Decisión nº 376 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 25 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 25 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-003591

ASUNTO : NP01-R-2011-000112

PONENTE: ABG. M.Y.R.G..

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana M.Y.R.G., Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas y con domicilio procesal en la Avenida Orinoco, Edificio Hermanos Calado de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas, y Defensor Público designado del ciudadano NEOSWAL J.B.S., -titular de la cedulad de identidad Nº V-19.257.189, venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, de 23 años de edad, soltero, hijo de: J.S. (V) y de Biomal Butto (V), Estudiante, nacido en fecha 23-12-1988, domiciliado en: Calle Principal, casa sin numero, sector San Vicente de esta ciudad de Maturín Estado Monagas-, contra la decisión dictada en fecha Cinco (05) de Mayo del año 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Funciones de Guardia y a cargo de la ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYAN, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-003591, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 274 y 470, ambos del Código Penal, se estableció como sitio de reclusión el Internado Judicial de este Estado. Por considerar, el Tribunal a-quo, que se encontraban llenos los extremos de los Artículos 250 y 251, en sus Ordinales 1°, y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto se dio cuenta al Juez Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronunció sobre su admisibilidad en fecha 03 de Junio de 2011, y se consideró que no era necesario celebrar Audiencia Oral para decidir el Recurso de Apelación y pasa a resolverlo previas las siguientes consideraciones:

En fecha Cinco (05) de Mayo del año 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Funciones de Guardia y a cargo, -para el momento-, de la ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYAN, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-003591, mediante auto decretó Medida de Privación Judicial de Libertad al NEOSWAL J.B.S., argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

“…Encontrándose este Tribunal en la oportunidad de fundamentar la decisión correspondiente, en virtud de haber sido presentado ante este Tribunal por la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio Público, al ciudadano imputado NEOSWAL J.B.S., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 470 y 274, ambos del Código Penal. Solicitó que la investigación continúe por las reglas del Procedimiento ORDINARIO, y se acuerde en contra del ciudadano una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte la Defensa Pública solicita a este Tribunal que se le Otorgue a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la prevista en el artículo 256 ordinal 3ro. del Código Orgánico Procesal Penal y se le otorguen copias certificadas. Consta Acta Policial, suscrita por el funcionario Agente (P.E.M.) D.U., adscrito a la División de investigaciones Penales de la Policía del Estado Monagas, quien deja constancia que siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día Lunes 02-05-11, encontrándome de labores inherentes al servicio de patrullaje de seguridad ciudadana, por las diferentes calles del sector Centro de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, en compañía del funcionario Agente G.L., cuando logramos observar que al frente de la Entidad Bancaria conocida con el nombre de Comercial CorpBanca ubicado adyacente a la Redoma Juana la Avanzadora, se encontraba un ciudadano, viendo de manera nerviosa hacia la parte interna de la sede bancaria, cosa que nos llamo la atención y rápidamente nos acercamos y le dimos la voz de alto quien acatando nuestra solicitud se quedo parado y se le pregunto si tenia algún objeto de índole criminal lo debía mostrar, quien alego de manera nerviosa, no tener nada, por lo que se le realizo una revisión corporal, percatándonos que en la parte derecha de la pretina del pantalón que tenia puesto, portaba un arma de fuego, la cual al ser retenida presento las siguientes características Arma de Fuego, Marca LLAMA COMANCHE III, tipo Revolver, Calibre 357, Modelo 38, serial Nº 944237, color empavonado, con el martillo y el gatillo cromado, con empuñadura de madera color marrón forrado con teipe de color negro, sin ningún cartucho en la parte interna del cilindro, seguidamente le solicitamos que mostrara su documentación y el mismo quedo identificado como NEOSWAL J.B.S., así mismo se suministro los datos del arma retenida informándonos el Departamento de Armamento de la Dirección General de Policía que el arma descripta guarda relación con la causa sumarial I-561-168 de fecha 19-09-10 por el Delito de Homicidio y que el mismo le fue despojado al funcionario policial Sargento Segundo (PEM) R.C.. Corre inserto al folio 12 Inspección Técnica Nº 2386 suscrita por los funcionarios C.V. y O.P. al sitio de suceso resultando ser un sitio ABIERTO. Corre inserto al folio 13 Memorandum de fecha 02-05-11 donde informan los Registros Policiales del ciudadano BUTTO S.N.J., el cual presenta el siguiente Registro Policial de fecha 02-10-2010 (Porte Ilícito de Arma de Fuego). Corre inserto al folio 14 Experticia de Reconocimiento Legal a la pieza recibida resultando ser un Arma de Fuego, marca LLAMA, de uso individual portátil y corta por su manipulación, de fabricación industrial el cual recibe el nombre de (REVOLVER). Como se podrá apreciar de las actas, los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos NEOSWAL J.B.S., por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, toda vez que el mismo efectivamente acredita la existencia de los supuestos establecidos por el legislador patrio en el texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tal hecho encuadra en los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionado sen los Artículos 274 y 470, respectivamente, ambos del Código Penal, en virtud de que se observa del estudio de la causa, que el referido imputado fue aprehendido por los funcionarios policiales, por las adyacencias del Comercial CorpBanca, momentos cuando este se encontraba observando de manera nerviosa hacia la parte interna de la sede bancaria, le dieron la voz de alto acatando la misma, se le realizo una revisión corporal, incautándosele en su poder un Arma de Fuego, Marca LLAMA COMANCHE III, tipo Revolver, Calibre 357, Modelo 38, serial Nº 944237, color empavonado, con el martillo y el gatillo cromado, con empuñadura de madera color marrón forrado con teipe de color negro, sin ningún cartucho en la parte interna del cilindro, asimismo se constató que dicha arma de fuego guarda relación con la causa sumarial N° I-561-168, llevada por el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de fecha 19-09-10 por el Delito de Homicidio. La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, el cual señala: “…. Se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o el que se acaba de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor…”. En este orden de ideas, el imputado fue aprehendido como sujeto activo del delito; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incursa como autor o participe de los delitos antes señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado respecto a los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionado en los Artículos 274 y 470, respectivamente, ambos del Código Penal. Y así se declara. La fiscalía solicita que en la presente causa se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado de autos, NEOSWAL J.B.S. en la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 274 y 470, ambos del Código Penal, lo que a juicio de la juez que decide resulta procedente, por cuanto del análisis de las actuaciones quedó evidenciado la comisión del hecho punible en cuestión, que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y surgen de las actas suficientes elementos de convicción, devenidos del Acta de Aprehensión, y al encontrarse la causa en estudio en Fase investigativa, resultan suficientes como para llenar el requisito 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los funcionarios policiales especifican que detienen a esta persona, presuntamente portando el armas que describen; y, dado que el antes mencionado ciudadano pudiera tener facilidad de permanecer ocultos, así como la entidad del delito, al tratarse de un arma de guerra, que debido a su uso pudieran eventualmente causar la muerte de personas, tal como esta previsto en los ordinales 1º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y no dejan duda de que dicho imputado es partícipe del hecho, donde por la pena que podría llegarse a imponer, existe peligro de fuga, y en consecuencia llenos en extremos los requisitos previstos en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que a manera excepcional se decrete la medida de coerción personal solicitada por la representante de la Vindicta Pública, pues si bien la regla es la libertad durante el proceso, sin embargo, la Constitución al señalar en el artículo 44.1 que toda persona será juzgada en libertad, igualmente señala en dicha disposición: excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso, y precisamente las razones establecidas en la ley lo constituyen el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se encuentran llenos en el presente caso, por lo que la medida de privación judicial se hace necesario para cumplir con la finalidad del proceso y no como una pena anticipada, y sin perjuicio a que el imputado se le reconozca y se tenga como inocente hasta tanto no exista una sentencia definitiva, tal como lo indica el artículo 49.2 Constitucional. Y ASI SE DECIDE. A ello se suma que habiendo sido establecido en autos el fomus boni iuris (presunción de buen derecho), mediante la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción (antes analizados) para estimar que el imputado ha sido autor del hecho punible (…)” resulta pertinente privar de libertad al ciudadano NEOSWAL J.B.S. como medida razonable y proporcional a la gravedad del hecho y las circunstancias de su comisión, así como para preservar el normal desenvolvimiento del proceso, evitando que el imputado se sustraiga del proceso penal. Conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar y no afectar el derecho de solicitar y consignar diligencias y pruebas en su descargo en la fase de investigación que permitan aclarar adecuadamente los hechos, así como garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público. Y así se declara. Con respecto a la solicitud que hiciera el defensor público, quien previo análisis que hiciera a las actas procesales, invoco el principio de presunción de inocencia y estado de libertad de su representando, así como el arraigo que tiene el mismo en esta ciudad, solicitando una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por no existir peligro de fuga, y por no haber conducta predelictual, en lo que respecta a la Calificación fiscal referente al Porte Ilícito de Arma de Guerra, indicó que dicha calificación fue subsumida en el código penal y que para dichas armas existe un ordenamiento jurídico especial como lo es la Ley de Armas y Explosivos; considera quien aquí decide que si bien es cierto nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece como principios rectores la presunción de inocencia y afirmación de libertad, también es cierto que el articulo 243 establece el principio de estado de libertad el cual consagra que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, de igual forma nos señala el articulo 243 que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa que no exceda de tres años en su limite máximo procederá la medida cautelar, no siendo este el caso que nos ocupa, por cuanto lo delitos imputados por la vindicta publica establecen penas privativas de libertad superiores a este lapso, por lo que es improcedente la Medida Cautelar sustitutiva solicitada a favor de su representado, por cuanto la concesión de la misma es insuficiente para garantizar la resultas del proceso, declarando Sin Lugar su petición. En cuanto a lo alegado por la defensa en lo atinente a la Calificación dada por el Ministerio Público de Porte Ilícito de Arma de Guerra, el cual fue subsumida dentro del Código Penal Venezolano y no en la Ley de armas y Explosivos; quien aquí decide observa que la Ley Sobre Armas y Explosivos, en su artículo 3 nos describe lo que se considera Armas de Guerra; entre ellas .. las utilizadas por los Cuerpos de Seguridad, para la defensa y resguardo del orden público, tales como ….. pistolas y revólveres de largo alcance, … y el Código Penal establece la pena a imponer cuando no se acredita la permisología requerida por el Estado para portar este tipo de armas, el cual se encuentra tipificado en el Artículo 274 del Código Penal venezolano vigente, por lo que la calificación dada por el Ministerio Público se encuentra encuadrado en la norma legal establecida. ASI SE DECIDE.- Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Decreta la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos NEOSWAL J.B.S., en lo que respecta a los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 274 y 470, ambos del Código Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano NEOSWAL J.B.S., venezolano, natural de Caracas Distrito Capital de 23 años de edad, nacido en fecha 23-12-88, estado civil Soltero, de profesión u Oficio Estudiante, Indocumentado, pero alego ser el titular de la cedula de identidad Nº V- 19.257.189, hijo de J.S. (V) y de Biomal Butto (V), residenciado actualmente en la calle principal, casa sin numero, sector San Vicente de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 274 y 470, ambos del Código Penal, de conformidad con los dispuesto en los artículos 250 y 251, ordinal 1° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, en virtud de surgir circunstancias que conllevan a determinar fehacientemente el peligro de fuga, las cuales están representadas por: 1.- La facilidad de permanecer oculto y 2.- La magnitud del daño causado, así como la entidad del delito, al tratarse de un arma de guerra, que debido a su uso pudieran eventualmente causar la muerte de personas. SEGUNDO: Se ordena que la presente causa se rija bajo las reglas del Procedimiento ORDINARIO, tal como lo solicitó el representante Fiscal. TERCERO: Se Niega la solicitud presentada por el Defensor Público en cuanto a que se le confiera a su representado una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, más sin embargo se acuerda expedir las Copias solicitadas. CUARTO: Se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial penal del Estado Monagas, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público del Estado Monagas una vez transcurra el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que se libró Oficio a la Comandancia General de Policía del Estado Monagas, remitiendo anexo Boleta de Encarcelación a nombre del referido Imputado de autos. Publíquese, Regístrese, particípese lo conducente. Cúmplase…”

De esta decisión Apeló el Abogado M.Y.R., Defensora Pública Cuarto Penal de este Estado, bajo las siguientes consideraciones:

…Yo, M.Y.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.775.021 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.218, en mi condición de Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas, con domicilio procesal en la avenida Orinoco, Edificio Hermanos Calados, piso 01, oficina 03 de esta ciudad de Maturín, actuando en este acto como Defensora del ciudadano NEOSWAL J.B.S., a quien se le sigue asunto penal NP01-P-2011-003591, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 274 y 470, ambos del Código Penal, con el carácter que tengo acreditado en autos, interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, contra de la decisión emitida en fecha 05-05-2011 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decreto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI REPRESENTADO y consecuencialmente su reclusión en el Internado Judicial de este Estado, el cual formulo en los siguientes términos: I DE LOS HECHOS. Consta en Acta Policial, suscrita por el funcionario Agente (P.E.M.) D.U., adscrito a la División de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Monagas, quien deja constancia que "siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día Lunes 02-05-11 encontrándome de labores inherentes al servicio de patrullaje de seguridad ciudadana por las diferentes calles del Sector Centro de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, en compañía del funcionario Agente, G.L., cuando logramos observar que al frente de la Entidad Bancaria conocida con el nombre CorpBanca ubicado adyacente a la Redoma Juana la Avanzadora, se encontraba un ciudadano viendo cíe manera nerviosa hacia la parte interna de la sede bancaria, cosa que nos llamo la atención y rápidamente nos acercamos y le dimos la voz de alto quien acatando nuestra solicitud se quedo parado y se le pregunto si tenia algún objeto de índole criminal lo debía mostrar, quien alego de manera nerviosa, no tener nada, por lo que se le realizo una revisión corporal, percatándonos que en la parte derecha de la pretina del pantalón que tenia puesto, portaba un arma de fuego, la cual al ser retenida presento las siguientes características Arma de Fuego, Marca LLAMA COMANCHA III, tipo Revolver, Calibre 3.57, Modelo 38, serial Ne 944237, color empavonado, con el martillo y el gatillo cromado, con empuñadura de madera, color marrón forrado con teipe de color negro, sin ningún cartucho en la parte interna del cilindro, seguidamente le solicitamos que mostrara su documentación y el mismo quedo identificado como NEOSWAL J.B.S., asimismo se suministro los datos del arma retenida informándonos el Departamento de Armamentos de la Dirección General de la Policía, que el arma descrita guarda relación con la causa sumarial 1-561-168 de fecha 19-09-10 por el Delito de Homicidio y que el mismo le fue despojado al funcionario policial Sargento Segundo (P.E.M.) R.C.. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha 05-05-201 1, ante los alegatos de las partes -emitió entre otras cosas el siguiente pronunciamiento: "Como se podrá apreciar de las actas los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a esta Juzgadora tener por cierta la Aprehensión Flagrante del imputado de autos NEOSWAL J.B.S., por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, toda ve?, que el mismo acredita la existencia de los supuestos establecidos por el legislador patrio en el texto del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tal hecho encuadra en los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 274 y 470, ambos del Código Penal, en virtud de que se observa del estudio de la causa, que el referido Imputado fue aprehendido por los funcionarlos policiales por las adyacencias del Comercial CorpBanca, momentos cuando este encontraba observando de manera nerviosa hacia la parte interna de la sede bancaria le dieron la voz de alto acatando la misma, se le realizó una revisión corporal, incautándole en su poder un Arma de Fuego, Marca LLAMA COMANCHA, tipo Revolver, Calibre 357, Modelo 38, Serial Nº 944237, color empavonado con el martillo y el gatillo cromado, con empuñadura de madera, color marrón forrada con teipe de color negro, sin ningún cartucho en la parte interna del cilindro, asimismo se constato que dicha Arma de Fuego guarda relación con la causa sumarial Nº 1-561-168, llevada por el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 19 09-10 por el Delito de Homicidio La flagrancia debe bastarse asimismo en forma clara e inequívoca para lo cual es impretermitibles la comprobación de los elementos siguientes: 1.- Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o participe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efecto del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba identificado reproduce sufíentemente (sic) los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: "..., Se tendrá como delitos flagrantes el que se esta cometiendo o el que se acaba de cometerse, también se tendrán como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, por armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor…" En este orden de ideas el imputado fue aprehendido como sujeto activo del delito; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida esta incursa como autor o participe en los delitos antes señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta. Por ende lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado respecto a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 274 y 470, ambos del Código Penal. III ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO En atención a las anteriores consideraciones, estima la defensa técnica que se encuentra en la oportunidad Procesal para interponer el recurso de apelación de autos, es decir, dentro del lapso de cinco días establecidos en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte el fundamento de la presente apelación se encuadra dentro de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual paso analizar de la siguiente manera: 1.- De conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, siendo este el caso que nos ocupa, pues la presente apelación se interpone en contra de una decisión que decreta la privativa de libertad de mi representado. IV FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Se evidencia de la decisión recurrida que la misma es incongruente toda vez que la juez de instancia establece que el imputado de autos fue detenido de manera flagrante, toda vez que aduce que la flagrancia debe bastarse así misma en forma clara e inequívoca y deben concurrir ciertos elementos dentro de los cuales precisa: 1) Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas, es de acotar ciudadanas juezas de alzada que en el presente asunto no existe la observación de terceras personas por cuanto al momento de la aprehensión de mí representado los funcionarios tratarse de una zona concurrida no ubicaron ningún testigo que pudiera respaldar lo plasmado por los mismos en el acta policial, tomándose en consideración que el dicho de los funcionarios policiales son meros indicios y no constituyen por si solo plena prueba. 2) El carácter delictivo del hecho, si analizamos con detenimiento las actas que conforman la presente causa se puede constatar que mi representado al momento de su aprehensión se encontraba en un lugar de suceso abierto aunado a que atendió de manera inmediata y sin resistencia el llamado realizado por la comisión policial, de igual manera el arma que le fue incautada estaba desprovista de cartucho lo cual es indicativo que el animo no era de causar daño alguno sobre la humanidad de cualquier persona u objeto, asimismo alega la juez de instancia en su decisión como tercer elemento la individualización del autor o participe es importante señalar que se puede establecer la individualización de manera flagrante del imputado solo en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, toda vez que en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, no se puede establecer la flagrancia por cuanto el despojo del arma ocurrió en el año 2010 y no cursando en las actuaciones denuncia sobre la pérdida del arma no operando para este delito lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte se desprende de la decisión recurrida que existen suficientes elementos de convicción para llenar los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual me permito señalar que los tres extremos del referido articulo no se encuentran satisfechos para que .proceda el decreto de Privación Judicial de la Libertad, por cuanto existe la aprehensión de mi representado pero no concurre otro elemento testimonial que respalde el dicho de los funcionarios policiales mucho mas cuanto según el arma incautada en el procedimiento guarda relación con un delito de Homicidio cuya victima fue un funcionario policial en razón de lo cual resulta poco convincente la actuación de los funcionarios, en lo atinente a la entidad del delito refiere la juez que al tratarse de un arma de guerra que debido a su uso pudiera eventualmente causar la muerte de personas, tal como esta previsto en los ordinales 1º y 3º del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y por la pena que podria llegarse a imponer existe peligro de fuga y en consecuencia llenos los requisitos previstos en el articulo 250 en concordancia con el articulo 251 ordinales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a estas consideraciones estas defensa técnica difiere por cuanto no quedo acreditado en la actuaciones que el arma incauta sea un arma de guerra por cuanto de la Experticia de Reconocimiento legal cursante al folio catorce (14), en el particular referido a la Exposición se establece que la pieza recibida consiste un (1) Arma de Fuego, marca LLAMA, de uso individual, portátil y corta por su manipulación, de fabricación Industrial, según el sistema los mecanismos recibe el nombre de (REVOLVER), calibre 357, mi sistema, consta con cañón de anima presente una masa de carga de 6 orificios y reside cartucho calibre 357, uno de sus extremos presenta una empañadura de material de madera de color marrón, la cual se encuentra fracturada de igual forma presenta una cinta adhesiva(teipe) de color negro, su sistema de percusión consta de una aguja percutora de fuego central, encontrándose lo misma en regular estado de conservación se deja constancia que la referida arma presenta signos de oxidación como se puede apreciar no se desprende de este elementos de prueba que el arma bajo análisis sea un arma de guerra, ni que sea parte del parque de armas de la Policía del Estado y mucho menos que sea un revolver de largo alcance, en lo atinente al peligro de fuga en virtud de la pena de que podría llegarse a imponer sustentado por la decisora en el articulo 251 ordinales 1º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal es importante señalar que el supuesto del ordinal 1º del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al justiciable de autos toda vez que el mismo es estudiante, es venezolano y tiene residencia fija en esta entidad federal y no cuenta con facilidades para evadirse del proceso, con respecto al ordinal 3° del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la magnitud del daño causado considera esta defensa que el arma incautada no poseía ningún tipo de cartucho por lo cual en esa condición no podría causar daño alguno aunado a que el débil jurídico fue aprehendido en condiciones normales no se encontraba perpetrando delito alguno ni intimidando o amenazando a persona alguna, en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es de acotar que ninguno de los dos delitos imputados por la representación fiscal en la audiencia de presentación supera en su limite máximo los diez años no encontrándose igualmente satisfecha esta condición en el caso que nos ocupa. Por otra parte preocupa a esta Defensa la interpretación dada por la juez de instancia al contenido del articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que la mencionada norma establece el principio de estado de libertad el cual consagra que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y erróneamente estableció que de igual forma nos señala el articulo 243 que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa que no exceda de tres años en su limite máximo procederá la medida cautelar, no siendo este el caso que nos ocupa, por cuanto los delitos imputados por la vindicta publica establecen penas superiores a este lapso, por lo que es improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva, en atención a éste particular en primer término la juez de manera errónea estableció el contenido de una norma en otro dispositivo ya que es el articulo 253 del precitado Código el que contempla la IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS PRIVATIVAS, en procesos en los cuales la pena del delito no exceda de tres años confundiendo el animus del Legislador en virtud de que si la interpretación del dispositivo legal es la realizada por la juez no tendría sentido lo preceptuado en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente la mayoría de los delitos cuyas penas excedan de tres años en su limite máximo automáticamente los imputados quedarían privados de libertad y esta situación no se corresponde (sic) con la realidad actual toda vez que los operadores de justicia no aplican este criterio que sustenta la juez en la presente decisión recurrida, En lo referente a lo expresado por la juez en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público encuadra en el artículo 254 del Código Penal por cuanto la ley Sobre armas y Explosivos, en su articulo 3 nos describe lo que se considera armas de guerra; entre ellas... las utilizadas por los Cuerpos de Seguridad, para la defensa y resguardo del orden público, tales como...pistolas y revólveres de largo alcance, es de acotar que la representación fiscal tal y como se desprende del acta de imputación no motivo el porque el armamento incautado es un arma de guerra procediendo la ciudadana juez a fundamentar lo ignorado por la representación Fiscal considerando esta defensa técnica que no cursa a las actuaciones ninguna actuación complementaria que avale o respalde que efectivamente el arma incautada guarda relación con otros hechos y esta requerida, de igual manera no se evidencia que pertenece a algún órgano de seguridad del estado y que sea un revolver de largo alcance ya que la experticia técnica no establece si esta arma posee un serial en particular, inscripción o sello indicativo de su pertenencia a cuerpos de seguridad, es de acotar en relación al alcance del arma inacutada (sic) la misma es de corto alcance porque por lo general no sobrepasan los cincuenta metros (50mts) en línea recta, en razón de lo cual esta situación no esta acreditada para calificar el Porte de Arma como de Guerra. A los f.d.I. a esta d.C.d.A., sobre los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos en este recurso, la Defensa Pública consigna lo siguiente: 1. Copia de la actuaciones que conforman el presente asunto. VI PETITORIO Por todos los alegatos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a las honorables Magistradas que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Quinto de Control del Circuito Penal de este Estado, en fecha 05-05-2011, decreto MEDIDA PRÍVATÍVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano NEOSWAL J.B.S., y en consecuencia le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva, de libertad .de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico procesa! Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), se hace necesario puntualizar los alegatos de los recurrentes Abogados, M.Y.R. Defensora Pública y de confianza del ciudadano Neoswal J.B.S., de la siguiente manera:

PUNTOS DEL RECURSO: