Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 24 de Abril de 2014

En fecha, 23ABR2014, siendo las 3:00 horas p.m, se reciben las presentes actuaciones por ante esta alzada, contentivas del Recurso de Apelación de autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por la Profesional del Derecho R.E.M., Fiscal de Sala de Flagrancias de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., en contra de la decisión proferida en fecha 22ABR2014 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., mediante la cual acordó a favor del ciudadano imputado P.E.E.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 24.940.995, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V..

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE

LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…

2º …OMISSIS…

3º …OMISSIS…

4º En material penal:

1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

2. …OMISSIS…

Asimismo prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte)

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 22ABR2014, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos, a Titulo de Efecto Suspensivo

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación interpuesto por la abogada R.E.M., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, contra la decisión de fecha 22ABR2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., en la cual se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido al imputado P.E.E.P. , titular de la Cédula de Identidad Nº V- 24.940.995, a quien el Ministerio Publico imputó la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 43, su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

No existiendo ninguna norma en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que establezca el procedimiento para la admisión, conocimiento y decisión de la apelación de auto, es por lo que esta Sala lo realiza de conformidad al articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en aplicación supletoria de conformidad al articulo 64 de la precitada ley especial, en concordancia con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia Nº 1268, Exp. 11-0652 de fecha 14 de agosto de 2012.

En este sentido tenemos:

Articulo 64. Se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

(Cursivas de esta Sala).

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la abogado R.E.M., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, asimismo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la Representación Fiscal excluisvamente la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión de la decisión dictada en fecha 22ABR2014 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T. con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta, que ante la decisión del Tribunal de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación a titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de libertad en contra del ciudadano P.E.E.P., por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la N.A.P., es decir, durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva a la privativa de libertad, tal y como lo ordena la referida norma. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 en concordancia con el artículo 374 de la n.a.p. que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicha decisión es recurrible ante la Corte de Apelaciones, por encuadrar perfectamente con lo establecido en el mencionado articulo ya que este le otorga exclusivamente al Representante Fiscal, la apelación de la misma de forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido. Así se decide.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto por la abogada R.E.M., Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha 22ABR2014 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del Recurso de Apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que la Representante de Ministerio Publico abogada R.E.M., fiscal de la Sala de Flagrancia recurrente no señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, en cuanto a la calificación jurídica y sobre la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, previstas en el articulo 242, debe concluirse entonces que la misma la consideró desfavorable a los intereses que representa.

DE LA DECISION RECURRIDA

Asimismo se observa, que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido del mencionado imputado de fecha 22ABR2014, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó:

“…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v.. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con lo establecido en el 94 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. y así se hace constar en la presente acta... TERCERO: En cuanto a la precalificación propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, considera este tribunal que de las actuaciones no emergen circunstancias suficientes para estimar su materialidad, por cuanto solo se cuenta con una copia simple de un informe mèdico privado que señala que la victima M.C., presentò excoriación en el brazo derecho. En consecuencia estima quièn aquì decide estima que no se encuentran cubiertos los extremos legales del articulo 236 en sus numerales 1º 2º y 3º, asi como tampoco las exigencias normativas para determinar que estemos en presencia del peligro de fuga, y por ello estima quièn decide que no estando llenos tales extremos los ajustado es declarar SIN LUGAR la solicitud de la medida privativa de libertad presentada por la fiscalia. Considerando sin embargo este tribunal que del contenido de las actuaciones policiales policiales contentivas de los hechos atribuibles al imputado que tales circunstancias son encuadrables en el ilícito penal contemplado en los artículos 43, de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v., en su segundo numeral como lo es VIOLENCIA FÍSICA GRAVADA, en virtud que el imputado presente en sala es el ex –concubino de la victima. CUARTO: Por tal razòn este tribunal estima que al no encontrarse llenos lo extremos de ley para la aplicación de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 43. y estimando este Tribunal que el ilícito atribuido a las actuaciones seria el de violencia física agravada prevista en el artículo 42 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v.. En consecuencia se le impone al ciudadano JESUS DANIEL PACHECO RIERA(sic), LAS MEDIDA DE PROTECCIÓN que solicitara igualmente el ministerio pùblico en su pedimento, como lo es la prevista en el artículo 87 en su numeral 6ª de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., que como lo es la prohibición del presunto agresor de realizar actos de persecución e intimidación opor algún integrante de la familia, e igualmente estima quièn decide la aplicación del numeral 5; en la prohibición o restricción de acercarse de manera violenta, por sí o por interpuestas personas, a la presunta víctima, e igualmente le impone LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 del código orgánico procesal penal numeral 3: consistente en la presentación cada TREINTA (30) DIAS POR SEIS (06) MESES por ante la taquilla de presentaciones de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. QUINTO: En cuanto a la solicitud de la prueba anticipada considera esta juzgadora que el ministerio publico no precisò a cual prueba se refiere, o cual es el acto irreproducible, y siendo así lo podríamos considerar que nos encontramos en el supuesto exigido por el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte estima quièn decide que es obligación del ministerio publico como director de la investigación ordenar se realicen las diligencias necesarias para determinar el esclarecimiento total de los ilícitos que generaron la apertura del presente proceso. Seguidamente se le cede la palabra a la fiscal del Ministerio Publico quien expone: “Esta representación fiscal va a ejercer el recurso de apelación fundado en articulo 374, COPP en cuanto a la medida de privativa de libertad en cuanto la victima presente en sala narra el modo lugar y tiempo que ocurrieron los hechos y la cadena de custodia por la pena que se debe imponer”. Seguidamente se le cede el derecho de la palabra a la defensa publica quien expone:“Esta defensa considera que no hay ningún elemento que pudiera considerar que mi defendido està incurso en el delito de violación, y por lo antes expuesto esta defensa considera que el tribunal tomò la decisión mas certera. “. Oída la exposición de las partes, este Tribunal ACUERDA remitir las presente actuaciones a la Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el recuso interpuesto de conformidad como lo estipula el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman…”

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón a la recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad señaló:

…Esta representación fiscal va a ejercer el recurso de apelación fundado en articulo 374, COPP en cuanto a la medida de privativa de libertad en cuanto la victima presente en sala narra el modo lugar y tiempo que ocurrieron los hechos y la cadena de custodia por la pena que se debe imponer…

(cursiva de esta Sala)

CAPITULO IV

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la Abogada R.E.M., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia de fecha 22ABR2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T..

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Publico se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de flagrancia el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, señalando pues la recurrente durante la audiencia de presentación lo siguiente:

…Esta representación fiscal va a ejercer el recurso de apelación fundado en articulo 374, COPP en cuanto a la medida de privativa de libertad en cuanto la victima presente en sala narra el modo lugar y tiempo que ocurrieron los hechos y la cadena de custodia por la pena que se debe imponer…

(cursiva de esta Sala)

En este orden de ideas, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la abogada R.E.M., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, imputó al ciudadano P.E.E.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 24.940.995, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., el cual establece lo siguiente:

…Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin

convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima…

Asimismo se precisa, que el Tribunal A quo, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido del mencionado imputado de fecha 22ABR2014, asentó:

…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v.. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con lo establecido en el 94 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. y así se hace constar en la presente acta... TERCERO: En cuanto a la precalificación propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, considera este tribunal que de las actuaciones no emergen circunstancias suficientes para estimar su materialidad, por cuanto solo se cuenta con una copia simple de un informe mèdico privado que señala que la victima M.C., presentò excoriación en el brazo derecho. En consecuencia estima quièn aquì decide estima que no se encuentran cubiertos los extremos legales del articulo 236 en sus numerales 1º 2º y 3º, asi como tampoco las exigencias normativas para determinar que estemos en presencia del peligro de fuga, y por ello estima quièn decide que no estando llenos tales extremos los ajustado es declarar SIN LUGAR la solicitud de la medida privativa de libertad presentada por la fiscalia. Considerando sin embargo este tribunal que del contenido de las actuaciones policiales policiales contentivas de los hechos atribuibles al imputado que tales circunstancias son encuadrables en el ilícito penal contemplado en los artículos 43, de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v., en su segundo numeral como lo es VIOLENCIA FÍSICA GRAVADA, en virtud que el imputado presente en sala es el ex –concubino de la victima. CUARTO: Por tal razòn este tribunal estima que al no encontrarse llenos lo extremos de ley para la aplicación de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 43. y estimando este Tribunal que el ilícito atribuido a las actuaciones seria el de violencia física agravada prevista en el artículo 42 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v.. En consecuencia se le impone al ciudadano JESUS DANIEL PACHECO RIERA(sic), LAS MEDIDA DE PROTECCIÓN que solicitara igualmente el ministerio pùblico en su pedimento, como lo es la prevista en el artículo 87 en su numeral 6ª de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., que como lo es la prohibición del presunto agresor de realizar actos de persecución e intimidación opor algún integrante de la familia, e igualmente estima quièn decide la aplicación del numeral 5; en la prohibición o restricción de acercarse de manera violenta, por sí o por interpuestas personas, a la presunta víctima, e igualmente le impone LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 del código orgánico procesal penal numeral 3: consistente en la presentación cada TREINTA (30) DIAS POR SEIS (06) MESES por ante la taquilla de presentaciones de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. QUINTO: En cuanto a la solicitud de la prueba anticipada considera esta juzgadora que el ministerio publico no precisò a cual prueba se refiere, o cual es el acto irreproducible, y siendo así lo podríamos considerar que nos encontramos en el supuesto exigido por el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte estima quièn decide que es obligación del ministerio publico como director de la investigación ordenar se realicen las diligencias necesarias para determinar el esclarecimiento total de los ilícitos que generaron la apertura del presente proceso. Seguidamente se le cede la palabra a la fiscal del Ministerio Publico quien expone: “Esta representación fiscal va a ejercer el recurso de apelación fundado en articulo 374, COPP en cuanto a la medida de privativa de libertad en cuanto la victima presente en sala narra el modo lugar y tiempo que ocurrieron los hechos y la cadena de custodia por la pena que se debe imponer”. Seguidamente se le cede el derecho de la palabra a la defensa publica quien expone:“Esta defensa considera que no hay ningún elemento que pudiera considerar que mi defendido està incurso en el delito de violación, y por lo antes expuesto esta defensa considera que el tribunal tomò la decisión mas certera. “. Oída la exposición de las partes, este Tribunal ACUERDA remitir las presente actuaciones a la Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el recuso interpuesto de conformidad como lo estipula el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman…”

En atención a la trascripción realizada, esta Sala observa que la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y calificación de flagrancia se realizó, de conformidad con el artículo 236 en concordancia con el artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan:

…Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En este caso de estimar que concurren los requisito previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicito la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la victima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretara la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que este o esta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionalmente de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, autorizara por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

… Articulo 373: El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentara ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido o aprehendida. En este ultimo caso, sin perjuicio del ejercido de las acciones que hubiera lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y publico para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…

En atención a lo señalado, considera necesario esta Alzada realizar un análisis de los pronunciamientos realizados en la dispositiva transcrita, a fin de determinar si la A quo cumple con su obligación de motivar la decisión recurrida, comprobando si realiza un análisis lógico en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, y para ello es necesario una revisión exhaustiva del expediente, y de las razones que señaló para emitir su fallo, en el cual se observa:

Se evidencia, que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., en su primero pronunciamiento establece lo siguiente: “…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L. de violencia…”, respecto a este punto en particular, es posible constatar que la A quo califica como flagrante la aprehensión del imputado P.E.E.P., titular de la cédula de identidad N° V-24.940.995, y en consecuencia, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 93 de Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v., el cual señala:

…Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor.

Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…

En este sentido, se observa que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, subsume dicha detención flagrante de acuerdo a que las circunstancias establecidas encuadran en la normal ante transcrita, pudiendo visualizar esto en el contenido de las actas que conforman la presente causa.

Asimismo se evidencia, que el Tribunal A quo, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido del mencionado imputado de fecha 22ABR2014, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó: “…TERCERO: En cuanto a la precalificación propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, considera este tribunal que de las actuaciones no emergen circunstancias suficientes para estimar su materialidad, por cuanto solo se cuenta con una copia simple de un informe médico privado que señala que la victima M.C., presentó excoriación en el brazo derecho. En consecuencia estima quién aquí decide estima que no se encuentran cubiertos los extremos legales del articulo 236 en sus numerales 1º 2º y 3º, así como tampoco las exigencias normativas para determinar que estemos en presencia del peligro de fuga, y por ello estima quién decide que no estando llenos tales extremos los ajustado es declarar SIN LUGAR la solicitud de la medida privativa de libertad presentada por la fiscalía. Considerando sin embargo este tribunal que del contenido de las actuaciones policiales policiales contentivas de los hechos atribuibles al imputado que tales circunstancias son encuadrables en el ilícito penal contemplado en los artículos 43, de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.v., en su segundo numeral como lo es VIOLENCIA FÍSICA GRAVADA, en virtud que el imputado presente en sala es el ex –concubino de la victima…”

En este orden de ideas, se observa que la juez de Control se apartó de la calificación jurídica dada por la representación del Ministerio Público al hecho punible atribuido al ciudadano P.E.E.P., encuadrando la A quo las circunstancias en el tipo penal contemplado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., el cual establece:

…Artículo 42. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.

Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.

Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad. La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley…

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en relación al cambio de calificación jurídica, comparte los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J., entre otros, la Sentencia Nº 292 de fecha 12JUN2007, Expediente Nº C07-0079, la cual establece lo siguiente:

…...en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

En atención a lo antes señalado, es necesario resaltar que con respecto al cambio de calificación jurídica, debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, realizada de conformidad con el articulo 236 en concordancia con el articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, no con ello debe entrar bajo ningún aspecto a realizar funciones propias de la fase de Juicio Oral y Público, entendiéndose en consecuencia que la facultad conferida legalmente al Juez de Control, no puede considerarse como una potestad o prerrogativa ilimitada, por el contrario, el evitar entrar al conocimiento del fondo de la controversia se estaría ante la presencia de un muro de contención, que, precisamente evita que el juez de la fase intermedia (control), se extralimite y en consecuencia invada la esfera competencial del juez de juicio.

Ahora bien, aprecia esta Alzada, que la decisión recurrida se encuentra motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que el cambio de calificación Jurídica de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA a VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, asimismo extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido toda vez que establece que de las actuaciones presentadas no se desprende tal materialización a los fines que le permita imputar la precalificación Fiscal, igualmente establece de manera clara y precisa que no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236, como tampoco se desprende estar en presencia de un peligro de fuga por lo que ajustado a derecho declara sin lugar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, considera este Tribunal Superior que la Juez de Instancia no vulneró la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, las razones implicadas en la decisión tomada por el referido órgano jurisdiccional, expresando en dicho fallo un todo armónico y ofreciendo una base segura y clara de la precitada decisión.

Cabe destacar, que la Sala de Casación Penal respecto a la motivación del fallo, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado: “... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Al respecto, debe esta Sala señalar, que la Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Conforme se evidencia de la decisión recurrida, en cuanto al cambio de calificación jurídica realizado por la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez, que la Jueza de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución, observa esta Alzada en cuanto al delito acogido por la Juez de Primera Instancia, la pena del mismo en su limite máximo no excede a 12 años, y en vista de no estar llenos los extremos concurrentemente de los articulo 236, 237 y 238, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

De igual forma, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del mismo se desprende, que el caso que nos ocupa no se destaca en el catálogo de excepciones establecido en el, expresando este lo siguiente:

…Artículo 374. Recurso de Apelación

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

De la anterior trascripción, esta Alzada puede constatar que el delito acogido por la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, en contra del ciudadano P.E.E.P., no forma parte del catálogo de excepciones previstos en el mencionado artículo, por lo que en este caso la decisión que acuerde libertad del imputado debe realizarse de manera inmediata, considerando este Tribunal Colegiado que la decisión dictada por al Juez de Primera Instancia, se encuentra ajustada a derecho.

En conclusión, el cambio de calificación jurídica adoptada por la Juez de Control, tendrá relevancia constitucional cuando de esta decisión derive en una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación esta que no se verifica en el caso que nos ocupa, así las cosas, quien aquí decide, considera, que en el presente caso, no les asiste la razón a la apelante y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho R.E.M., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, considerando este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 22ABR2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra justada a derecho en base a las consideraciones antes señaladas ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 22ABR2014, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada R.M., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 22ABR2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY.-

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204º de la independencia y 155º de la federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER A.N.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE,

DR. A.D.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. AIXA MATUTE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. AIXA MATUTE

JAN/ADGG/OFL/NVME/alejandra.-

MP21-R-2014-000032