.m; desayuno con Primera Comunión de 6:00 a.m. a 8:00 p.m. aproximadamente; almuerzo de 9:00 a.m. a 12 de la noche; matrimonios, cumpleaños y fiestas de quince años de 2:00 p.m. a 6:00 a.m.

Negó, rechazó y contradijo que los demandantes laboraron desde la fecha de ingreso por ellos señalada hasta el mes de diciembre del 2009, un promedio de 60 horas a la semana distribuidos entre un aproximado 5 eventos por semana, pues estos prestaron sus servicios de manera eventual, no continua e interrumpidamente, dependiente de la disponibilidad de cada demandante, toda vez que no eran trabajadores exclusivos de la demandada; negó que laboraran en una jornada nocturna, ni que laboraran una jornada mixta con una parte nocturna que excede de 4 horas.

Negó, rechazó y contradijo que los demandantes laboraran un aproximado de 25 horas extras la semana y 100 al mes, pues ellos nunca laboraron horas extraordinarias, por lo que la demandada nada le adeuda por ese concepto, ni por alguna incidencia en el salario pagado por cada evento realizado, que de lo alegado por los demandantes se evidencia que laboraban solo un número determinado de eventos a la semana, laborando supuestamente solo 3 eventos por semana para el año 2010, no es posible que laboraran 100 horas extraordinarias todos los meses.

Negó, rechazó y contradijo que los demandantes laboraban de manera continua e ininterrumpida atendiendo a los eventos programados desde las fechas alegadas como fechas de ingreso. Alegó que la prestación de servicios fue de manera eventual, ocasional, a llamada, calificando en la definición de trabajador eventual.

Negó, rechazó y contradijo que los demandantes de las fechas alegadas como fecha de ingreso, hasta el mes de diciembre de 2009, realizaban 5 eventos por semana, esto es, desayunos de oficinas y Primeras Comunión, Almuerzo, Cumpleaños, Bautizo, Fiestas de Cumpleaños, Matrimonios y otros eventos.

Señaló que los demandantes prestaron sus servicios como mesoneros desempeñando labores como trabajadores eventuales, ocasionales, siendo contratados por la demandada para determinados eventos, realizando trabajos en forma irregular, no continua ni ordinaria y su relación con su representaba terminaba al concluir la labor encomendada, recibiendo un salario a destajo por cada labor realizada.

Alegó que el carácter eventual y no permanente de la prestación del servicio de los accionantes es evidente porque no se encontraban permanentemente bajo la subordinación de la demandada, no asistían diariamente a la sede de la empresa, ni cumplían un horario, ni existía ningún tipo de exclusividad por parte de los mismos.

Que la empresa es una agencia de festejos que ofrece el servicio de mesonero y cocineros para eventos, dichos mesoneros se encuentran en una lista y son llamados por la demandada cuando se realizará un evento para saber si están disponibles para prestar su servicios para dicha labor especifica, dicha llamada es efectuada por un trabajador cuyo cargo en la empresa es “listero” y si el mesonero o cocinero requerido está dispuesto a efectuar ese servicio o “tiro”, el mismo asiste y al finalizar el evento la empresa le paga por su trabajo, finalizando de esta manera la labor para la cual fue contratado. Si el mesonero o cocinero no está disponible o no desea asistir a prestar el servicio, no existe ninguna consecuencia, ni se causa el pago de ninguna contraprestación.

Que en la relaciones de trabajo de carácter permanente la empresa no requiere estar llamando a sus trabajadores para ofrecerles trabajo, cuando lo hay, y esperar a que el trabajador acepte o rechace la oferta ocasional o eventual; ni que los trabajadores llamen a la empleadora para enterarse si hay o no disponibilidad para la labor, por lo que concluye que se trata de trabajadores eventuales, ocasionales, en cuyo caso al terminar la labor encomendada cesa la relación.

Alega que los trabajadores no gozan de los derechos establecidos en el artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no es cierto que se hayan desempeñado como trabajadores fijos, de acuerdo al artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, los demandantes fungieron como trabajadores eventuales, prestando sus servicios de manera sin obligación de exclusividad, no continua, interrumpida y su relación con la demandada finalizaba al concluir la labor encomendada, por lo que no gozan de estabilidad consagrada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó, rechazó y contradijo que la demandada adeude a los demandantes cantidad de dinero alguna por el pago de los beneficios laborales, como prestaciones de antigüedad, intereses sobre prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, antigüedad acumulada hasta la fecha y sus respectivos intereses.

Alega que no hubo subordinación, que la labor o prestación de servicios de los demandantes no se realizó bajo un régimen de subordinación y ajenidad, bajo las directrices de la demandada, por cuanto la prestación de servicios de los mesoneros, se realizó de manera eventual y ocasional, de acuerdo con la disponibilidad de cada uno de prestar servicios, previa llamada de la empresa, por lo que estos se encontraban en una expectativa de trabajo, siendo el mesonero quien decidía por la negativa a asistir, no opera en este caso la terminación justificada de la relación de trabajo, por lo que la subordinación de este tipo de trabajadores es distinta a la de los trabajadores permanentes, de allí la diferencia normativa sobre los derechos que les corresponden a los trabajadores eventuales.

Negó, rechazó y contradijo que los demandantes tuvieran un salario variable, que realizaran un promedio de 5 eventos por semana; que percibieran un salario fijo diario por evento de Bs. 340,00, un salario promedio semanal Bs. 1.700,00 semanal y Bs. 6.800,00 mensual, lo cual equivale a Bs. 226,00 diarios; que desde el mes de enero de 2010, haya habido una actitud violatoria a los derechos laborales de los demandantes, por parte de la demandada, así como también que fueron reducidos los eventos que realizaban los demandantes; que devengaran como último salario la suma de Bs.f 340,00 por eventos; que hasta diciembre de 2009 realizaran 5 eventos por semana y desde enero de 2010 en adelante dos o tres eventos por semana; que la demandada haya bajado el número de eventos que les asignaba a los demandantes desde el inicio de la relación laboral.

Negó, rechazó y contradijo que haya tratado de enmascarar la relación laboral pues los demandantes nunca han sido sus trabajadores subordinados, ni permanentes, estos no asistían diariamente a la empresa, no cumplían horario, no son exclusivos, pueden tener otros trabajos y prestar sus servicios a otras agencias de festejos.

Que el carácter eventual se demuestra en vista de que se consideran trabajadores activos de Servicios Toldeca, C.A., aun y cuando no están prestando sus servicios, no asisten diariamente a la sede de la empresa, es decir, que manejan libremente su tiempo y no son trabajadores exclusivos de la empresa, situación que no ocurre en una relación laboral de carácter permanente.

Negó, rechazó y contradijo que tenga una conducta grosera y reiterada contra los trabajadores, ni que haya desconocido irresponsablemente la relación de trabajo subordinada con los demandantes, pues no existe ninguna relación de trabajo subordinada; que los representantes de empresa atropellen los más elementales derechos de los trabajadores y que no cumplan con sus obligaciones laborales y otras de índole fiscal, tributario, civil y mercantil, por cuanto es una empresa sólida que cumple con todas sus obligaciones.

Negó que la demandada como sus representantes incurran en una simulación o fraude a la ley, pues la figura del trabajador eventual se encuentra establecida en la ley y no es ninguna forma fraudulenta, así como alega que los demandantes prestaron voluntariamente sus servicios de manera eventual, manejando libremente su tiempo.

Que los demandantes no laboraban permanentemente, prestaron sus servicios de manera eventual, ocasional, de manera interrumpida, no continúa ni de forma exclusiva, la prestación de servicios no es de carácter permanente, se encuentran excluidos de los derechos laborales de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, por ello es totalmente falso que su representada actuara en fraude a la ley.

Negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandados, por prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, antigüedad acumulada hasta la fecha y sus respectivos intereses, indexación salarial o corrección monetaria; que se les deba pagar las costas y costos incluyendo los honorarios profesionales que ocasione el presente juicio, así como abonar la antigüedad de cada demandante; solicitó que se declare sin lugar la demanda y solicitó que se condene en costas a los demandantes.

En la audiencia de juicio ambas partes ejercieron el derecho a hacer sus alegatos sobre sus respectivas posiciones, ejercieron el control y contradicción de las pruebas.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda por considerar que la prestación de servicio se efectuó como trabajadores eventuales, que laboraban por evento, en forma interrumpida.

La apelación de la parte actora se refiere a: 1) Nos encontramos en un caso donde se esta ventilando una supuesta eventualidad a decir de la demandada contra una permanencia, en la demanda se alegó una prestación de servicio de manera regular y permanente, como mesoneros, desde distintas fechas, hay un trabajador que comenzó en el año 73, otro en el 78, otro del año 89, otro en el año 92, otro en el año 99, uno en el año 2003 y dos en el año 2004, señalamos que eran mesoneros que realizaban labores en festejos, bautizos, coffre break, matrimonios, en distintas horas del día, en la mañana, los podían llamar en la tarde, cuando era un bautizo o matrimonio tenían que estar a las 2 de la tarde. 2) La empresa tenía una figura que llamaban “listero” era quien les establecía los horarios a los actores, los días miércoles, le establecían los días que debían trabajar, los eventos a los cuales debían ir. 3) En la contestación se alega el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo que son trabajadores eventuales, promovimos varias pruebas, hubo 5 testigos que fueron contundentes y valorados por el tribunal, señalando que la empresa le daba una lista que eran obligatorios los eventos, que si no i.e. sancionados, también se promovieron suficientes pruebas de informes al Banco Plaza y al Banco Exterior para que se viera que los pagos los hacían los miércoles, por supuesto que los trabajadores no fueron previsivos de tener todos los cheques durante la relación laboral de cada uno de ellos. 4) El Juez utilizó de manera extensiva la relación laboral, cada uno indicó como ingresó, a unos les hicieron llenar unas planillas a otros entregar unas fotos, copia de las cédulas de identidad, que la lista se las daban los miércoles, que debían acudir a una instrucción, que el salario era regular y permanente, valoró los estatutos y se evidencia que el objeto es festejos, para lo que cuentan con una plantilla de trabajadores. 5) La sentencia contiene una contradicción unos falsos supuestos, porque primero le da valor probatorio a 4 testigos de los 5 que promovimos, que fueron tachados y se declaró sin lugar la tacha y no obstante, cuando vemos la declaración de parte el Juez dice que va a valorar lo que sea una confesión para los demandados, de allí se evidencia la relación permanente, la sentencia extrae unos pequeños puntos, por ejemplo establece que había unos eventos que cancelaba la empresa y que trabajaban cuando habían eventos, pero los testigos demostraron que habían 5, 6 o mas eventos a la semana. 6) La sentencia cita varias sentencias que no tienen que ver con la aplicación del caso concreto incluso cita una del 1º de Juicio del Hotel Eurobuilding, que se refiere a 8 trabajadores que si bien perdimos en primera y segunda instancia, en la sala se transó, era un caso parecido, obvió que casos como el presente han sido resueltos por ejemplo el caso Festejos Mar la sala Social y la Sala Constitucional, el Juez se basa en una definición de eventualidad y dice lo contrario a lo que dice la sentencia, pero el objeto de la empresa es festejos, cita a un autor Argentino, que señala sobre los trabajadores eventuales señala lo contrario a lo que dice el fallo. 7) Si la labor de la empresa es agencia de festejos necesita mesoneros, habían clase “A” otros clase “B” contratados en distintas épocas, en consecuencia, de los elementos probatorios se evidencia que es una sentencia apartada del marco probatorio, solicitó que sea revocado el fallo y con lugar la demanda.

La demandada solicitó que se declare sin lugar la apelación porque hubo un despliegue probatorio que demoró bastante tiempo, hubo un desarrollo no común de la actividad probatoria, rechazamos el carácter permanente, los actores no eran trabajadores permanentes, no asistían diariamente, no cumplían horario, no tenían remuneración fija y periódica, no debían cumplir horario, por el contrario los actores asistían a determinados eventos como mesoneros, cuando eran requeridos por el listero, se demostró que la demandada dentro de los servicios que presta tenemos el servicio de mesoneros que depende de que sean requeridos, el listero los llama y les indica cuales son los eventos, depende del requerimiento y de la disponibilidad del mesonero, si puede asiste y si no puede no asiste y si no asiste al “tiro” como lo llaman en el argot de los mesoneros no hay ninguna consecuencia, eso esta plenamente demostrado, no se probó que había sanciones, de las declaraciones de parte se evidencia que existen mesoneros que el uniforme pertenece a ellos, de las pruebas de informes se evidencia que varían en el tiempo y en la cantidad, consta de la prueba de informes al Saime donde quedó que los actores salieron del País en momentos en que alegaron estaban prestando servicios, esta probado que no hay permanencia, eran libres de asistir o no, solicitó que se declare sin lugar la apelación y sin lugar la demanda.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir si la labor desempeñada por los demandantes era como trabajadores permanentes como lo afirman en la demanda o si por el contrario era como trabajadores eventuales como lo alegó la parte demandada en la contestación a la demanda, carga probatoria que corresponde a la demandada conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para determinar si procede o no la demanda. Así se establece.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 57 pieza Nº 1, instrumento poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora.

Según escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 77 al 103 pieza Nº 1, promovió:

Documentales insertas a los cuadernos de recaudos Nº 1, 2 y 3; la parte demandada, impugnó el folio 17 del cuaderno de recaudos Nº 1, por no emanar de su representada y además está firmado por un ciudadano que no es parte en el juicio; folios 18 al 20 del mismo cuaderno, en vista de que no emanan de su representada y son copias simples; folio 21, porque es copia y emana de un tercero; folios 22 al 25, por ser copias fotostáticas y en cuanto a su certeza el folio 22; folios 29 y 33, porque no están firmados; folios 38 y 39, por ser copia y emana de un tercero; en lo que se refiere al cuaderno de recaudos Nº 2, reconoció los cheques emanados del Banco Plaza y a los que se refiere la prueba de informes, impugnó los emanados del Banco Exterior, porque no fueron ratificados; respecto a los folios 2 al 222 del cuaderno de recaudos Nº 3, las impugnó porque carecen de firma. La parte actora insistió en el valor probatorio de las referidas documentales, señalando que se encuentran presente los demandantes a los fines de hacer uso de la declaración de parte de considerarlo el Tribunal necesario.

Cuaderno de recaudos Nº 1:

Folios 2 al 15, copia simple del acta constitutiva-estatutos de la parte demandada SERVICIOS TOLDECA, C. A., se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que el objeto de la demandada es la prestación de servicio de utilería, banquetes, fiestas, alquiler de vajillas, suministro y preparación de comidas, pasapalos, ventas y compra de licores, bebidas gaseosas, agua potable y hielo, así como la realización de cualquier otra actividad vinculada directa o indirectamente con su objeto.

Folios 16 y 26, copias que se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, porque emanan de la parte actora y no son oponibles a la demandada.

Folio 17 marcada “B”, recibo de pago de utilidades 2005 a favor del ciudadano Yully Waagner, que carece de valor probatorio porque fue cuestionada por la parte demandada en la audiencia de juicio, aunado a que se encuentra suscrita por “Boris Villalba” un tercero que no es parte en el presente juicio.

Folios 18 al 25, 38 y 39, marcadas desde la “C” hasta la “F” e “I”, copias simples de: carnets de identificación a favor del ciudadano F.B. y A.L., constancia de trabajo expedida a favor del ciudadano E.T., comunicaciones dirigidas al Club Izcaragua y Petróleos de Venezuela, de fechas 7 de julio de 2007 y 26 de julio de 2006, respectivamente e informe médico del ciudadano J.B., que se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por tratarse de copias simples que fueron impugnadas en la audiencia de juicio, sin que se hayan presentado los originales o un medio de auxilio de prueba que demuestren su certeza y en lo que se refiere al informe médico marcado “I” folio 38, porque además de lo anterior emana de un tercero y no fue ratificado mediante la prueba testimonial.

Folios 27 al 37, marcadas “H” hasta la “H10”, copias simples de los comprobantes de egreso de pago realizados a los ciudadanos F.M., Yully Lara y J.B., que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se evidencia el pago en 6, 3 y 2 oportunidades a los ciudadanos F.M., Yully Lara y J.B., respectivamente, por los servicios prestados en las fechas allí indicadas, así: F.M.: Bs. 520, Bs. 680, Bs. 250, Bs. 375, Bs. 250 y Bs. 200; Yully Lara: Bs. 500, Bs. 625 y Bs. 862,50 y J.B.: Bs. 160 y Bs. 520.

Cuaderno de recaudos Nº 2:

Folios 2 al 263 copias simples de los cheques girados contra la cuentas pertenecientes a la demandada en los Bancos Plaza y Exterior a favor de los demandantes, las cuales se corresponden con las resultas de las pruebas de informes solicitadas a los mencionados Bancos; por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de los montos allí señalados a favor de los demandantes, en los periodos allí indicados que se analizarán al valorar la prueba de informes.

Cuaderno de recaudos Nº 3:

Folios 2 al 222, impresiones de las notas de mesonero y de cocina, que se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacer prueba a favor de si mismo, la prueba emana de la contraparte o de un tercero, en consecuencia, al emanar de los demandantes, no son oponibles a la parte demandada.

Pruebas consignadas en la fase de juicio:

La parte actora consignó mediante diligencias en fechas 3 y 8 de febrero de 2012, documentales que rielan a los folios 22 al 24 y 34 al 37 pieza Nº 4, contentivos de copias simples de los cheques cancelados a favor de los ciudadanos: F.M.: 8 cheques, de fechas 15 de mayo de 2007, 8 y 29 de junio, 12 y 20 de julio, 10 de agosto, 21 de septiembre y 5 de octubre de 2010; J.B.: 3 cheques, de fechas 13 de noviembre de 2007, 30 de septiembre y 18 de noviembre de 2008; O.S.: 3 cheques, de fechas 29 de julio de 2008, 20 de julio y 21 de septiembre de 2010; H.C.: 5 cheques, de fechas 12 de julio, 3 y 10 de agosto, 21 de septiembre y 11 de octubre de 2010.

La parte demandada se opuso a esa promoción por ser extemporánea.

La recurrida conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual el Juez de oficio con la finalidad de esclarecer la verdad puede ordenar la evacuación de otras pruebas, a.l.f.2.a.2. y 34 al 37 pieza Nº 4 en vista de que se corresponden con las resultas de las pruebas de informes que cursan en autos, en virtud de lo cual se aprecian conforme a los artículos 10, 78 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido el pago de los montos allí señalados a favor de los demandantes, en los periodos allí indicados, que se señalarán al analizar la prueba de informes.

Promovió la testimonial de los ciudadanos C.J.B.A., E.C., J.I.A.B., G.F.R. y L.M.G.d. la Cruz, titulares de la cédula de identidad Nos.7.956.672, 13.172.423, 16.378.914, 17.752.159, 15.164.045, respectivamente, quienes previo al juramento de ley rindieron su respectiva testimonial, que se analizan a continuación:

J.I.A.B.: declaró que laboró para la demandada desde 1973 hasta 1996, que entró como mesonero y después pasó como encargado de la Sala de Fiesta La Piragua, que tenía una particularidad porque en un salón, hacía eventos, labores de limpieza, etc, que fue compañero de trabajo de los demandantes, que ellos también tenían 5 o 6 eventos por semana, que el pago de salario era semanal, comenzó con el Banco Mercantil como hasta el año 1984-1985 y terminó cobrando en el Banco Unión y no recuerda el año, que prestó servicios desde 1973 y hasta 1996, entró como mesonero y después entró como fijo, que los miércoles iba a cobrar y la persona que anotaba les pagaba y les daba la relación del trabajo, que muchas veces el capitán en un evento, les decía a cuáles otros eventos tenían que ir, que no recuerda los tiros de las fechas señaladas por la apoderada judicial de la demandada en la repregunta, que realizó varios eventos con el demandante Bobadilla desde 1989.

La anterior testimonial se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, aunque se refiere más a la actividad del testigo y poco señala de la desplegada por los demandantes, coincide con lo señalado por las partes en el sentido de que laboraban por evento, sin que pueda evidenciarse de la misma qué número de eventos hacían, pues, ello debe establecerse adminiculado con otras pruebas del proceso y la única que existe para determinar los eventos a los cuales asistieron los demandantes es la prueba de informes y la copia de los cheques recabadas en la misma.

G.F.R.: que laboró para la demandada desde el año 1978 y fueron como 10 o 12 años, no recuerda exactamente, primero fue mesonero, luego lo pasaron a otro salón que se abrió como restaurant y quedó como salón de fiesta, después pasó como mesonero y luego como coctelero, trabajaba mínimo 5 eventos, 10 o 12, que cuando llegó a la empresa ya los demandantes estaban allí como mesoneros, ellos trabajaban mínimo de 5 hacía arriba, que cuando iban a cobrar el encargado les decía las fechas de los eventos, que en ese tiempo había mucho trabajo, que el último tiro para Toldeca fue como hace casi 2 años, que cuando están full no llama y pueden prestar servicios para otros lugares.

La anterior testimonial se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, aunque se refiere más a la actividad del testigo y poco señala de la desplegada por los demandantes, coincide con lo señalado por las partes en el sentido de que laboraban por evento, sin que pueda evidenciarse de la misma qué número de eventos hacían, pues, ello debe establecerse adminiculado con otras pruebas del proceso y la única que existe para determinar los eventos a los cuales asistieron los demandantes es la prueba de informes y la copia de los cheques recabadas en la misma; que él llamaba si no estaba full y podía prestar servicios en otros lugares.

Los ciudadanos L.M., J.O., F.N. y T.F., no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación y en consecuencia nada tiene el tribunal que analizar.

C.B.A.: declaró que laboró para la demandada desde el año 1995 hasta el 1996, era mesonero, hacía 4 o 5 eventos por semana, fue compañero de trabajo de los demandantes, el señor Luna era Capitán en ese tiempo, le daban una lista y les pagaban en cheques, si no iba lo sancionaban y lo dejaban sin trabajo por un tiempo, era compañero de los demandantes, cumplía con su trabajo y le pagaban, en la repregunta señaló que prestó servicios como en 1995 o 1996, cuando estuvo allí le daban 4 o 5 tiros, no recuerda cuánto le pagaban, ellos le daban una lista de los días en que se tenía que presentar, ahorita es cocinero.

E.C.: que trabajó para la demandada, desde 1997 al 2007, que generalmente su actividad era dentro de la oficina, trabajaba con los dueños de la empresa, siempre vio a los demandantes, les daban sus horarios, se veían 5 o 6 veces en la empresa, siempre estaban entre 6 o 7 eventos, porque a veces salían de un eventos e iban a otros, el listero era quien les entregaba el horario para que ellos trabajaran, repreguntado señaló que prestó servicios desde 1997 al 2007, que era mesonero de la oficina y atendía a los clientes cuando iban a la sede de la empresa, no es amigo de los actores ni enemigo de los dueños de la demandada, recibió su liquidación.

L.M.G.d. la Cruz: laboró para la demandada desde 1980 hasta 1989, era mesonero, laboró con el señor Luna, Bobadilla y Triviño, ellos eran mesoneros, eran mínimo 4 eventos y máximo 7, cuando pasaron al otro salón dormían allí porque había que arreglarlo para otro evento, ellos tenían más tiempo trabajando que él, el listero era la persona que entregaba el trabajo, generalmente el listero era un mesonero y eran quien le daba las listas, si no asistían los suspendían por un evento o tres, no recuerda haber prestado servicios con el señor Yully Lara, su último tiro fue en el año 1989, los llamaban para avisarle los eventos o cuando iban a cobrar les decían a cuáles eventos asistirían, en esa época había demasiado trabajo, fue el capitán en el año 2003 para un salón en Valencia, de la misma empresa.

La parte demandada tachó la testimonial de los ciudadanos C.B.A., E.C. y L.M.G.d. la Cruz, por cuanto el primero no laboró para la demandada, el segundo hizo un evento en el año 2003 y el tercero ingresó en 1999 de acuerdo a la transacción celebrada, por lo que se ordenó tramitar la tacha conforme a lo establecido en los artículos 100, 102, 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas de la parte demandada tachante:

De los folios 150 al 158, pieza Nº 3, documentales de las cuales la parte actora impugnó los folios 150 y 151, por ser copias simples y violentar el principio de alteridad de la prueba, ya que la demandada las consigna respecto a estos periodos de acuerdo a su conveniencia; los folios 152 al 158, refieren a una copia bajada por Internet que no tiene valor probatorio, en la cual se identifica a la empresa Helm Bank de Venezuela, S.A. (tercero) y no emana de los demandantes; la supuesta transacción extrajudicial (del testigo) no tiene valor alguno, ya que ni siquiera estaba asistido por lo que no opera el efecto de la cosa juzgada.

La demandada señaló que no se desconoció la firma, que son originales, por lo que se deben tener como ciertos; que la transacción judicial es una declaración; que Helm Bank de Venezuela, S.A. es el actual patrono en primer lugar y que para los años 1997 y 1998 no se evidencia cotizaciones salariales; que respecto al ciudadano C.B.A., no hay nada en su registro, ya que se alegó una negativa absoluta de prestación de servicio alguno.

A los folios 150 y 151 pieza Nº 3, marcadas “A” y “B”, cursan comprobantes de egreso a favor del ciudadano L.M.G.d. la Cruz, que se desechan del proceso por irrelevantes, pues de su contenido no se puede extraer la fecha de inicio de prestación del servicio del testigo a favor de la demandada; folio 152, marcada “C”, impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desecha del proceso por irrelevante, pues el testigo E.A.C. se encuentra inscrito por la empresa allí identificada, no evidencia que no preste servicios a favor de más de 1 patrono.

Folios 153 al 158 marcada “D”, copia simple del acta transaccional; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el ciudadano E.A.C., comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 8 de marzo de 1999.

La parte actora no promovió pruebas en la tacha.

La recurrida en cuanto a la tacha estableció que la parte demandada no aportó pruebas que demuestren que los testigos sean inhábiles para rendir testimonio conforme al artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se establece que no podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de 12 años, quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio, pues lo verosímil o no de sus dichos respecto a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes quedan a criterio del Juez al momento de valorarlos o desecharlos conforme a las reglas de la sana crítica y su eficacia probatoria de acuerdo a las circunstancias de cada caso, en vista de lo cual declaró sin lugar la tacha de las testimoniales de los ciudadanos C.B.A., E.C. y L.M.G.d. la Cruz y condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esa declaratoria sin lugar de la tacha, no fue apelada por la demandada, en consecuencia, está firme y no puede ser revisada por este Tribunal.

Ahora bien, la tacha se refiere a si el testigo está o no incurso en causal de inhabilidad, no prejuzga sobre la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica.

Las testimoniales de los ciudadanos C.B.A. y L.M.G.d. la Cruz, se aprecian por no incurrir en contradicciones que pudieran invalidarlas, por lo que se les confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, su declaración se centró más en la actividad de los propios testigos que en la actividad de los demandantes, en consecuencia, lo único que puede extraerse de las mismas es que los accionantes laboraban por eventos en los cuales participaban, sin que pueda evidenciarse de ellas que cuando no i.e. sancionados y que debían asistir todos los días, siendo que en cuanto a la regularidad o no de los eventos, deben adminicularse con otras pruebas del proceso, la prueba de testigo debe ser concordante con otras pruebas del proceso y la única prueba que existe en autos de los eventos a los cuales asistían los demandantes es la prueba de informes y la copia de los cheque en ella recabados.

La declaración del testigo E.C. se desecha del proceso, en vista de que fue contradictoria al señalar una fecha de ingreso en la declaración (1997) y otra en la transacción (1999), todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Continuando con las pruebas, la parte actora promovió la prueba de exhibición de los registros de días y horas de descanso, horario de trabajo, registro de horas extraordinarias, registros, libros o notas para mesoneros y nota de cocina (marcada desde el Nº 1 al 103), comprobantes de egreso (marcados “H”).

La parte demandada consignó los instrumentos requeridos, salvo los que expuso que no puede exhibir por cuanto no existen. La parte actora realizó las consideraciones que estimó conducentes y solicitó la aplicación de la consecuencia prevista en la norma, se ordenó abrir el cuaderno de recaudos Nº 4, a los fines de incorporar al expediente las documentales consignadas por la parte demandada en esa oportunidad que se analizan así:

Cuaderno de recaudos Nº 4:

Folios 2, 3 y 4, copias del horario y libro de horas extraordinarias de la demandada, que nada aportan porque el horario alegado por los demandantes era por eventos y en el libro de horas extras no se señaló en la audiencia de juicio que conste algún asiento correspondiente a los demandantes en vista de que se alega laboraban por evento.

Folios 5, 6 y 7, impresiones y folios en blanco, que carecen de valor probatorio.

Folios 8 al 144, ambos inclusive, copia simple del control de asistencia diaria del personal de la demandada, desde el 21 de octubre de 2010 hasta el 11 de junio de 2011, de donde no se evidencia ningún asiento referido a los demandantes, por tanto, nada aportan.

En lo que se refiere a los registros, libros o notas para mesoneros y nota de cocina (marcada desde el Nº 1 al 103), comprobantes de egreso (marcados “H”) que no fueron exhibidos por la parte demandada, ya se estableció al valorarlas que violan el principio de alteridad y carecen de valor probatorio, por tanto, no hay consecuencia jurídica que aplicar conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la prueba de informes requerida al Banco Plaza (agencia la Trinidad y Las Mercedes), cuyas resultas rielan a los folios Nº 216 al 474, ambos inclusive de la pieza Nº 1 y 79 al 84 y 307 al 318, 326 al 336, ambas inclusive, de la pieza Nº 4 y del folio 94 al 109, ambos inclusive, de la pieza Nº 5, rielan comunicaciones Nº UPCL/FT/1560/11, UPCLC/FT/0828/12, S/N, UPCLC/FT:5391/13 y UPCLC/FT:6390/13 de fechas 31 de mayo de 2011, 26 y 4 de a.d.m.d. 2012, 8 de mayo y 23 de julio de 2013, respectivamente; la parte demandada no presentó observaciones y los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que faltaba una información requerida a este Banco, insistiendo en su evacuación, sin embargo el Tribunal por los motivos detalladamente explanados en su sentencia, negó prolongar la audiencia de juicio para continuar esperando por las resultas faltantes; punto que no fue objeto de apelación ante esta instancia.

Se le otorga valor probatorio a las documentales insertas de los folios 216 al 474 pieza Nº 1 y 79 al 84 y 307 al 318, 326 al 336, pieza Nº 4 y del folio 94 al 109, pieza Nº 5; de cuyo contenido se evidencian los pagos efectuados a los demandantes que serán a.p.

Con respecto a la prueba de informes del Banco Exterior (Agencias La Trinidad y Las Mercedes), cuyas resultas rielan del folio 183 al 439 pieza Nº 3, del folio 3 al 11, 13, 14, 116 al 122, 124 al 134 pieza Nº 4 y del folio 7 al 87 pieza Nº 5, cursan comunicaciones Nº BE-GCO-3974-2011, BE-GCO-2703-2011, BE-GCO-5774-2011, BE-GCO-5772-2011, BE-GCO-2867-2011, BE-GCO-3716-2011, BE-GCO-2870-2011, constan, se aprecia conforme a los artículo 10 y 181 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo mérito será a.p.

Finalmente en relación a la prueba de Inspección Judicial promovida, la misma fue practicada por el Tribunal de primera instancia en fecha 21 de septiembre de 2011 (folios 7 al 119, ambos inclusive, de la tercera pieza); en el acta levantada se dejó constancia que las partes presentaron; se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se evidencian los asientos realizados por la demandada en el libro diario desde el mes de enero de 1997 hasta el día 4 de noviembre de 2010, en los cuales se observan asientos referidos a “Servicios de Mesoneros/Ingreso Servicio de Mesonero/Gastos Directos Departamento de Mesoneros/Cuentas por pagar empleados”, entre otras; se desechan del material probatorio por resultar impertinentes al controvertido en el presente asunto pues no se refieren específicamente a los demandantes.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 70 al 72, instrumento poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada.

Según escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 104 al 111, ambos inclusive, de la primera pieza, promovió:

De los folios 112 al 136, ambos inclusive, de la primera pieza, comprobantes de egreso de la demandada a favor de los demandantes, que no fueron objetados al momento de su evacuación, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se evidencia la cancelación a los demandantes por los eventos o servicios prestados en cada una de las semanas que se describen en estas documentales.

En cuanto a la prueba testimonial promovida de los ciudadanos C.A.M.G. y J.O.M.O., éstos debidamente juramentados, fueron evacuados en la audiencia de juicio y se analizan seguidamente:

C.A.M.G.: declaró que es el encargado en el departamento de listero, se encarga de organizar el personal que va a los diferentes eventos, si un mesonero no va no hay ninguna consecuencia, se llama a otro mesonero, que es fijo en la empresa desde el 2007, que ingresó en el año 2005, como mesonero eventual, que no se le ha disminuido el trabajo a los demandantes, que ha bajado el número de eventos, le pasan la lista con los eventos y llama a los mesoneros, que los eventos son a diferentes horas, las bodas por lo general son en la noche, los desayunos es algo rápido, temprano, no le consta como era la labor en los años 1976, 1978, 2003, 1988, 2004, 1992, 1993, 1994 de los demandantes, comenzó fijo con la demandada en el año 2007 y con anterioridad fue mesonero, hacía tiros eventualmente, que en el año 2005 iba a la empresa cuando lo llamaban o cuando él llamaba como mesonero, si no lo llamaban no trabajaba, no tenía que ir todos los días, luego fue el asistente del listero y después se encargó solo de la lista, organiza al personal para los eventos los llama o lo llaman para darle trabajo, el personal está estructurado como capitanes, mesoneros, barmans, cocineros, pucheros, la lista la maneja a su cuenta misma, tiene el nombre de varias personas de más o menos de 70, 80 personas de mesoneros y de allí distribuye el personal para los diferentes eventos dependiendo de la cantidad de eventos que tenga, de acuerdo a la fecha de ingreso, no hay eventos todos los días, que el personal mínimo para un evento de 50 personas es de 2 mesoneros, 1 barman, 1 cocinero, las personas que no se ocupan en un evento, no trabajan, que está en la oficina y lo llaman si tiene donde colocarlo a trabajar, le dice vengan a tal hora independiente del trabajo y cuando se necesita los llama, se está cancelando ahorita los días jueves en la tarde y antes eran los miércoles, las personas que le dicen que no pueden trabajar él llama a otro mesonero para que ocupe el lugar del que no puede ir; también depende, si tiene eventos en la mañana saca mesoneros en la mañana para que trabajen en la tarde, que en la actualidad prestan servicios en la demandada 70 u 80 personas más o menos, que ahorita como hay poco trabajo, hay mesoneros que hacen 1 tiro en una semana, que los demandantes prestaban servicios de acuerdo a las listas que él elaboraba, que el señor Luna trabajó como capitán, siempre los capitanes son los que realizan los eventos como tal en el sitio y los mesoneros él los distribuía dependiendo el evento que tuviera.

J.O.M.O.: Que comenzó a prestar servicios desde el 1° de octubre del año 2003, su cargo actual en la demandada es de la parte de venta, que la persona llega a la compañía, por ejemplo solicitando un servicio si es matrimonio o un evento corporativo les hace una selección de alquiler de material de personal y servicio incluyendo la comida, incluye la contratación de mesoneros, antes de estar en el área de ventas, estuvo encargado de un salón y su primer trabajo fue de listero, jefe de departamento de mesoneros, estuvo de listero desde el 1° de octubre de 2003 hasta finales de diciembre de 2008, fueron 5 años, que cuando era listero le pasaban la lista de las fiestas que tenía para la semana, entonces él se encargaba de llamar al personal que se iba a citar para los diferentes trabajos eventos que tenían en la semana, sean entre semana o fines de semana, que no había ninguna consecuencia si un mesonero dejaba de asistir, no existía exclusividad para algún mesonero, que conoce a los demandantes, ellos no asistían diariamente, sólo cuando habían eventos, que los mesoneros no tienen ninguna exclusividad con la demandada, ellos tienen un listado de las personas que trabajan en ese caso para la compañía, se les llama dependiendo del orden que tenga sea que tengan unos meses unos años, dependiendo de la actividad que manejan ellos, después de recibir el sistema de cuantas fiestas había, cuantos eventos en la semana ellos llamaban a los mesoneros para engrosar cada grupo de trabajo, los llamaba en la mañana dependiendo de los eventos que tuvieran en la semana, que no había eventos todos los días, a veces, eso dependiendo de la temporada, los meses de mayo, junio, diciembre, era más que todo los fines de semana, pero todos los días no, que no es hermano de C.A.M., que cuando empezó a trabajar solo conoció un listero, que era listero desde el año 2003 hasta el 2008, anteriormente tenía una persona como ayudante de puesto, en el 2005 estaba solo, en ese año comenzó a trabajar con él el señor C.M., que se le decía nada más al mesonero la del primer día, por ejemplo si eran 3 eventos, el jueves, viernes y sábado, se le daba el primer día y luego al posterior día se le llamaba para confirmar el segundo evento o el tercer evento, recuerda que los listeros siempre funcionaban de la misma manera, porque él también empezó a trabajar como mesonero para la demandada.

Tal como lo apreciara el Tribunal de primera instancia, las testimoniales rendidas deben apreciarse conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en vista de que no incurrieron en contradicciones, de las cuales se desprende que los actores no asistían diariamente a la sede de la demandada, sólo cuando eran llamados para los eventos puntuales y por cada evento en que prestaban servicios recibían un pago, tal como lo manifestaron los testigos de la parte actora.

En cuanto a la prueba de informes requerida por la demandada a la Dirección de Extranjería en el Departamento Migratorio del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), sus resultas rielan de los folios 138 al 141 y 166 al 168, ambos inclusive, de la tercera pieza; las partes hicieron las observaciones que consideraron pertinentes; se desprende de la información suministrada los movimientos migratorios de los ciudadanos: J.B., se registran 3 movimientos migratorios con destino a la ciudad de Bogotá, Colombia, desde el 15 de febrero al 24 de marzo de 2007; del 22 de enero al 10 de marzo de 2009 y del 17 al 23 de abril de 2009; L.E.T. registró 2 movimientos migratorios, el primero a la ciudad de Bogotá, Colombia regresando proveniente de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, desde el 27 de diciembre de 2006 al 27 de enero de 2007 y el segundo, a la ciudad de Quito, Ecuador, desde el 6 de febrero al 6 de marzo de 2010 y F.B. registró 1 salida del país con destino a S.D., República Dominicana, desde el 30 de julio al 18 de agosto de 2011; que el resto de los demandantes no presentan movimientos migratorios, se otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, que conforme a la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se efectuó la declaración de parte en los términos siguientes:

El ciudadano Yully Waagner Lara: señaló que inició su relación el 15 de enero de 1992, en los eventos ellos siempre tenían un papelito de todas las fiestas que se iniciaban, que comenzó su prestación de servicio cuando fue a buscar trabajo y llenó una planilla en la Agencia de Festejo en la oficina de la Mercedes, allí fue donde se inició en los eventos, lo recibió el señor J.M. en su cargo de listero, para el puesto de mesonero, llenó la planilla y le dijo que viniera en 3 días que ya iba a trabajar fijo, llegó como referencia a la Agencia de Festejo por unos compañeros, le dijeron que estaba contratado y que tendría todos los beneficios (seguro, prestaciones, vacaciones, todo y que iba a trabajar fijó en la empresa), que el horario era que ellos le daban un papelito del horario de los trabajos que iba hacer, ya al finalizar el evento tenía que venir todos los días, a veces les daban lunes, martes, miércoles, jueves, el horario que ellos daban de los eventos, el papelito se lo daban los días lunes, cuando salía temprano de un evento lo mandaban pero después en la noche lo mandaban a otro, cuando salía temprano allí mismo le decían en la misma fiesta que llegaba, el señor venía y le decía mira aquí está en tal sitio, le da la dirección váyase para la otra fiesta, que no podía escoger a cuál evento ir, le decían vete a un evento y él se iba, si tenía 2 eventos en un día tenía que ir a los 2, el dinero que se canceló por evento en ese entonces era de Bsf. 20 o 30, ellos tenían un monto fijo y después poco a poco fue aumentando, todas las personas que prestaban servicio tenían un horario, le daban siempre un papelito, rotaban a los mesoneros, cuando no tenían eventos, cuando no había eventos iba a la empresa y a veces le decían que no había pero siempre había por lo menos el domingo, si no había se iba, la tarifa del servicio no variaba era fija, en la empresa lo supervisaba el señor J.M., en la empresa a veces lo ponían a hacer cosas, cuando no había nada que hacer en la empresa se iba temprano, no disfrutó de algún beneficio, porque le decían que eso no iba a existir en la empresa, al comienzo le dijeron que había todas las prestaciones y desde el 1992 hasta la fecha sigue activo y no recibió nada, no reclamó porque supuestamente venía en el cheque ya todo eso, se lo dijo el señor J.M., pero desdijeron que más adelante, ese era el engaño que les tenían, no disfrutó de vacaciones, se presentaba en la empresa los miércoles a veces y los otros días colaboraba dentro de la empresa, que para prestar el servicio tenían uniformes: pantalón negro, chaqueta blanca, a veces la empresa lo daba cuando eran ocasiones especiales y cuando no llevaba su chaqueta normal, recibió adiestramiento dentro de la empresa, además de los mesoneros también prestaban servicios vigilantes, noviembre, diciembre y m.e. meses buenos donde se prestaba servicio y a veces hay un mes donde habían bautizos, en una semana prestaba servicio en 20 eventos, hacía refrigerio, en una semana después lo sacaba a otra fiesta y así iba, en una semana buena asistía a 12 eventos más o menos, en una semana mala eran 5 o 6, dependiendo, no tuvo ninguna interrupción en su relación laboral, que terminó su relación en el 2010, no recuerda muy bien la fecha, siguió prestando servicio normal, después cuando fue a cobrar le dijeron que ya no podía trabajar más porque había demandado.

El ciudadano F.M. manifestó que toda su vida ha trabajado en esa profesión, se presentó en el 2004 buscando empleo y se entrevistó con el señor Márquez, le pidió unos requisitos y llenó una planilla, después le dijo que se viniera por allí dentro de 2 días que después con todos los requisitos que piden para buscar empleo, fotos, fotocopia de la cédula, certificado de salud luego llegó cuando lo citó nuevamente le dijeron que aprobaron su ingreso, le ofrecieron reivindicaciones sociales en ese entonces, como seguro, prestaciones sociales, está inscrito en el seguro de hace años, la empresa le dijo que iba a cumplir con los requisitos del seguro social, no cumplió, no le han pagado beneficios de Ley, que hicieron el reclamo porque ellos no han cumplido con ellos, empezaron hacer el reclamo como en el 2009-2010 con conversaciones para hacer los reclamos ante la empresa para que cumpliera con ellos, la empresa siempre se negó en reconocer sus derechos, siempre se actúa individualmente, entonces estaba en un momento que bajo la presión que lo iban a despedir, dejaba pasar esas cosas y fue después que reclamó, sabía que si reclamaba iban a tomar alguna represalia contra él, el apoyo se los dieron ellos mismos, los compañeros, se le notificaba de los eventos porque el día lunes debían asistir a la empresa, le notificaban de los días de trabajo de la semana y le entregaban por escrito la cantidad de eventos que iba hacer en la semana, debía presentarse porque ya estaba el horario establecido a tal hora en la empresa, allí lo despachaban, los pagos se realizaban semanal en forma de cheque, cuando no había eventos iba a la empresa y allí colaboraba (trabajar) con los quehaceres que hace un mesonero, por lo menos limpiar vajillas, arreglar copas, vasos, acomodar todos los enseres de un mesonero, bueno eso estaba establecido en el convenio del trabajo, si se desocupaba un poco temprano se iba, porque por lo menos los quehaceres los dejó listos, después del almuerzo continuaba arreglando las cosas que le correspondía y como ejemplo si terminaba luego de las 2 o 3 de la tarde, y ellos (jefe inmediato) decían que ya podía irse, tenía que esperar que le dijeran para irse, el jefe inmediato de ellos utilizaba un cronograma donde los tiene anotados a todos, entonces él en ese cronograma va resolviendo quiénes son los que van a ir a cada evento y él es el que decide y los que no van quedan haciendo labores, recibían el mismo pago por la tarifa de los servicios, dentro de la empresa su supervisor es J.M., como jefe de personal, nunca tuvo beneficios de vacaciones, tenían su propio uniforme, la empresa tiene un uniforme variado, dependiendo del convenio que se hacía con el cliente este le selecciona algún tipo de uniforme para ir vestidos de una manera, entonces él se los suministra a ellos y nuevamente se lo regresaban a la empresa, que sí existía otro personal de la empresa como cocineros, seguridad, en una semana buena prestaba servicio en 10 eventos y no en una no tan buena en 5 eventos, siempre estuvo en condiciones físicas y mentales para prestar servicios, no tuvo ningún percance que le impidiera dejar de trabajar.

El ciudadano L.E.T., indicó que inició en el año 1976 aproximadamente en el mes de julio, no se acuerda el día exacto, vivía en una casa de familia en una pensión y había muchos compañeros paisanos que trabajan allí y le dijeron que si tenía pantalón negro y camisa blanca para ayudarlo a trabajar allá como mesonero, en ese tiempo un tiro que se llama un trabajo costaba 80 bs. de los viejos y así fue como lo ayudaron y empezó en esa fecha, un viernes, sábado y domingo, había trabajo y luego se fue conociendo mucho con el listero el señor López y fue aprendiendo poco a poco y le enseñaron fue después pasando los años que le daban clases y todo, pero en ese tiempo no, tenía que ver para aprender los días y así fue que siguió todo ese tiempo, después iba contratado a la petrolera, cobraba por servicio Toldeca, trabajaba de lunes a viernes, cobraba dos trabajados diarios lunes a viernes, viernes en la noche y sábado obligado a trabajar en servicio Toldeca y así pasó todo su tiempo allí, llegó a ser capitán, trabajó de cocinero, le pagaban por tiro o evento, cuando no había evento en ese tiempo en que se inició no trabajaba, pero siempre tenía su semana 4 o 5 eventos semanales, como era nuevo eso era en el tiempo en que la antigüedad le iban reconociendo más a él, cambiaba cuando llegaba un ministerio nuevo, porque siempre había las roscas, llegaban listeros que llevaba su personal de otras agencias, que los ponían sobre los antiguos y los iban cambiando, si no le gustaba al jefe inmediato que era el listero prácticamente lo iban represando, le daban su trabajo pero no como era normal, que siguió cobrando por la prestación de servicio, le dan el horario pero no tiene el mismo horario normal, puede ser, varia 3 veces, llevaba 3 horarios diferentes el desayuno, almuerzo, cena, el horario era a veces hasta el domingo, los demás era hasta el sábado, más es hasta el sábado, si en un día que no tenía evento no iba a colaborar prácticamente porque iban muchas personas, las que iban a colaborar era para ganarse un trabajito para que se lo diera el listero, para lavar la platería y cuando él iba para ayudar con los camiones, le pagaban su trabajo o lo metían a la cocina, porque él aprendió mucho en la cocina encargándose de ciertas cosas para adelantar los trabajos del fin de semana, cuando no había evento no tenía obligación de asistir, eso tocaba más que todo cuando llegaban personas nuevas, lo normal era el mismo precio pero si tenía un trabajo en la noche, póngase unos 15 años que salía a las 7 de la mañana hay a veces que si se lo reconocían y le pagaban el doble, y a veces en días feriados, cuando estaba el señor Domínguez que era otro de los socios los días feriados les pagaban el doble, le pagaban el día miércoles, ya ellos sabían, tenían la idea, tuvo un problema una vez que estuvo en un bautizo de su hijo, que le pidió permiso a la compañía incluso, que incluso iba a llevar a la compañía lo suspendieron 15 días porque no quiso ir, porque le dijo que no podía porque era el bautizo de su hijo, lo suspendieron 15 días y no le dieron trabajo, lo querían obligar, solo si llevaba algún récipe, solo que estuviera hospitalizado, lo castigaban por eso, sí dejó de asistir por alguna enfermedad, una vez tuvo un problema de ácido úrico y había trabajo en cantidad ese día y lo llamaron y dijo que estaba enfermo, entonces le dijeron que no sabían porque si no lo iban a suspender o lo botaban, llegó hasta la agencia incluso con un bastón, cuando llegó allá el señor S.O. le dijo que qué le pasaba y le dijo que tenía el ácido úrico y vino para que lo vieran porque si no le iban a decir que era mentira, porque muchas veces me habilitaban para ir a trabajos grandes, eran por ejemplo como casi 20 horas de trabajo, si no trabajaba no le pagaban, siempre tenían sus uniformes, los suyos, la chaqueta blanca, la camisa, el pantalón y aparte la agencia que depende del cliente que lo pedía, la agencia siempre tiene su uniforme, adicional a los mesoneros prestaban servicios, los mesoneros, los cocineros, los vigilantes, transporte que algunas veces incluyen, que los únicos beneficios que recibía era cuando daban la propina, una extra, cuando no se la robaban, que hizo una queja de una suplencia en PDVSA, tenía de trabajo dos tiros diarios, de lunes a viernes la semana completa así cayera feriado y una que fue a cobrar un cheque le salieron que le estaban descontando tres trabajos y habló con el señor Otero y le dijo que estaba cobrando su semana completa y que le había que descontar esto, y que le contaba a PDVSA, le decía que le pagaran su semana completa y que él hizo el contrato con PDVSA, termina su nexo en julio de 2010, a él lo botaron, tuvo un problema con uno de los capitanes y lo suspendieron.

El ciudadano F.B.R. manifestó que: se vincula con la empresa por medio de su padrastro en el año 1988, fue para allá, le dieron una planilla, la llenó y entonces le dieron un horario de 3 días cuando empezó, entonces allí empezó, llevó su uniforme, ya lo tenía ya, le habían dicho que era lo que tenía que comprar y llevó todas sus herramientas para trabajar, tenía que comprar destapador, tener todo su uniforme, saca corcho, todo, luego de eso empezó a prestar sus servicios, le ofrecieron que le iban a pagar el seguro, que le iban a dar utilidades, que le iban a dar todo pero a la final no le dieron nada, estaba pendiente que le dieran trabajo para solventar eso, no hizo reclamos, porque esos señores eran muy altaneros, como han cambiado todas las leyes, en ese tiempo él hacía un reclamo en un sitio, de verdad no le hacían caso, como ellos eran lo que tenían el billete, entonces no, bueno él trabajo 11 años cuando estaba más muchacho en una empresa y entonces todavía tiene hasta su seguro, entonces él fue hacer un reclamo para allá, para esa empresa y nunca hicieron, es más hasta en Chacao cuando estaba en los Tribunales nunca le hicieron caso, después nunca quiso reclamar más nada, los días en que no estaba asignado para eventos iba para la empresa, a él lo ponían en una maquina donde se lavan todos los platos desde que empezaba hasta que lavaba el último plato por ahí, bueno eso era para él ganarse un tiro, también había que colaborar mucho allí, eso estaba como una colaboración para él tener su trabajo, para estar fijo allí, él llegaba allí a las 8 y a veces hasta las 3:30 o 4 era cuando él se iba, porque siempre por lo platos, siempre hay platos sucios allí, le exigían estar a las 8 y dejar el servicio bueno 3:30 a 4 cuando él ya terminaba casi su trabajo ya no había, ya se podía retirar, si ya el trabajo lo terminó, hacía cualquier cosita acomodando los platos donde iban en su sitio y llegaba la hora, que no disfrutó vacaciones, durante el tiempo que prestó servicio, llegó a faltar por un accidente saliendo de una fiesta chocaron un carro se le quemó el brazo, le agarraron puntos y allí quedó como 3 meses más o menos porque no le dieron ni para medicinas ni nada, no podía ir porque estaba demasiado quemado y tenía puntos, niega que la empresa le dio algún pago, ni siquiera uniforme, tuvo que pedir plata prestada para comprar su uniforme otra vez nuevo, fue para allá cuando estaba todo vendado, y se quitó toda la venda y entonces el señor S.O. le dijo arréglate, ni siquiera un mes y medio le dieron, también tiene una operación que le hicieron en el cuello, una en el hombro, ni siquiera para un caramelo le dieron, adicional a los mesoneros trabajan los vigilantes, los “barteros”, le pagaban los miércoles, que octubre, noviembre, diciembre, eran meses buenos, mayo, en la semana 9, 10 tiros, 12, depende, eso es en una semana, ha servido coffee break, ha servido para un almuerzo, se quedaban en un evento que a veces que lo hacían allí en PDVSA hacían 3 almuerzos se quedaba allí en los 3 almuerzos, era almuerzo, coffee break para todo, en el coffee break tenía que estar a las 6 de la mañana, entonces ya el coffee break a las 10:30 - 11 ya termina, entonces como ahí quedan las mismas mesas, queda todo, tenía que seguir o a la 1 se hace el almuerzo, después cuando termina el almuerzo a las 2:30 o 3 almorzaron, se quitan los manteles, todos, otra vez vuelve la gente otra vez, suben, bajan para el coffee break de la tarde, eso es en PDVSA, entonces cuando allí habían por ejemplo muchos eventos, se trabajaba que si un lunes, martes, miércoles siempre eran 3 eventos, eso era un tiro todos son diferentes, un tiro, un tiro y un tiro, eran 3 trabajos, que fue a cobrar un tiro que había hecho, entonces llegó y le dijeron que no podía trabajar más porque tenía una demanda aquí, se lo dijo el señor J.M., después de 4, como el 16 ellos se enteraron de la demanda que fue cuando le sucedió eso, entonces como ya sabía que había rumores por allí, entonces en los festejos todo se corre, entonces después le dijeron que no vinieran más, entonces fue a buscar trabajo para muchas agencias y en todas se lo negaron, que fue personalmente, y le dijeron que no tenía más trabajo, entonces después fue a buscar trabajo para otro lado y se lo negaron, le dijeron que él allí no podía trabajar porque demandó a servicios Toldeca y no consigue trabajo después de eso, después que introdujo la demanda siguió trabajando, hizo como 2 o 3 tiros.

El ciudadano H.C. señaló que un compañero, un vecino le dijo sobre la empresa, se presentó, llenó una planilla, fue un día miércoles y de una vez le dieron jueves, viernes y sábado y después el sábado el Capitán del trabajo del sábado le dio otro una lista para trabajar lunes, martes, miércoles jueves y viernes y hasta el sábado, que iba a ganar por tiro, siempre le daban una lista un horario, el día domingo no estaba incluido, algunos días no estaba seleccionado y se quedaba en su casa, claro en el horario el día que no iba a trabajar hasta el siguiente día si tenía horario, porque te entregaban un listado que era el día que le tocaba ir al evento, siempre era el mismo valor, siempre y cuando había un tiro en la mañana y tenía que doblar en la noche, el tiro era doble, no le dieron vacaciones, mayormente los primeros días de enero más o menos allí él agarraba vacaciones, no que se la daban la empresa, si no que en esos días no había eventos, se tomaba unos días, no tuvo percances, la empresa tuvo vigilancia, barman, portero, un personal que está en los baños, meses buenos noviembre, diciembre, mayo, junio, 8 o 10 tiros y uno malo hacía 5 o 6 tiros, termina su nexo, después que introdujo la demanda, el viernes ya no prestaba servicio, le dijeron que ya no fuera más.

El ciudadano A.L., manifestó que: llegó a la empresa por recomendaciones de un amigo, llegó el 15 de agosto de 1978, le dieron una planilla para firmar y el listero le dijo que iba tener trabajo tal día, ese día que lo citaban, se presentaba en la empresa, ya listo con su uniforme para los eventos, entonces le decían mañana ya sabes a tal hora, le daban un papelito a él y le ponían los eventos de esa semana, en esa época muchas veces lo citaban por lo menos para ayudar a hacer pasapalos, la época de 1978 y 1979, eso fue cambiando fueron aumentando los eventos, en esa época hacía por lo menos 5, 6, 7 , 8 trabajos en la semana, a veces lo mandaban a venir, si tenían mucho trabajo podían hacer pasapalos, ayudar a lavar vasos, platos, cuando quedaba libre, cuando no tenía eventos, bueno eso no era toda la semana, porque algunas veces en toda la semana donde él tenía que trabajar siempre corrido, lo ponían a hacer pasapalos, lavar vasos, todos los eventos tenían el mismo precio, bueno esos días donde iba a ayudar hacer pasapalos y esas cosas y en la noche iban a dar un evento, si lo citaban y no iba a hacer colaboración, no le daban el evento, el uniforme era propio, claro había eventos en donde el cliente les pedía a ellos que no quería a los mesoneros vestidos con ese uniforme que llevaba si no con otro uniforme, eso se lo daban a ellos, una sola vez se enfermó su mamá y tuvo que ausentarse como por 1 mes, pidió permiso, se lo aprobaron, no le pagaron esa ausencia y cuando llegó comenzó a prestar servicio normalmente, no reclamó porque en aquella época no lo atendían en las oficinas de trabajo y cosas de esas, hasta que resolvió por los años que ya no puede estar trabajando de mesonero y que le habían cortado el evento y por eso decidió demandar, no está prestando servicio porque los corrieron a todos, no presta servicio desde que comenzó la demanda en el 2010, desde el 4 de octubre dejó de prestar servicio, se comunicó con el listero y le dijo que por la demanda ya no tiene más trabajo y termino su nexo, el 8 de octubre, un día sábado.

El ciudadano J.B., señaló que: conoció esa agencia en el año 77, se retiró 5 años y regresó en el 2002 y allí empezó a trabajar, sí él se retiró no trabajo mas allí y regresó en el 2002, en 1977 prestó servicio como 20 años, fue a hablar con el señor Santiago, habló con el listero y comenzaron a trabajar semanal, los horarios eran los miércoles de trabajo, que él iba a cobrar los miércoles y allí le daban los horarios de trabajo, iba diario, le daban los miércoles, por si iba jueves, los viernes, sábados a trabajar, lunes siempre había descanso había trabajo muy poco, martes estaba igual, ya de por sí los miércoles iba a cobrar le daban el horario de trabajo, el horario de trabajo los diarios, anota allí era los miércoles, jueves, viernes, los miércoles le decía el señor por lo menos estaba J.M., Julio anota allí vas a trabajar desde ahorita miércoles, jueves, viernes, sábados, esos eran los días, a veces los domingos a veces pero muy pocos, lunes, martes y domingo totalmente descansando, solamente cuando había el trabajo era que iba a la empresa, eso lo escogía el listero por lo menos, si éramos 9 en un trabajo si pedían 3 mas, bueno él llamaba a otros mesoneros y los mandaba al trabajo, le faltaban 2, 3 personas más, afirma que los valores de los eventos eran siempre los mismos, de día y de noche eran el mismo precio, el horario por ejemplo si era en la mañana estabas todo el día allí trabajando que a veces salía a las 9, y si era en la tarde te citaban a las 2 de la tarde y salías 2 o 5 de la mañana, en la mañana a veces por lo menos de los jueves era 2 de la tarde y salía tarde, pasaba mas de 12 horas y los viernes igual, iba directo a la oficina y allí le daban la dirección para que fueran al trabajo, no había transporte, él pagaba el gasto de transporte, su supervisor era el listero J.M., la supervisión era en el evento, no disfrutaba de vacaciones porque no había, no reclamó porque en enero que no había mucho trabajo él mismo agarraba las vacaciones, utilizaba su propio uniforme, nunca tuvo beneficio de ley como utilidades y no presentó reclamo porque en aquel tiempo si estaban la ley pero no estaba activo como ahora, osea que ahora si está, como es la palabra, existía eso las leyes, pero si uno reclamaba no ganaba, como se dice no le ponían mucha atención, es como decir en la agencia, que allí no le daban prestaciones nada, ahí en la agencia misma les daban clases, no le pagaban por asistir a esas clases, era obligatorio ir, y si no iba lo castigaban por 2 días lo que no trabajaban o a veces si o a veces no, osea cuando había mucho trabajo no le decían nada, prestó servicio hasta el 2010 trabajaba todo el tiempo y no tuvo interrupciones, por lo menos yo viajaba el 22 y si había trabajo el 10 o 15, 17 lo trabajaba y se iba, le decía al listero y le decía que estaba bien como no había mucho trabajo entonces cuando regresaba otra vez venía a hablar con ellos, otra vez continuaba el trabajo, que no tuvo percances gracias a Dios, siempre estuvo presente, que cobró todos los miércoles.

El ciudadano G.S. indicó que: un amigo lo llevó a la Agencia y comenzó a trabajar desde diciembre de 2004 hasta que ellos se enteraron que los habían demandado y no les dieron más trabajo, eso fue en el 2010, que el señor J.M., que es el encargado del personal, es con quien se entrevistó, le explicó que quería trabajar, y le dijo que ok, que llenara esa planilla y nada le dijo que iba a empezar, esa semana, empezó el jueves, era diciembre tenía mucho trabajo, luego trabajó el viernes, sábado, domingo y así fue como se inició en esa Agencia, no tenían ningún beneficio, lo que trabajaban eran lo que ganaban, no lo tenía claro, pensó que sí como en cualquier trabajo normal le dan beneficios, seguros, todo, pero descubrió para su decepción que nada de eso iba a ser realidad en esa Agencia, con el tiempo que pensó ya los tenía como en cualquier trabajo normal, sus aguinaldos, sus prestaciones, pero nada de eso se hizo efectivo nunca, francamente no reclamó pues sabía que si reclamaba algo la sanción iba a ser fuerte, no les iban a dar trabajo, los iban a marginar de alguna manera, porque por experiencias de compañeros con más tiempo decían que no reclamara, si reclama lo iban a sancionar y bueno basándose en eso no quiso arriesgarse a perder su trabajo porque era lo único que lo mantenía en ese momento, el señor Rodrigo con uno de los encargados o dueño, en una fiesta se lesionó el tobillo y le explicó que si uno se lesiona en un evento lo normal sería que ustedes cubrieran el gasto médico de uno y no por el contrario sancionarlo y culparlo de que la culpa es de uno, eso le dio la certeza que si reclamaba algo iba a ser sancionado en todo, en el momento que se lesiona no lo sancionan pero al día siguiente que va y habla con el señor Rodrigo, a quien le dijo que si se lesiona, lógico sería que cubran los gastos médicos, no estaba pidiendo que le regalen nada, solo lo justo y la respuesta que obtuvo fue que no, que si quería se largara ok, chévere entonces no le dijo más nada, eso ocurrió en el año 2006, no percibió ningún beneficio de ley, nada de eso, cero, que el horario variaba, dependiendo si tenía que estar en un desayuno había que estar a las 6 de la mañana allí y salíamos por lo menos a las 7 de la noche, porque a veces se alargaba dependiendo del cliente, la mayoría de las veces; de repente para un matrimonio nos citaban a las 2 de la tarde, a ese sí y tenías hora de entrada pero no de salida, era a la 1 de la tarde que tenía que estar presente y de salida pues, no se sabía, podías salir a las 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 o 12 del día siguiente si son unos llaneros, que el listero se encargaba de eso, por ejemplo te mandaba a un evento, si te necesitaba te sacaba y te llevaba a otro evento, te mandaba, el supervisor en los eventos podría ser el mismo Capitán o el mismo listero, dependiendo de quien estuviera en el momento, no podía negarse a un evento, si se negaba entonces la sanción iba a ser drástica, inclusive le dijo al listero que no podía en ese momento que si podía ir en otro momento y le dijo que no, que tenía que estar, que si no estaba presente que no fuera más para la Agencia que lo iban a sancionar, iba a haber un poco de persecuciones si no iba, que usaba uniforme propio, tenía que comprar el uniforme y las características esenciales eran zapatos negros, medias negras, pantalón negro, camiseta blanca, chaqueta blanca y corbatín, con excepciones que algunos clientes algunas veces los enviaban a unos clientes especiales que decidía que póngase, vístanse como piratas, vístanse como lo que sea, cavernícolas, o lo que sea lo que ellos quisieran, cuando ocurría eso, el mismo cliente era el que facilitaba, francamente para ser honesto, no sabe de dónde provenía el uniforme que le daban por fuera, se los entregaba la empresa, les dieron entrenamiento en la agencia, les enseñaban, les daban clases para perfeccionar las técnicas de servicio, el horario podría ser de 9 a 11, más que todo en las mañanas o en las tardes podría ser de 1 a 3 de la tarde algo así, era obligatorio, había sanciones si no iba a la clase, en lo personal puede decir que si tuvo efecto los entrenamientos, beneficio básicamente para el mismo, para aprender y tener conocimiento real de lo que es esa rama, de la profesión, en lo que económico, iba y el pago era el mismo, trabajó desde el 2004 hasta el 2010 prácticamente corrido y en enero era un mes súper bajo de evento, en ese mes obligatoriamente se podía a descansar un poquito pero no duraba mucho, descansaba por lo menos 15 días 3 semanas, algo así, cuando no hay trabajo no le pagaban, si por ejemplo iba el miércoles y lo normal lo que trabajaba era de 5 a 7 días dependiendo del movimiento, eso era lo normal, pero en enero la cosa bajaba y le daban de 3 a 4 trabajos entonces bueno nada, se tenía que ajustar a eso, lo que pasa es que en toda la semana, por lo menos siempre había aunque sea un trabajo y cuando iba a cobrar el miércoles, le decían, tienes trabajo, sabes que estamos en enero y tienes trabajo el sábado, entonces a la semana siguiente él iba cobraba su cheque y le decían lo mismo en el mes de enero, iba el miércoles a cobrar, el trabajo se pagaba un cuota fija, que adicional a los mesoneros se utilizan cocineros, barmans, básicamente y los mesoneros.

El ciudadano O.S. indicó que: llegó a la empresa a través de un amigo, habló con el señor J.M. que era el listero en ese entonces, llegó se presentó, le dijo quien le había recomendado, le dieron una planilla, la llenó, le pidieron una copia de la cedula y así fue como comenzó, solamente le dijo cuanto pagaban por evento, comenzó con su hermano, le dieron los horarios, no se les ofreció nada, se le informaba sobre los eventos semanalmente, los pagos los recibía en forma de cheque, semanal, el valor de los eventos era el mismo, sin importar los horarios, sobre el personal eso lo sabía el listero y dependiendo, si era una cena muy delicada, entonces elegía mesoneros que trabajaban prácticamente fijos en la empresa, había gente que iba eventualmente, cree que oyó hablar decir, jamás lo vio, nunca entró a esa oficina que el listero tiene una lista de 50 mesoneros fijos, lo que pasa es que había distintos horarios, por ejemplo sí iba a la 1 veía una 30 personas pero había entendido que en la mañana habían trabajado, pero no sabía quiénes fueron en la mañana, inició en diciembre de 2004, variaba su turno, a veces le tocaba trabajar en la mañana, después en la tarde tenía que estar trabajando, más o menos iban unas 50 personas más o menos cuando cobraba los cheques los miércoles y los que serían eventual no sabría decirle porque eso ya era ya en la temporadas altas se contrataba gente que tu veías en un mes y ya no lo veías, no sabe exactamente cuánta gente contrataba la empresa, podía ser eso o un poquito menos, siempre trabajaba, desde que entró siempre ha cobrado algo porque siempre trabajaba, le daban los eventos de toda esa semana y no todos los días tenía eventos, unos cinco días más o menos, no disfrutó vacaciones propiamente dicho, nunca lo mandaron de vacaciones pero por decir como dijo mi compañero antes en enero las primeras semanas de enero, la segunda semana de enero no hay mucho trabajo no te salían los 5 o 7 eventos, te salían 4 o 3, entonces de los 5 días iba 3 días, y prácticamente esos días no iba para agarrar por decir vacaciones, descansar, nunca le cancelaron utilidades, no le cancelaron beneficio de seguro social, ningún tipo de beneficios, ni vacaciones, ni nada, tenía que comprar su uniforme a excepción de los casos especiales que el cliente pedía algo diferentes y ellos se lo daban, las clases, eran obligatorias los miércoles de hecho para cobrar tenían que ir primero a la clase si no, no le daban el cheque, es correcto, las clases siempre eran los mismos miércoles normalmente era en las mañanas pero si no había llegado toda la gente en la mañana tenía que esperar hasta la 1 a 3 que llegara más gente para que empezara la clase, que su compañero el señor Luna no era obligado a la clase, de hecho él era una de las personas que daba las clases porque es muy experimentado, el listero le decía si quiere cobrar ve a la clase, la clase era obligatoria sí, pero no todos prestaban servicio, en la clase normalmente mandaba por ejemplo el señor Luna, los más experimentados a gente que tiene mucho tiempo, no están obligados, cuando los llamaban era para que ellos den clases, las personas que asistían a las clases dependía de las épocas, un promedio de 10 a 20, 20 personas por lo menos, el personal que presta servicio, van cocinero, barmans, en algunos casos mandan vigilantes también, cree que usaba a los cocineros y que les pagan por eventos también, son también los mismos cocineros que trabajan en la empresa, cree, pero no sabe cómo trabajaba bien con ellos, de los vigilantes no tiene conocimiento.

Finalmente fue interrogado el apoderado judicial de los demandantes, el abogado A.P., quien manifestó que: el señor L.T. prestó servicio hasta el 2010, aclara al Tribunal que el señor Luna ingresó el 15 julio de 1978, en el capítulo 4 donde están las fechas de ingreso en el libelo de demanda se indica que ingresó en esa fecha, en la narrativa se comenzó a señalar los hechos de cada uno de los trabajadores, los eventos de cada una de las fechas de ingresos de cada uno y por supuesto, ya informaron los demandantes como ingresan a la empresa, que en el libelo se señaló que para los años 2008, 2009 y 2010 la empresa fue reduciendo un poco los eventos, los motivos no lo sabe, tal vez por aquellas sentencias de Festejos Mar, en los cuales alegaron eventualidad, eso piensa desde el punto de vista argumentativo y que tal vez a los apoderados de la empresa no se orientaron sobre ese punto de vista jurídico, cuando se introduce el libelo se señala cómo eran los eventos que ellos tenían y como fue reduciéndose, o como fue la empresa reduciendo todo en el 2009 y 2010, que no se está reclamando ningún concepto por la terminación de la relación laboral, se están reclamando los conceptos que durante la relación laboral no habían cumplido, es decir, el tema de sus prestaciones, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional, ellos tienen derecho a una antigüedad que no les pagaron, vacaciones que no disfrutaron, bonos vacacionales, que la norma del artículo 108 vigente, en el parágrafo quinto establece 3 obligaciones que tiene el concepto de antigüedad, vale decir, la antigüedad como tal, más allá del tema que ellos tenían su salario por evento, la obligación de la empresa era primero con los trabajadores que estaban en el año 1976 ellos tenían que sencillamente con la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el primero de mayo 1991, tenía que ponerle sus 30 días de antigüedad en una forma de prestaciones o en la contabilidad de la empresa cosa que no se hizo, igualmente en el 1997 o durante la relación laboral que tenían vigentes estas personas que habían ingresado antes del 1997, tampoco la empresa les pagó el corte de cuenta y se está demandando para esas personas, la antigüedad del viejo régimen, que en mayo de 2010, cuando introducen la demanda, no recuerda, supone que por la popularidad del caso, el modo y volumen tomó 3 o 4 meses por la complejidad numérica de cada uno para su elaboración, las estrategias jurídicas de los abogados de una u otra manera tienen la confianza de los trabajadores a través de los respectivos poderes que tienen ellos, este caso ha tenido un periplo de tiempo, una serie de actividades que escapa a esta defensa, inclusive escapa a la defensa también de la doctora, logrando notificaciones, plantearse todo un tema para acercar el conflicto fue una decisión que se tomó, nosotros pensamos sencillamente los puntos debatidos están allí en un libelo de demanda, que desde que se introdujo esta demanda, todos los días se lo señalaba los trabajadores de una u de otra manera cuando durante todo el tiempo prestaron servicio en diferentes fechas que tiene cada uno de ellos no han obtenido por parte de la empresa ninguna posibilidad de acercamiento numérico, e incluso hasta la fecha se les ha señalado que la empresa no había tenido ninguna intención de resolver el problema como tal, de una u otra manera el derecho puede tener miles de vías a lo mejor para usted ser previsivo era interponer otra demanda, a lo mejor para mí no, pienso que no se trata de un tipo de previsión, tomando otra alternativa que señala la ley, pudiera ser la opinión jurídica de otros abogados no concuerden con la mía, puede ser que usted piense o cualquier otro abogado piense que bueno como se introdujo la demanda y los hechos cambiaron en el año 2010 o 2011, ya casi finalizando el 2010 voy a interponer una nueva demanda, tal vez eso pudo traer un agotamiento de parte de los trabajadores por una nueva demanda, una nueva notificación, un nuevo contacto, en todo caso los hechos están claros por cuanto los hechos debatidos que para el momento de la interposición de la demanda y pienso que la previsión perfectamente diseñada en lo que allí se aclaró para ese momento.

Los alegatos vía declaración de parte, no constituyen confesión, la reiteración de los explanado en el libelo de la demanda o contestación, seas que se trate de la parte actora o demandada, no es confesión, pues esta se materializa cuando una parte afirma un hecho contrario a lo que esta alegando y ese hecho es relevante para la decisión de la causa, todo conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 89.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio, principio que debe utilizarse tanto para determinar si una relación es laboral, como para evidenciar si es de otra naturaleza.

Los demandantes alegan que prestan servicios para la demandada como mesoneros, entre cuyas funciones está la atención de eventos, reuniones, fiestas, atender mesas y clientes asignados, trabajan en forma permanente, a su vez señalan que por la actividad de la demandada trabajan cada vez que hay eventos, como almuerzos, bodas, desayunos, cumpleaños, coffee break, reuniones, banquetes, que se efectúan todos los días y en varios horarios tales como: cuando atienden desayunos de oficina desde las 6 a.m. hasta las 10 a.m., cuando se trata de un desayuno con primera comunión de 6 a.m. hasta 8 p.m. aproximadamente; cuando se trata de un almuerzo de 9 a.m. hasta las 12 p.m., cuando se trata de matrimonios, cumpleaños y fiestas de 15 años de 2 p.m. hasta las 6 a.m.; que desde la fecha de ingreso hasta el mes de diciembre 2009 laboraron un promedio de 60 horas a la semana distribuidos aproximadamente en 5 eventos por semana; que se les cancelaba un salario fijo diario por evento de Bsf. 340,00 y se realizaban un promedio de 5 eventos por semana, que no les pagaban bono nocturno, domingos laborados, horas extraordinarias, ni sus incidencias en la base de cálculos de los salarios; que desde enero de 2010 la demandada comenzó a reducir los eventos que realizaban, por lo que prestan el servicio en 2 o 3 eventos por semana; que la demandada se apropia del resultado de las labores de los mesoneros que realizan en los eventos, que les cancelan el salario, establece las reglas, jornadas, directrices, organiza, controla y dirige la prestación de servicio en los eventos, que se presta en las instalaciones de la demandada o en el sitio que les ordene prestar el servicio.

La parte demandada negó, rechazó y contradijo que los demandantes hayan comenzado a prestar servicio en las fechas señaladas en el libelo de la demanda; que no asistían todos los días a laborar para la demandada, ni cumplían un horario de trabajo, que prestaron sus servicios de manera eventual, ocasional, a llamada; que no estaban subordinados a la empresa, que se encontraban ante una expectativa de trabajo pues debían esperar que la empresa los llamara para ver si salía un trabajo para ellos, sin estar obligados a aceptar el trabajo y si no lo hacían no había ninguna consecuencia; que la prestación de servicios dependía de una llamada, si había un evento y el cliente solicitaba el servicio de mesoneros, por ello es totalmente falso que los demandante trabajaban cada vez que había eventos en la empresa, tales como: almuerzos, bodas, desayunos, cumpleaños, coffee break, reuniones, banquetes; que no es cierto que todos los días se realicen eventos en la demandada, ni que los demandantes asistieras todos los días; negó los salarios jornada, conceptos y cantidades demandadas.

El artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 636 de fecha 13 de mayo de 2008 (Campoelias Morante Rincón y otros contra Fesrejos Mar, C. A.), varias veces mencionada en este juicio, estableció que trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada y el trabajador ocasional o accidental, es aquel que realiza la labor una sola vez sin posibilidades de repetirse dentro del cuadro de actividades de una empresa.

El fundamento de la Sala en ese caso para considerar que el trabajador no era eventual consistió en que previamente el demandante demandó la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, en vista de lo cual las partes celebraron un convenio según el cual la demandada acordó el reintegro del demandante para prestar servicios como mesonero, independientemente de los calificativos dados a las condiciones de trabajo, nada de lo cual ha ocurrido en este caso.

En la sentencia Nº 495 de fecha 19 de marzo de 2007 (Emilio C.A. contra Hotel Tacarigua, C. A. (Intercontinental Valencia, C. A.), confirmó la sentencia recurrida en casación según la cual:

1) De los recibos de pago se observó que el actor prestó servicios a la demandada en determinados períodos durante los cuales el salario no era pagado en forma regular, por jornada de trabajo, sino de acuerdo a los trabajos realizados en los días laborados.

2) En el listado de nómina del personal consta que el actor no era un trabajador de nómina fija, que realizaba labores ocasionales a disposición de la demandada por temporalidad, extraordinariedad y por eventualidad cuando eran requeridos sus servicios.

3) No obstante que de los recibos de pago consta que se le descontaba cuota sindical, estas se pagaban por cada evento en que laboraba.

4) Según el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores que no sean de dirección y que tengan más de 3 meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin causa justa, privilegio que no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos, en virtud de lo cual no procede para los trabajadores eventuales el pago de prestaciones sociales y demás derechos, porque no hay continuidad en el tiempo de servicio y la relación termina al concluir la labor encomendada.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, vista la aceptación de la existencia de una prestación de servicio, que calificó como eventual, ocasional, a llamada, no sometida a subordinación, asumió la carga de probarla.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En este caso, no está discutida la prestación de servicio, ni se alega que es de una naturaleza no laboral, se afirma por parte de la demandada que prestaron servicio como trabajadores eventuales, ocasionales, a llamada, cuando eran requeridos, no subordinados.

Si bien se destaca que no se trata de un alegato destinado a calificar la prestación de servicio como de otra naturaleza, sí se fundamenta la demandada en su defensa en señalar que eran trabajadores eventuales, para cuya determinación considera útil el Tribunal aplicar el test que se aplica cuando se trata de determinar si la relación es laboral o no, pues, de esa aplicación emerge la forma como se prestaba el servicio que es en definitiva la clave para decidir este caso.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha N° 489 del 13 de agosto de 2002 (Mireya B.O. de Silva contra Fenaprodo), ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido los ítems a considerar para determinar si se esta ante una relación laboral o no, reitera el Tribunal que lo aplicará a fin de determinar si se trata de trabajadores eventuales o no.

● Forma de determinar el trabajo: No existe evidencia en los autos de que la demandada determinara la forma de efectuar el trabajo, dictara pautas o fijara directrices.

Ambas partes están contestes en afirmar y así consta de las testimoniales y de la declaración de parte ya analizadas, que los demandantes prestaban servicio por eventos, que denominaban “tiro”, entendiendo eventos, fiestas, matrimonios y otros, en los cuales se requerían mesoneros, que existe la figura denominada “listero” que era la persona encargada de llamar a los mesoneros cuando había eventos y suministrarles las fechas en las cuales había eventos; señalaron en la declaración de parte que cuando no había eventos, no iban y cuando no había eventos no cobraban, que el uniforme era propio.

● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Los demandantes alegan que prestan servicios para la demandada como mesoneros, entre cuyas funciones esta la atención de eventos, reuniones, fiestas, atender mesas y clientes asignados; que ingresaron en las siguientes fechas: A.L.B.: 15 de enero de 1978; H.R.C.: 15 de diciembre de 1999; J.Y.B.: 1 de octubre de 2002; F.Á.M.: 20 de octubre de 2003; L.E.T.: 20 de julio de 1976; F.B.R.: 20 de octubre de 1988; Yully Waagner Lara: 15 de enero de 1992; G.P.S.: Aguila: 7 de diciembre 2004; y O.S.A.: 7 de diciembre de 2004; que laboraban en forma permanente y a su vez que laboraban 5 eventos a la semana que fueron disminuyendo a partir del 2009; en la audiencia de alzada señalaron que laboraron hasta 2013, que en el año 2014, no habían sido llamados más por la demandada.

La parte demandada alegó que laboraban en forma eventual, ocasional, a llamada por eventos, negó que lo hicieran en forma permanente; ninguna de las partes señaló en cuáles fechas laboraron, la parte actora indicó fecha de ingreso y que eran 5 eventos por semana y la demandada, pero no señaló las fechas en las cuales se celebraron esos eventos; la parte demandada negó las fechas de ingreso señaladas en el libelo y que laboraban por eventos, sin señalar fechas ni cuáles eventos, es decir, que eso no fue determinado por ninguna de las partes, debiendo tenerse como única prueba la que emerge de los cheques emitidos a favor de los demandantes que fueron recabados vía prueba de informes como se analiza seguidamente.

No hay evidencia en autos de que habían mesoneros clase “A”, “B” y “C”, que los “A” eran los fijos y que los demandantes eran categoría “A”.

En la declaración de parte señalaron que cuando no había eventos, no iban y en meses malos como enero, no iban descansaban.

● Forma de efectuarse el pago: Las partes están contestes en afirmar que se pagaba por evento y así consta de las testimoniales y de la declaración de parte.

De la prueba de informes al Banco Plaza valorada, folios 216 al 474 pieza Nº 1 y 79 al 84 y 307 al 318, 326 al 336, pieza Nº 4 y del folio 94 al 109 de la pieza Nº 5, consta que los únicos pagos acreditados son los siguientes:

(1) A.L.B., 16 cheques, Año 2010: 13, 20 y 27 de abril, 11, 18, 26 de mayo, 15 y 22 de junio, 6, 12 y 20 de julio, 3, 10 y 31 de agosto, 7 y 21 de septiembre; (2) F.B., 13 cheques, Año 2009: 3 y 17 de noviembre, 8 y 15 de diciembre; Año 2010: 23 de febrero, 2, 9 y 16 de marzo, 20 y 27 de abril, 11 y 18 de mayo, 15 de junio; (3) F.M., 56 cheques, Año 2008: 16, 23 y 31 de diciembre; Año 2009: 15, 17 y 27 de enero, 3 y 10 de febrero, 10, 24 y 31 de marzo, 21 y 28 de abril, 12 y 19 de mayo, 2, 8, 9, 16, 23, 29 y 30 de junio, 7, 12, 20 y 28 de julio, 4, 18 y 25 de agosto, 8, 15, 21, 22 y 29 de septiembre, 5, 6 y 13 de octubre, 3, 10 y 24 de noviembre, 8 y 15 de diciembre; Año 2010: 26 de enero, 2 de febrero, 2 , 9, 16 y 23 de marzo, 8 y 29 de junio, 12 y 20 de julio, 10 de agosto, 21 (2) de septiembre, 5 de octubre; (4) H.C., 63 cheques, Año 2008: 16, 23 y 31 de diciembre; Año 2009: 27 de enero, 3 febrero, 3, 10, 17, 24 y 31 de marzo, 21 y 28 de abril, 5, 12, 19 y 28 de mayo, 2, 9, 16, 23 y 30 de junio, 7, 14, 21 y 28 de julio, 4, 11, 18 y 25 de agosto, 15 y 29 (2) de septiembre, 6, 13 y 27 de octubre, 3, 10, 17 y 24 de noviembre, 1, 8, 15, 22 y 28 de diciembre; Año 2010: 19 y 26 de enero, 17 y 23 de febrero, 2, 9, 16 y 23 de marzo, 13, 20 y 27 de abril, 11, 18 y 26 de mayo, 12 de julio, 3 de agosto, 21 de septiembre, 10 y 11 de octubre; (5) J.B., 22 cheques, Año 2009: 24 y 31 de marzo, 19 de mayo, 4, 18 y 25 de agosto, 29 de septiembre, 6, 20 y 27 de octubre, 3 y 17 de noviembre y 15 diciembre; Año 2010: 2 y 23 (2) de marzo, 20 de abril, 26 de mayo, 1, 8, 15 y 22 de junio; (6) L.E.T., 57 cheques, Año 2008: 16, 23 y 29 de diciembre; Año 2009: 20 de enero, 3 – devuelto - , 10 y 17 de febrero, 3, 10, 17, 24 y 31 de marzo, 14, 21 y 28 de abril, 05, 12, 19 y 26 de mayo, 6, 9, 16 y 23 de junio, 7, 14, 21 y 28 de julio, 4, 18 y 25 de agosto, 1 y 8 de septiembre, 20 y 27 de octubre, 3, 10 (2), 17 y 24 de noviembre, 1, 15 y 28 (2) de diciembre; Año 2010: 19 y 26 de enero de 2010, 2 de febrero de 2010, 16 y 23 de marzo, 13, 20 y 27 de abril, 4, 11, 18 y 26 de mayo, 1 y 8 de junio; (7) O.S., 35 cheques, Año 2008: 17 de diciembre – devuelto - ; Año 2009: 20 y 27 de enero, 3 y 17 de febrero, 3, 10 y 17 de marzo, 21 y 28 de abril, 12, 19 y 26 de mayo, 2, 9, 16 y 23 de junio, 11 y 18 de agosto, 15 y 22 de septiembre, 6, 10, 13 y 27 de octubre, 3 de noviembre; Año 2010: 26 de enero, 2, 9 y 23 de febrero, 2, 9 y 23 de marzo, 20 de julio y 21 de septiembre y; (8) Yully W.L., 41 cheques, Año 2008: 17 y 29 de diciembre; Año 2009: 15 y 20 de enero, 10 de febrero, 3, 10, 17, 24 y 31 de marzo, 7, 14 y 21 de abril, 26 de mayo, 2, 9, 16, 23 y 30 de junio, 8, 17, 21 y 28 de julio, 8, 15, 22 y 29 de septiembre, 6 y 13 de octubre, 3, 11 y 24 de noviembre, 8, 15, 22 y 28 de diciembre; Año 2010: 23 de marzo, 13 y 20 de abril, 18 de mayo, 8 y 15 de junio.

De la prueba de informes al Banco Exterior (Agencias La Trinidad y Las Mercedes), folios 183 al 439 pieza Nº 3, del folio 3 al 11 y 13, 14, 116 al 122, 124 al 134 pieza Nº 4 y del folio 7 al 87, de la pieza Nº 5, constan los siguientes:

(1) L.E.T., 62 cheques, Año 2006: 26 y 29 de julio, 2, 9, 17 y 30 de agosto, 13 y 20 de septiembre, 11 y 25 de octubre, 7 y 27 de noviembre; Año 2007: 28 de febrero, 7 y 21 de marzo, 18 de abril, 9 de mayo, 13 y 27 de junio, 4, 19 y 26 de julio, 1 de agosto, 10, 12, 19 y 26 de septiembre, 10 y 24 de octubre, 16 (2), 21 y 28 de noviembre, 10, 18 y 27 de diciembre; Año 2008: 9, 16 y 23 de enero, 8 y 20 de febrero, 13 de marzo, 2, 16 y 30 de abril, 14 y 28 de mayo, 2 y 30 de julio, 6 y 27 de agosto, 3, 10 y 23 de septiembre, 5, 12, 19 y 26 de noviembre, 1, 11, 15 y 22 de diciembre; (2) F.B., 7 cheques, Año 2006: 20 y 27 de septiembre y 9 de noviembre; Año 2007: 28 de noviembre y; Año 2008: 28 de mayo, 17 de julio y 26 de noviembre; (3) Yully W.L., 69 cheques, Año 2006: 9, 17, 25 y 30 de agosto, 7, 20 y 28 de septiembre, 5, 11, 20 y 27 de octubre, 2, 9, 15, 23 y 30 de noviembre, 6 y 13 de diciembre; Año 2007: 5, 10 y 24 de enero, 1, 8, 15 y 28 de febrero, 7 y 14 de marzo, 18 de abril, 3, 14 y 17 de mayo, 13 y 27 de junio, 4 y 11, 20 y 26 de julio, 8 y 16 de agosto, 12 y 19 de septiembre, 31 de octubre, 7, 14, 21 y 28 de noviembre, 5, 12 y 19 de diciembre; Año 2008: 7, 10, 16, 24 y 30 de enero, 12 y 21(2) de febrero, 22 de abril, 28 de mayo, 25 junio, 2 de julio, 7 y 20 de agosto, 15, 23 y 29 de octubre, 5 y 19 de noviembre, 3 y 11 de diciembre; (4) H.C., 42 cheques, Año 2006: 29 de noviembre y 14 de diciembre; Año 2007: 29 de enero, 9 y 23 de febrero, 14 y 23 de marzo, 11, 25 y 31 de mayo, 19 y 26 de julio, 6 y 12 de septiembre, 3 de octubre, 1, 7, 14, 21 y 28 de noviembre, 6, 12 y 19 de diciembre; Año 2008: 4, 23 y 30 de enero; 12 de marzo, 2 de abril, 28 de mayo, 2, 16, 23 y 30 de julio, 21 de agosto, 30 de septiembre, 1 de octubre, 13, 18, 19 y 26 de noviembre y 3 y 11 de diciembre; (5) J.B., 35 cheques, Año 2006: 5 (2) de octubre y 21 de diciembre; Año 2007: 11(2) de abril; 26 (2) de julio; 13, 22 (2) y 28 de noviembre; 5 (2) de diciembre; Año 2008: 16 (2) y 30 de enero, 20 de febrero, 7 (2), 14 y 29 de mayo, 30 de julio, 6 y 27 de agosto, 24 de septiembre, 8, 22 (2) y 30 de octubre, 13, 18 y 26 de noviembre, 17 y 26 de diciembre; Año 2009: 30 de septiembre; (6) F.M., 97 cheques, Año 2004: 17 de septiembre; Año 2006: 6 de abril, 24 y 31 de mayo, 7 y 29 de junio, 12 de julio, 2, 9, 16 y 24 de agosto, 6, 13 y 28 de septiembre, 5, 11, 18 y 25 de octubre, 1 y 23 de noviembre, 6, 14 y 20 de diciembre; Año 2007: 3 y 25 (2) de enero, 6, 14 y 22 de febrero, 14 y 21 de marzo, 18 y 25 de abril, 3, 9, 15 y 30 de mayo, 6, 14, 20 y 27 de junio, 4, 12, 18 y 26 de julio, 1, 8, 15 y 23 de agosto, 12 (2), 19 y 26 de septiembre, 2 y 24 de octubre, 7, 14, 21 y 28 de noviembre, 5, 12, 19 y 27 de diciembre; Año 2008: 3 y 9 de enero, 7, 13 y 28 de febrero, 5, 12 y 18 de marzo, 2, 9, 16, 23 y 30 de abril, 21 y 28 de mayo, 11 y 26 de junio, 9, 16 y 30 de julio, 6, 21 y 27 de agosto, 3 de septiembre, 1, 15, 22 y 29 de octubre, 5, 12, 19 y 28 de noviembre, 4 y 10 de diciembre y; (7) O.S., 7 cheques, de fechas 17 y 23 de junio, 1, 8, 29 de julio de 2008 y 20 de julio y 21 de septiembre de 2010.

Del análisis precedente se observa que no existen evidencias de pago en forma regular, permanente, constante, sino por eventos en las fechas señaladas.

Un elemento a considerar en cuanto al salario, es que la parte actora alegó en el libelo de la demanda el salario promedio de los demandantes desde las fechas de ingreso por ellos alegada, como se señaló en el Capítulo I de este fallo, no obstante, en lo que se refiere a los codemandantes A.L.B.: quien se alega inició 15 de enero de 1978, L.E.T., se alega comenzó el 20 de julio de 1976, F.B.R., el 20 de octubre de 1988 y Yully Waagner Lara, quien se dice inició el 15 de enero de 1992, no se alega salario alguno desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el 19 de junio de 1997, sóolo se alega que tuvieron un salario promedio desde el 19 de junio de 1997 en adelante, a pesar de que se demandan en el orden señalado en el libelo, antigüedad nuevo régimen (esa sí desde el 19 de junio de 1997), intereses antigüedad nuevo régimen, vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad viejo régimen, compensación por transferencia, diferencia en días feriados trabajados, horas extras, desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el año 2009, correspondientes a todo el tiempo de servicio.

Esa circunstancia implica una evidente indeterminación y vacío en vista de que de haber resultado procedente la demanda, si bien hay conceptos que deben calcularse con base al último salario si no fueron pagados, como vacaciones y bono vacacional, lo que se refiere al corte de cuenta antigüedad y compensación por transferencia debe calcularse el primero al salario normal al 31 de diciembre de 1996 y el segundo al del mes inmediatamente anterior al 19 de mayo de 1997 conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, las utilidades al salario correspondiente al periodo en que fueron causadas y las horas extras al salario en que fueron laboradas, falta de señalamiento que corrobora la eventualidad de los servicios en vista de que la única prueba que existe de pago es la que deviene de la prueba de informes que ya fue analizada de la cual no se evidencia una prestación de servicio permanente, fija y constante.

● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No hay evidencia de supervisión y control disciplinario por parte de la demandada hacía los demandantes, no hay evidencia de que si no asistían a un evento eran sancionados con suspensiones o de otra manera.

● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No consta qué bienes, inversiones y activos tiene la demandada. Se ha alegado por ambas partes que es una agencia de festejos y que tiene dos salones de fiesta, fuera de eso, más nada. Los demandantes afirmaron en la declaración de parte que el uniforme era propio.

● De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: La demandada es una persona jurídica inscrita en Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de septiembre de 1970, bajo el Nº 99, Tomo 63-A, cuyo objeto es la prestación de servicios de utilería, banquetes, fiestas, alquiles de vajillas, suministro y preparación de comida, pasapalos, venta y compra de licores, bebidas gaseosas, agua potable y hielo, según consta a los folios 2 al 15 del cuaderno de recaudos Nº 1, no consta si cumple o no con las cargas impositivas.

● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: No existe evidencia de subordinación laboral, consta que los demandantes recibieron los pagos señalados en este fallo, no consta que lo hicieron en forma regular y permanente, no consta que cumplían un horario fijo, ni que cuando no había eventos debían asistir a la sede de la demandada a hacer tareas como preparar pasapalos, limpiar vajillas y otras como se alegó en las audiencias, al contrario de la declaración de parte se evidencia que si no habían eventos no iban a prestar servicios.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), criterio aplicado por este Juzgado Superior con anterioridad en varios fallos, a saber: en el asunto AP22-R-2006-40 de fecha 30 de noviembre de 2007, AP21-R-2010-471 de fecha 30 de agosto de 2010 y AP21-R-2013-1357 de fecha 27 de noviembre de 2013, estableció que debe escudriñarse la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad laboral o no, lo que sirve para determinar si en este caso era eventual o no.

Aunado a todo lo antes expuesto, uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado y el desarrollo de esa vinculación, que se manifiesta con varios elementos:

1) No se señalaron los salarios entre la alegada fecha de ingreso y el 19 de junio de 1997 de los codemandantes A.L.B.: quien se alega inició 15 de enero de 1978, L.E.T., se alega comenzó el 20 de julio de 1976, F.B.R., el 20 de octubre de 1988 y Yully Waagner Lara, quien se dice inició el 15 de enero de 1992, solo se señaló no se alega salario alguno desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el 19 de junio de 1997, solo se alega que tuvieron un salario promedio desde el 19 de junio de 1997 en adelante, a pesar de que se demandan en el orden señalado en el libelo, antigüedad nuevo régimen (esa si desde el 19 de junio de 1997), intereses antigüedad nuevo régimen, vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad viejo régimen, compensación por trasferencia, diferencia en días feriados trabajados, horas extras, desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el año 2009, correspondientes a todo el tiempo de servicio.

2) En este caso no sólo hay ausencia de subordinación, de un salario en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, en forma regular y permanente, sino la ausencia de reclamos de carácter laboral durante todo el tiempo que se dice laborado, todo lo cual da cuenta de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, la presunción legal es indudablemente superada por la realidad sobre las formas o apariencias, cobran fuerza los elementos probatorios que fueron analizados en autos, la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, toda vez que no consta elemento alguno que haga presumir a este Tribunal que las partes quisieron vincularse de forma subordinada, regular y permanente, sino de manera eventual.

De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden quedó probado que los demandantes efectuaban laboras como trabajadores eventuales en los términos establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que se dice comenzaron a laborar, fechas que tampoco fueron probadas, así como en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social mencionada, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar sin lugar la apelación de la parte actora, confirmando la sentencia apelada que declaró sin lugar la demanda, como se resolverá en el dispositivo del fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de abril de 2014. SEGUNDO: CONFIRMA el fallo apelado. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaran los ciudadanos A.L.B., H.R.C., J.Y.B., F.A.M., L.E.T., F.B.R., YULLY WAAGNER LARA, G.P.S.A. y O.S.A.G.F.F. contra la sociedad mercantil SERVICIOS TOLDECA, C.A. CUARTO: Se condena en costas de la tacha de testigo a la parte demandada. QUINTO: No hay condenatoria en costas del juicio a los demandantes conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de julio de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 4 de julio de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2014-000651.

JCCA/MM/ksr.