Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 3 de Abril de 2012

Por escrito presentado el día 28 de Abril de 2011, por la ciudadana Yselay Yurine A.T., titular de la cédula de identidad Nº V.-9.888.338, debidamente asistida por Abogados, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.E.G..

En la misma fecha 28 de Abril de 2011, éste Tribunal Superior, se abocó al conocimiento del asunto y acordó su entrada, ordenando su ingreso y registro en Libros respectivos, quedando signada con el Nº 10.778

Por auto de fecha 29 de Abril de 2011, éste Tribunal Superior se declaró competente para el conocimiento de la causa y admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia ordenó librar las citaciones y notificaciones correspondientes, dirigidas al Alcalde del Municipio J.G.R.d.E.G., y Sindico Procurador del referido municipio. Igualmente ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Se libraron Despacho y Oficios Nº 1820/2011, 1821/2011 y 1822/21011.

No obstante, en fecha de 17 junio de 2011, el ciudadano Alguacil de éste Despacho dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones libradas.

Por auto de fecha 18 de julio de 2011, transcurrido íntegramente el lapso para que la parte querellada diera contestación en la presente causa, medio procesal que no fue utilizado por intermedio de sus Apoderados Judiciales. Éste Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, el día 22 de julio de 2011, siendo la oportunidad previamente fijada para la celebración del acto de Audiencia Preliminar, éste Tribunal Superior procedió en la forma de Ley, dejó constancia mediante acta de la comparecencia de la Parte Querellante y de los Abogados asistentes de la misma; de igual manera dejó constancia de la no comparencia de la Parte Querellada, ni por sí misma, ni por intermedio de su Representación Judicial. Seguidamente en el uso del derecho de palabra concedido la Parte Querellante debidamente asistida, expuso su defensa según su respectiva posición en el juicio y solicitó la apertura del lapso probatorio. En ese estado la ciudadana Juez Superior ordenó la apertura del lapso probatorio. Finalmente, se dio por concluido el acto de Audiencia Preliminar.

De los folios setenta y ocho (78) al folio doscientos veinticuatro (224) del expediente judicial rielan insertos el escrito de promoción de pruebas y sus anexos consignados por los Apoderados Judiciales de la Parte Querellante.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2011, éste Tribunal Superior se pronunció sobre los escritos de promoción de pruebas presentado por los Abogados C.S.A.C. e I.C.H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 147.507 y 169.342, respectivamente en su carácter de Apoderados Judiciales de la Parte Querellante

En fecha 05 de octubre de 2011, transcurrido el lapso probatorio en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, éste Tribunal Superior mediante auto fijó el día para la celebración de la Audiencia Definitiva.

El día 10 de octubre de 2011, estando en la oportunidad fijada para la celebración del acto de Audiencia Definitiva, éste Tribunal Superior anunció el acto en la forma de Ley y mediante acta elaborada al efecto dejó constancia de la comparencia por la de la Parte Querellante de la Apoderada Judicial I.C.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 169.342. Igualmente, dejó constancia de la no comparencia de la Parte Querellada o de sus Apoderados Judiciales. Haciendo uso del derecho de palabra concedido por la ciudadana Juez Superior, la Apoderada Judicial expuso las defensas pertinentes según la respectiva posición de las partes en el juicio. Seguidamente, éste Tribunal Superior hizo mención de los lapsos para emitir y publicar el dispositivo del fallo y del extenso en su oportunidad. Se dio por concluido el acto de Audiencia Definitiva.

En fecha 18 de octubre de 2011, cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, éste Órgano Jurisdiccional, resolvió: PRIMERO: Declarar Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. SEGUNDO: Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 03 de noviembre de 2011, éste Órgano Jurisdiccional, considerando necesario para emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, a los fines de garantizar la efectiva tutela de de los derechos constitucionales de ambas partes, dictó auto para mejor proveer con el objeto de solicitar al Sindico Procurador del Municipio J.G.R.d.E.G. la copia debidamente certificada del expediente administrativo de la parte querellante. Se libraron Despacho y Oficios Nº 3519/2011 y Nº 3504/2011.

Por auto de fecha 28 de febrero de 2012, éste Tribunal Superior, dejó constancia de haber recibido el oficio Nº 2160/5050, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios J.G.R. y O.d.E.G., mediante la cual remitió comisión cumplida. Así mismo, ordenó dejar transcurrir el lapso acordado en el auto para mejor proveer de fecha 03 de noviembre de 2011, hasta su vencimiento para la publicación del extenso del fallo.

El día 15 de marzo de 2012, éste Tribunal Superior, por cuanto resulta necesario hacer un examen exhaustivo a las actas que conforma el expediente judicial para emitir el pronunciamiento correspondiente; difirió el extenso de la sentencia en el presente recurso, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, este Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

2. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

   En el libelo de la demandada presentado en fecha 28 de abril de 2011, la Parte Querellante, debidamente asistida por Abogado, alega que interpone el recurso contencioso administrativo funcionarial para impugnar el acto administrativo de fecha 04 de febrero de 2011, sin número de oficio (S/N), emanado de la Alcaldía del Municipio J.G.R..

   Señala que en fecha 21 de mayo de 1993, mediante Resolución Nº 32.-93, emanada de la Alcaldía del Municipio J.G.R. fue designada en el cargo de Secretaria I, adscrita a la Junta Parroquial Cantagallo, laborando como empleada fija de la referida Alcaldía, devengado un salario mínimo.

   Que, la relación laboral fue de diecisiete (17) años y nueve (09) meses. Sostiene que estaba amparada por la I Convención Colectiva de Trabajo, Nº 060-04-04-00005, suscrita por entre la Alcaldía del Municipio J.G.R. y el Sindicato Único de Trabajadores de la mencionada Alcaldía (SINTRAROSCIO), para su evidencia la parte querellante acompañó copia simple de la Nomina de Trabajadores Amparados bajo el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado en fecha 22/10/2004.

   Que el día 07 de febrero de 2011, es notificada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.G.R., de fecha 04 de febrero de 2011, mediante la cual informa el cese de sus funciones como Secretaria de la Junta Parroquial de Cantagallo, con fundamento en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Gaceta Oficial Nº 6.015 extraordinaria, de fecha 28 de diciembre de 2010.

   Entre los fundamentos de derecho de la interposición del recurso destaca la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal descrita anteriormente, con base en la garantía de la estabilidad laboral del personal administrativo; concatenado con lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referente a la causales de destitución y el procedimiento disciplinario de destitución que, según lo alegado por la parte querellante, no fue cumplido, y del cual en ningún momento fue notificada.

   Finalmente, solicita que sea declarada la nulidad del acto administrativo de destitución dictado por la Alcaldía del Municipio J.G.R.; sea ordenada su reincorporación al Cargo de Secretaria I; se acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución hasta la efectiva reincorporación, con las respectivas vacaciones durante ese período. Y que se acuerde el pago de las vacaciones, utilidades y todos los demás beneficios laborales dejados de percibir. Y en consecuencia, solicitó que el presente recurso fuere admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva.

3. DE LA COMPETENCIA

   Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función publica, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la parte querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad (Retiro), interpuesto por la ciudadana Yselay Yurine A.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.888.338, contra el acto administrativo dictado en fecha 04 de febrero de 2011, por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., mediante el cual le notifican del cese de sus funciones como Secretaria de la Junta Parroquial de Cantagallo.

   Delimitado el objeto de la presente querella, se observa a los autos que el órgano querellado Alcaldía del Municipio J.G.R.d.E.G., no dio contestación a la presente querella dentro del lapso legalmente establecido, ni por si ni mediante su representación judicial. De ello, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

   […] Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio […]

   De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

   Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”; lo que implica necesariamente que en el caso de marras, ante la falta de esta, debe entenderse sencillamente como contradicha en todas y cada una de sus partes, y así se queda establecido.-

   Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este órgano jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así a pesar de los diferentes autos para mejor proveer dictados por este órgano jurisdiccional, tampoco consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por la parte querellante en su escrito libelar.

   En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:

   […]…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   (Omissis)

   En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión […]

   En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, esta instancia judicial procederá a pronunciarse con simetría a las actas que constan en el presente expediente. Así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa este tribunal superior a entrar a conocer el fondo de la controversia, y tal efecto se observa:

   Argumenta sus dichos la actora, en la violación de la estabilidad laboral del personal administrativo, incumpliendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, ante la inexistencia de procedimiento disciplinario de destitución alguno.

   Ahora bien, esta juzgadora observa que la recurrente ingresó a la Administración Pública Municipal, el 21 de mayo de 1993, mediante Resolución de designación Nº 32-93, y que una vez superado el período de prueba, se declaró definitivamente firme el acto de ingreso, prestando su servicio a la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G. hasta el 04 de febrero de 2011, momento en el cual fue notificada cese de sus funciones como Secretaria de la Junta Parroquial de Cantagallo.

   En este sentido, es menester transcribir el contenido de la comunicación recurrida, la cual expuso:

   […] REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   ALCALDIA DEL MUNICIPIO “JUAN GERMAN ROSCIO NIEVES”

   DIRECCION DE GESTION Y CONTROL FINANCIERO

   DIVISION DE RECURSOS HUMANOS

   San Juan de los Morros, 04/02/2011

   CIUDADANO:

   A.Y.

   C.I. 9.888.338

   PRESENTE.-

   Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que a partir de la presente fecha cesan sus funciones como Secretaria de la Junta Parroquial de Cantagallo, de acuerdo a las Disposición Transitoria segunda de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015 extraordinaria de fecha 28/12/2010.

   […]

   Visto el contenido de la notificación anterior, considera oportuno esta Juzgadora destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

   Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

   Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

   En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

   En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

   Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

   Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:

   Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses

   De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

   Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: M.R. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).

   Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

   (…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

   .

   Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Vid. Sentencia 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

   En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

   …esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

   A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   Así, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:

   […] Articulo 78:

   El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

   2. Por pérdida de la nacionalidad.

   3. Por interdicción civil.

   4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

   5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

   6. Por estar incurso en causal de destitución.

   7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […]

   Ahora bien, visto lo anterior y circunscritos al caso de autos, a juicio de esta sentenciadora, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la ciudadana Yselay Yurine A.T., querellante de autos en el referido cargo de Secretaria I, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 4), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Yselay Yurine A.T. es de carrera, razón por la cual dicho funcionaria sólo podía ser retirada del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en virtud de la denuncia planteada por la recurrente de autos.

   Dentro de esta perspectiva, expresa quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

   En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

   En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

   .

   En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman el expediente principal, observa este Órgano Jurisdiccional que el Municipio recurrido, posterior al nombramiento efectuado a la ciudadana Yselay Alfonzo de fecha 21 de mayo de 1993; mediante comunicación s/n de fecha 04 de febrero de 2011, procede a prescindir de sus servicios como Secretaria I. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, en tanto, el fundamento utilizado por la recurrida, es lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Gaceta Oficial Nº 6.015 extraordinaria, de fecha 28 de diciembre de 2010, cuando se evidencia a los autos, que la ciudadana Yselay Alfonso, se encontraba adscrita nominalmente a la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., tal como se desprende en primer termino de la designación realizada en fecha 21 de mayo de 1993, y en segundo termino, de los bauchers o recibos de pago consignados a los folios (82) al (216) por la actora; prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

   Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

   En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiaria la ciudadana Yselay Yurine A.T. en la ocupación del cargo de Secretaria I adscrita a la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G.. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual prescinde la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., de los servicios de la ciudadana Yselay Yurine A.T. como Secretaria I, de fecha 04 de febrero de 2011. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Secretaria I adscrita a la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio J.G.R.d.e.G., a la ciudadana Yselay Yurine A.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.888.338, se ordena la practica de una Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   - De los demás beneficios reclamados.

   Finalmente solicita la querellante, el pago de “[…] vacaciones, utilidades y todos los demás beneficios laborales dejados de percibir producto del acto administrativo emanado de la Alcaldía […]”

   En el marco del planteamiento anterior, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, (caso: A.T.G.V.. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), precisó lo siguiente:

   Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio-económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales “salarios caídos” no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia ésta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción, destitución). (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004).

   Bajo similares premisas dicha Sala, conociendo de un recurso de nulidad contra un acto de destitución emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, expuso:

   ‘Respecto a la pretensión del recurrente relativa a que se le paguen, además, los beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución, debe señalar esta Sala que, por cuanto la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir es de carácter indemnizatorio, y siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales surge como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso declarar improcedente dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.’ (N° 1.714 del 6 de julio de 2006)

   .

   Vistas las consideraciones anteriores, es preciso reiterar que la consecuencia jurídica derivada de la nulidad de un acto administrativo impugnado, es el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se materialice dicho retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo del cual fue separada y, que éstos constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto la funcionaria involucrada. En tal sentido, siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados por la querellante, surgen como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente dicha solicitud, por cuanto la actora se encontraba separada de su cargo. Así se decide.

   Dada la declaratoria anterior, es por lo que este tribunal considera inoficioso entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante. En tal sentido, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.-

5. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: