Decisión nº 01-09Acc. de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 23 de Septiembre de 2009

Exp. No. 1018-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES ACCIDENTAL 5ª

Juez ponente: G.A.V.R..

Consta en autos que en el juicio de Impugnación de Reconocimiento interpuesto por la ciudadana Y.M.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 4.014.288, actuando en nombre propio y alegando la representación de M.J.M.M., representada judicialmente por los abogados R.A.M., S.R.d.V., G.J. y A.S.B., y como tercero adhesivo, por la ciudadana M.C.M.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 10.604.679, representada judicialmente por los abogados G.J., S.R.d.V., D.A. y A.S.B.; en contra de la ciudadana J.F.J.F., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 14.657.636, en representación del n.N.O., representada judicialmente por los abogados C.G.R.V., Marialcira Molero Marcano, C.A.O.V., Oda C.V. y L.J.R.F.; el apoderado judicial de la parte demandada, abogado C.G.R.V., inscrito en el IPSA bajo el No. 81.616, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en expediente No. 07804, mediante la cual declara con lugar demanda de “desconocimiento de paternidad” (calificación dada por la actora), por lo que suben las actuaciones a este Tribunal Superior y se les da entrada con fecha 25 de junio de 2007.

En fecha 13 de agosto de 2007, la Corte Superior - Sala de Apelaciones Natural dicta sentencia y declara sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; revoca la sentencia apelada, declara inadmisible la demanda y extinguido el derecho por haber operado la caducidad de la acción propuesta, consolida la posesión de estado al niño y condena en costas a la demandante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo CPC).

Contra dicha sentencia se anunció recurso de casación y, una vez admitido y remitidas las actuaciones, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo No. 002 de fecha 29 de enero de 2008, casó de oficio la sentencia dictada el 13 de agosto de 2007, anuló el fallo recurrido, y ordenó a la Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictar nueva decisión apegándose a la doctrina establecida en el fallo.

Por este motivo, los jueces profesionales Z.T.B.V., C.L.M.G. y G.A.V.R. fueron designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y juramentados por la Magistrada Presidenta del M.T. y de la Comisión Judicial, para conocer de la presente causa como jueces accidentales, como consecuencia de la inhibición formulada por las jueces profesionales que conforman la Sala de Apelaciones Natural de esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 del CPC.

En fecha 25 de marzo de 2009, los jueces accidentales de esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª se avocaron al conocimiento de la presente causa, ordenándose notificar a las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 170 y 233 del CPC, haciéndoles saber en la notificación que la causa continuará su curso pasados como sean diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en actas la notificación de la última de las partes, advirtiéndoles que una vez transcurrido dicho lapso más tres (3) días de despacho siguientes a los efectos de posibles recusaciones o inhibiciones y reanudado el proceso, la causa continuará su curso en el estado en que se encuentre.

Una vez transcurrido el lapso previsto en el primer aparte del artículo 90 del CPC, el juez profesional G.A.V.R., en su carácter de Presidente de esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª, mediante sentencias interlocutorias, declaró con lugar las inhibiciones de las jueces profesionales de la Sala de Apelaciones Natural. Luego, por auto de fecha 20 de mayo de 2009, se dejó constancia en autos de que al mismo juez profesional le corresponde la ponencia del presente fallo.

Cumplida la sustanciación en esta segunda instancia, recibidos los recaudos ordenados mediante autos para mejor proveer, bajo la ponencia de quien con tal carácter la suscribe y habiendo diferido el dictado de la sentencia para esta oportunidad, la Sala de Apelaciones Accidental 5ª resuelve el recurso con las siguientes consideraciones:

- I -

DE LA COMPETENCIA

Vista la materia sometida a conocimiento de esta Corte Superior - Sala de Apelaciones Accidental 5ª, se declara competente para resolver el recurso propuesto, con fundamento en el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore según lo establecido en el artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.859, extraordinaria, de fecha 10 de diciembre de 2007; por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de cuyo Juez Unipersonal No. 1 emanó el fallo apelado. Así se declara.

- II -

Para resolver, la Sala de Apelaciones Accidental 5ª previamente observa:

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 01, mediante escrito contentivo de demanda por “Impugnación de Paternidad” (calificación dada por la actora) interpuesto por la ciudadana Y.M.M., actuando en nombre propio y alegando la representación de M.J.M.M., y donde interviene como tercero adhesivo, la ciudadana M.C.M.M.; en contra de la ciudadana J.F.J.F., en representación del n.N.O..

Alega la demandante que en el año 1970 inició una relación matrimonial con el ciudadano M.M.M.E., titular de la cédula de identidad No. V-2.773.062, quien en vida fuese su esposo, con quien procreó seis (6) hijos que llevan por nombres: M.J., M.J., M.C., M.C.C., M.J. y NOMBRE OMITIDO, respectivamente.

Refirió que en fecha 19 de agosto de 2005, el ciudadano M.M.M.E., ya identificado, quien fuese su esposo, legítimo cónyuge y padre de sus hijos, falleció por causa de un accidente automovilístico, donde también perdió la vida el menor de sus hijos, de nombre NOMBRE OMITIDO, de catorce (14) años de edad. Asimismo, señala que su hijo M.J.M.M. padece de retardo mental.

Sostuvo que su esposo era un exitoso ingeniero petrolero que laboraba para la empresa PDVSA, por la cual sus hijos y ella fueron asegurados y disfrutaron de todos los derechos que como familiares de un empleado les correspondieren, incluso de la pensión de sobreviviente de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico en materia de seguridad social.

Continuó explicando que, a partir de la muerte de su esposo, se desencadenó el normal proceso de división hereditaria sobre los bienes del ciudadano M.M.M.E. y fue entonces cuando apareció la ciudadana J.F.J.F., quien asegura ser madre de un hijo del fallecido M.M.M.E., quien lleva por nombre NOMBRE OMITIDO, alegando que su menor hijo tiene el derecho de participar en la partición hereditaria por cuanto forma parte de la sucesión del ciudadano M.M.M.E., para lo cual recurrió ante la Defensoría del Niño y del Adolescente, llegando al punto de remitir misiva al departamento de pensiones y jubilados y al departamento jurídico de PDVSA, logrando con ello que el referido niño participara en la pensión de sobreviviente otorgada por PDVSA.

Alegó que en fecha 10 de septiembre de 1990, el ciudadano M.M.M.E. fue intervenido quirúrgicamente y el médico Dr. R.V. le practicó una vasectomía bilateral en la Clínica S.A.d.C.O., quedando imposibilitado por completo para procrear hijos; por lo cual si bien el n.N.O. fue reconocido por el ciudadano M.M.M.E., representa un hecho naturalmente imposible que el niño antes mencionado sea hijo biológico del causante, estando por tanto sus derechos como niño encaminados erradamente hacia una comunidad de bienes a la cual no pertenece. En el mismo acto, promovió pruebas documentales, testimoniales y de experticia.

Con fundamento en los hechos narrados y en el derecho invocado, la ciudadana Y.M.M., actuando en nombre propio y alegando la representación de M.J.M.M., intenta la demanda, por cuanto considera que cabe la duda razonable de que el ciudadano que en vida fuese su esposo, legítimo cónyuge, padre de sus hijos y se llamó M.M.M.E. sea el padre biológico del n.N.O., ya que le fue practicada una vasectomía bilateral lo cual le imposibilitaba fecundar, engendrar y en consecuencia procrear hijos, por lo que -a pesar de que el difunto reconoció al niño como su hijo, arrastrado por la pasión e ilusión de una relación amorosa con una joven mujer- solicita determinar si verdaderamente es su padre o no, lo que a su juicio representa un hecho imposible, por ello, fundamenta su demanda en los artículos 221, 208 y analógicamente en el 210 del Código Civil y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez admitida la demanda y emplazada la parte demandada para la contestación, el a quo repuso la causa por la falta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. Posteriormente, cumplidas las notificaciones de las partes y de la Fiscal Trigésima Segunda del Ministerio Público, consta que fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes y en relación con la prueba hematológica-heredo biológica, se ordenó oficiar al Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia.

Asimismo, consta que en fecha 05 de junio de 2006, la ciudadana J.F.J.F., en nombre propio y en representación del n.N.O., dio contestación a la demanda y en ese sentido alegó como punto previo la falta de cualidad y/o interés de la demandante para intentar el juicio por no consignar prueba alguna que la acredite para actuar en representación de su hijo mayor de edad M.J.M.M., respecto al cual refirió que padece retardo mental, asumiendo por tanto su incapacidad, sin que conste en autos que el antes mencionado haya sido declarado entredicho o inhabilitado, lo cual resulta contradictorio a lo establecido por los ciudadanos M.M. e I.M. en el procedimiento de divorcio 185-A llevado ante Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 1 de este Tribunal, en el que establecen en relación con M.J.M.M. “deberá respetarse su voluntad en caso de que el mismo decida en cualquier momento vivir con su padre, dejando claro que su nivel de retraso mental no impide el ejercicio de algunos actos de voluntad que en todo caso nos comprometemos a respetar en beneficio de su mejor bienestar”; aunado al hecho de que no probó el supuesto de que haya muerto su menor hijo NOMBRE OMITIDO, por lo cual solicitó se desestimara la demanda por carecer la demandante de la legitimación necesaria para actuar en el presente juicio.

Asevera que en el acta de defunción del mencionado ciudadano M.M.M.E., no se menciona entre sus hijos sobrevivientes a M.J.M.M. y tampoco al n.N.O., por lo que mal podría fundamentarse la demandante en que en dicha partida el hijo de la demandada no se nombra y, en consecuencia, no funge como legítimo heredero del causante, por cuanto su hijo de nombre M.J.M. tampoco aparece.

Luego, a todo evento contesta al fondo la demanda y alega que, si bien es cierto que en el año 1.970 los ciudadanos M.M. e Y.M. contrajeron matrimonio, en cuya unión procrearon seis (6) hijos, no es cierto que dicho matrimonio existiera al momento de la muerte del ciudadano M.M.M.E., por cuanto dicho vínculo quedó disuelto por medio de sentencia de divorcio de fecha 31 de agosto de 2.004, hecho omitido por la demandante para tramitar lo concerniente a la pensión de sobre vivientes, entre otros beneficios otorgados a los trabajadores sobrevivientes de los trabajadores jubilados de PDVSA.

Narra que de la partida de nacimiento de su menor hijo se evidencia el reconocimiento voluntario realizado por el ciudadano M.M.E., en relación con la filiación existente entre él y el n.N.O., por lo cual niega que los únicos hijos y herederos del fallecido M.M.M.E. sean sólo los hijos nacidos en la relación matrimonial Montero Manzano, por cuanto no se niega la existencia de otro hijo distinto a éstos.

Refiere que era del conocimiento público tanto de la demandante, de sus hijos como de personas allegadas a la familia Montero Manzano que el fallecido M.M.M.E. y su persona sostenían hacía más de un (1) año una relación concubinaria, producto de la cual nació su representado, el n.N.O.; por lo cual negó que su aparición fuese posterior a la muerte del causante y sorpresiva e imprevista para todos, como lo alega la parte demandante en su escrito libelar.

Alega que no aparecen en las actas exámenes o pruebas médicas que demuestren que efectivamente le fue practicada una vasectomía bilateral al ciudadano M.M., por otro lado existe una partida de nacimiento en que se ve el reconocimiento voluntario realizado por el referido ciudadano en relación al n.N.O..

Insiste en que, en el supuesto negado de que se llegase a comprobar que tal operación fue realizada, no constituye un experimento absoluto para que el prenombrado M.M.M.E. pudiere procrear, por cuanto existen diversas técnicas y tratamientos de fecundación aplicables aún después de practicada dicha cirugía. En el mismo acto promovió pruebas documentales, testimoniales y de experticia.

Señala que el artículo 210 alegado por la demandante exige la inexistencia del reconocimiento voluntario, condición que ha sido desvirtuada con la partida de nacimiento existente y que representa la declaración de voluntad de quien la suscribe. Que, asimismo, el artículo estipula el establecimiento de la paternidad siempre que se comprueben la posesión de estado de hijo y la cohabitación del padre y de la madre durante el periodo de la concepción, por lo que -aduce- que es improcedente la aplicación de esa norma y la realización de los exámenes o experticias hematológicas y heredobiológicas allí estipuladas (en la norma) y promovidas por la demandante, sin embargo, en aras de la celeridad en la resolución de la controversia, basado en que no tiene dudas acerca de la filiación existente entre el niño de autos y el ciudadano M.M.M.E., manifiesta su consentimiento para que se realice la prueba de ADN, la cual promueve y solicita que, por la complejidad de la exhumación, el examen hematológico y heredobiológico se realice en no menos de tres (3) instituciones diferentes, públicas o privadas. Finaliza solicitando que se declare sin lugar la demanda.

Por medio de escrito de fecha 12 de junio de 2.006, suscrito por la ciudadana M.C.M.M., titular de la cédula de identidad No. V-10.604.479, asistida por el abogado en ejercicio D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.427, actuando en su carácter de hija del ciudadano M.M.M.E., en atención al edicto publicado, se hizo parte y expuso que en fecha 19 de agosto de 2005 falleció su progenitor en un accidente de tránsito, produciéndose su muerte en la misma fecha del accidente, tal como consta en el acta de defunción de fecha 31 de agosto de 2.005, fecha en la cual también murió su hermano menor por encontrarse junto a su padre.

Además alega que como únicos y universales herederos quedaron sus cuatro hermanos, su progenitora y su persona; no obstante, al poco tiempo de la muerte de su padre apareció la ciudadana J.F.J.F., ya identificada, manifestando haber concebido un hijo con su difunto padre, que lleva por nombre NOMBRE OMITIDO, revelando que el mismo también es heredero del causante. Arguye que su difunto padre fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. R.V., médico urólogo, inscrito en el Colegio de Médicos del Estado Zulia, bajo el No. S.A.S. 4.461 y C.M.Z. 711, quien le practicó una vasectomía bilateral en fecha 10 de septiembre de 1.990, razón por la cual quedó estéril totalmente y en consecuencia imposibilitado para procrear hijos a partir de practicada la cirugía, cuyos efectos fueron examinados durante tres (3) meses observándose exitosos resultados. Agregó que desconoce e impugna la paternidad de su progenitor respecto al n.N.O., por estar su progenitor imposibilitado para procrear hijos con anterioridad a la concepción del éste; en el mismo acto promovió pruebas documentales, testimoniales y experticia.

Sobre esta participación, es importante destacar que la tercera adhesiva no asistió al acto oral de evacuación de pruebas, por lo que los medios de prueba que promovió fueron desestimados por el a quo, excepto los documentos públicos, en consecuencia, no logró demostrar los hechos alegados en el anterior escrito y así lo estima esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª.

Sustanciada la causa, recibidos los resultados de la experticia hematológica y heredobiológica y celebrado el acto oral de evacuación de pruebas, en el cual se incorporaron las presentadas, se evacuó la testimonial jurada del testigo promovido y las partes presentaron sus alegatos de conclusiones; el a quo dictó sentencia definitiva en fecha 26 de marzo de 2007, donde textualmente resolvió:

a) Sin Lugar la falta de cualidad y la falta de interés de la parte actora, opuesta por la demandada; así como la falta de representación de la actora, ciudadana Y.M.M., con respecto a su hijo M.J.M.M.. b) CON LUGAR la demanda de Desconocimiento de Paternidad incoada por la ciudadana Y.M.M., actuando en nombre propio y en representación de su hijo M.J.M.M., en contra de la ciudadana J.F.J.F., en representación de su hijo, el n.N.O.; por lo que se deja sin efecto el reconocimiento hecho por el ciudadano M.M.M.E. en el acta de nacimiento Nº 1195, realizado por ante el Jefe Civil de la Parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z. el día 21 de junio del 2005. Quedando por ende la P.P. del niño ejercida únicamente por su progenitora, ciudadana J.F.J.F., conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y en consecuencia el niño de ahora en adelante se llamará NOMBRE OMITIDO. Asimismo se ordena oficiar a la Jefatura Civil de la Parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z. y al Registro Civil del Estado Zulia, a fin de estampar la nota marginal respectiva, en el acta de nacimiento N° 1195

.

Contra esta sentencia en fecha 09 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte demandada ejerció el recurso de apelación, el cual fue admitido por auto de fecha 11 de abril de 2007, ordenándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Superior.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, en fecha 10 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto de formalización oral del recurso de apelación interpuesto. En ese acto el apoderado judicial de la parte demandada y apelante expuso sus alegatos en materia de apelación, posteriormente, el apoderado judicial de la parte actora los rebatió.

Mediante sentencia definitiva dictada en fecha 13 de agosto de 2007, la Sala de Apelaciones Natural de esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio de este Tribunal; revocó la sentencia apelada, inadmisible la demanda y extinguido el derecho por haber operado la caducidad de la acción propuesta; consolida la posesión de estado al n.N.O. como hijo del ciudadano M.M.M.E. y condenó en costas a la parte accionante por haber resultado vencida totalmente en el proceso.

Por medio de diligencia de fecha 20 de septiembre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora anunció el recurso de casación en contra de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, dictada por la Sala de Apelaciones Natural de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; el cual fue admitido a través de auto de fecha 04 de octubre de 2007.

Mediante decisión de fecha 29 de enero de 2008, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia casó de oficio el fallo dictado por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 13 de agosto de 2007; anuló el fallo recurrido y se ordenó a la Sala de Apelaciones de la Corte Superior dictar nueva decisión apegándose a la doctrina establecida en dicho fallo, por lo que fueron resueltas con lugar las inhibiciones de las jueces naturales, tal como se narró supra.

Una vez hecha la relación anterior, pasa esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª a emitir su pronunciamiento.

- III -

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo establecido en al artículo 489 de la LOPNA (1998), el apoderado judicial de la parte apelante al formalizar el recurso indicó los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones que los fundamentan.

En consecuencia, con vista a los argumentos de apelación, los límites de la controversia se circunscriben, en primer lugar, a revisar la procedencia de la falta de cualidad e interés procesal de la demandante por arrogarse la representación de “un supuesto menor difunto” y la representación del ciudadano M.J.M.M., por supuestamente padecer de retardo mental y éste es mayor de edad, situación que -considera- debió ser resuelta en procedimiento judicial de interdicción.

Asimismo, la litis versa en estimar o desestimar las otras defensas alegadas por el formalizante, relacionadas con la representación propia de la demandante, si las pruebas aportadas por la demandada fueron estimadas en la sentencia apelada, los vicios denunciados en cuanto a la única prueba testimonial presentada por la demandante que el a quo valoró plenamente y todas aquellas infracciones relacionadas con la admisión y evacuación de la prueba hematológica-heredobiológica, todo ello para determinar si la sentencia apelada causa debe ser anulada por causar indefensión, tal como lo alega la parte apelante. Así se declara.

- IV -

DE LA CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN PROPUESTA

Antes de pasar a resolver el recurso de apelación, esta Alzada no puede inadvertir que la presente causa se inicia en virtud de demanda incoada por la ciudadana Y.M.M., actuando en nombre propio y alegando la representación de M.J.M.M., y como tercero adhesivo, la ciudadana M.C.M.M.; en contra de la ciudadana J.F.J.F., en representación del n.N.O..

Ahora bien, tal como lo aclaró la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia proferida en la presente causa, de las actas del expediente se evidencia que aun cuando la actora califica la presente acción como de “desconocimiento de paternidad”, aceptada por el a quo, lo que realmente se persigue es una impugnación de reconocimiento, afirmación que se desprende del contenido de la demanda y por cuanto consta en autos la partida de nacimiento del n.N.O., donde se evidencia que el ciudadano M.M. voluntariamente lo reconoció como su hijo.

En este sentido, haciendo labor pedagógica, esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª, considera pertinente resaltar que la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en afirmar reiterada y pacíficamente que la calificación adecuada de las acciones de estado relacionadas con la maternidad y la paternidad depende del elemento matrimonio, es decir, de si los hijos nacen dentro de una relación matrimonial o fuera de ésta, pues de ello estriba que pueda estarse en presencia de una filiación matrimonial o extra matrimonial.

Para la autora I.G. (Lecciones de Derecho de Familia, 11° edición, 2002) la filiación matrimonial “es el vínculo jurídico simultáneo entre el hijo, su padre y su madre porque estos últimos, los padres, están a su vez unidos entre ellos por el matrimonio o lo estuvieron en el período de la concepción del hijo o para la fecha de su nacimiento”; resultante de los siguientes elementos: el matrimonio de los padres, la maternidad, la paternidad y la concepción dentro del matrimonio, de cuya conjugación es resultado.

Esta filiación puede ser atacada a través de diversas acciones judiciales, a saber, a) la ejercida en relación con el elemento matrimonio: acción de impugnación del carácter matrimonial de la filiación o acción de impugnación a la legitimidad; b) las ejercidas en relación con la maternidad: acción de reclamación de estado, acción de impugnación de estado, acción de impugnación del reconocimiento materno y la acción de nulidad del reconocimiento materno; y, c) la ejercida en relación con la paternidad: acción de desconocimiento.

Entretanto, para la citada autora, filiación extra matrimonial “es el vínculo jurídico que existe entre el hijo y su padre o entre el hijo y su madre cuando los progenitores no estaban casados ni para el periodo de la concepción del hijo ni para la fecha de su nacimiento”; en donde el elemento determinante es la falta de matrimonio entre los padres, por lo que el parentesco del hijo con su padre es absolutamente independiente del que existe entre el hijo y su madre.

Entre las acciones relacionadas con la filiación extramatrimonial tenemos: a) inquisición de la filiación extramatrimonial, y son dos: una relativa a la maternidad y otra a la paternidad, cuyo objeto es establecer legalmente el vínculo filial entre una persona (hijo) y la mujer o el hombre que pretende tener como madre o como padre; b) la impugnación del reconocimiento voluntario; y, c) la nulidad del reconocimiento. Estas dos últimas se explicarán más adelante.

Por ello, la filiación paterna del hijo nacido o concebido entre padres no casados entre sí, se demuestra por el reconocimiento voluntario (o después de su muerte, de sus ascendientes) o por sentencia judicial que lo declare.

Este reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial es –en principio- un acto irrevocable por la persona que lo hizo, pero sí es atacable mediante la interposición de las siguientes acciones: la acción de nulidad cuando el reconocimiento voluntario se hizo contraviniendo normas legales o principios generales del derecho, o a través de la impugnación de reconocimiento cuando éste no corresponde a la verdad, es decir, cuando el sujeto pasivo del acto (reconocido) no es en realidad hijo o hija del sujeto activo de éste, pues no es hijo biológico del reconociente. Ergo, se pretende impugnar el reconocimiento del hijo no nacido en una unión no matrimonial, porque el reconocido en realidad no es hijo del sujeto que lo reconoció como tal.

A pesar de esta disquisición, es necesario aclarar que independientemente del hecho cierto de haber nacido dentro de una relación matrimonial o no matrimonial, hoy en día no se permite discriminación alguna de los hijos como antes se hacía y se categorizaban, pues todos gozan de igualdad jurídica como sujetos plenos de derecho; pero de esta diferencia deviene la calificación de las acciones de estado.

De allí que, siguiendo al autor patrio F.L.H. (Derecho de Familia, 2° edición, 2 tomos, 2006), impugnar el reconocimiento del hijo extramatrimonial conlleva demandar judicialmente la declaración de su falsedad, independientemente de cuál sea la causa de ella: mala fe, error, dolo, etc., por lo que no basta que la parte demandante alegue que el reconocimiento voluntario no corresponde a la verdad, puesto que, además, dicha parte debe comprobar su aseveración.

Esta impugnación judicial del reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial puede ser intentada por cualquier persona que tiene interés (moral o económico), de allí que pueden ser titulares: la persona reconocida (sujeto pasivo), la persona reconociente (sujeto activo), el verdadero padre o la verdadera madre del reconocido, el otro padre del reconocido, la persona que lo hubiese reconocido con anterioridad, los acreedores del reconociente o del reconocido, así como sus herederos.

Una vez hecho el análisis anterior, esta Alzada acoge lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 29 de enero de 2008, proferida en el presente caso:

“Así pues, al tratarse de una demanda que persigue desvirtuar el reconocimiento voluntario de un hijo nacido fuera del matrimonio (impugnación de reconocimiento), la norma sustantiva que regirá la causa será el artículo 221 del Código Civil, el cual dispone: “el reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello.”, norma ésta que no limita el ejercicio de la acción a un lapso de caducidad”.

Ahora bien, se observa que en la demanda la actora fundamenta su acción en los artículos 208, 210 y 221 del Código Civil, así como en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.

En consecuencia, la norma sustantiva que regirá la causa es el artículo 221 del Código Civil y así se hace saber.

- IV -

Señalado lo anterior, observa esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª que en el acto de formalización del recurso por ante esta Alzada, el apoderado apelante denuncia diversos vicios en que se incurre en la sentencia de la Sala de Juicio, los cuales se pasan seguidamente a considerar a continuación.

- V -

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS PROCESAL DE LA ACTORA

Como punto previo en la contestación de la demanda y como primer punto en el acto de formalización de la apelación, la actora de conformidad con lo establecido en los artículos 361 del CPC y 451 de la LOPNA (1998), para que sea resuelta como punto previo en esta sentencia, opone la “falta de cualidad y/o interés de la demandante para intentar el presente juicio frente a los demandados”.

En la primera, alega que es falso el interés que afirma tener la demandante y que le deviene de dos situaciones: a) la demandante dice ser la única y universal heredera de su supuesto hijo fallecido NOMBRE OMITIDO; b) La representación legal que ejerce sobre su hijo M.J.M.M., por supuestamente padecer de retardo mental, y por verse afectada, en ambos casos, sus derechos en la partición de herencia, resultante de la muerte del de cujus M.M.M.E..

Se fundamenta en que no presenta ni consigna prueba alguna que demuestre su relación de filiación con NOMBRE OMITIDO, ni aporta un instrumento público o privado en donde se pueda constatar la fecha y causas de su muerte, en este caso, el acta de defunción que demuestre que se ha abierto la sucesión a la que hace referencia la demandante y que hace derivar el interés legítimo. Indica que no es suficiente alegar o afirmar que se es poseedor del derecho, sino que es necesario demostrar los hechos o actos jurídicos que han dado origen a ese derecho del cual se dice titular.

Luego en la formalización, adujo que la demanda fue presentada por la madre de los hijos de uno de los grupos familiares de M.M., que la demandante se arroga la representación de un supuesto menor difunto, que fueron consignados junto con el libelo de la demanda dos instrumentos probatorios, un acta de nacimiento que vinculaba en este caso al n.N.O. con su madre Y.M.M., y el segundo, un acta de defunción que arrojaba la existencia de un hijo que era él mismo; que en el contenido de la demanda se determina que el n.N.O. falleció sin consignar la demandante prueba alguna de ese hecho; que en la sentencia el juez da como cierta la muerte del menor y con base a ello sustenta la representación de la madre sobre el hijo muerto, pero en el expediente nunca ha existido ninguna prueba que demostrara la muerte del n.N.O..

De la misma forma, alega que la demandante señala ser la representante legal de su hijo M.J.M.M., quien padece de retardo mental y posee interés en dilucidar la demanda, acompaña su acta de nacimiento y una constancia de estudios en la cual se “evidencia el padecimiento de Retardo Mental”; que por ser mayor de edad el mencionado ciudadano posee la capacidad procesal necesaria para iniciar e intervenir en juicio civil, por lo que mal podría pretenderse que necesita la representación de su progenitora, más aún cuando no existe constancia de que se encuentre declarado entredicho o inhabilitado, lo cual constituiría la excepción al principio general, y que entonces sí debería comparecer al juicio representado o asistido conforme al artículo 137 del Código Civil; que de la constancia de estudios sólo se desprende información acerca de la asistencia de M.J.M.M. a la institución educativa y se hace mención de un diagnóstico de retardo mental, sin hacer referencia al grado de la enfermedad o de la incapacidad que pudiera derivarse de ella, ni de la acreditación de los profesionales que dan el diagnóstico; que en el acta de defunción del progenitor no aparece mencionado M.J.M.M. como hijo sobreviviente, mientras que el n.N.O., sí aparece.

Por ello, pide que sea desestimada la demanda que “en nombre propio” y en representación de su hijo mayor de edad intenta la demandante, pues no exhibe los documentos fundamentales de donde deriva el derecho que pretende hacer valer en esta causa, ni puede arrogarse su representación.

Ahora bien, observa esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª que en la sentencia apelada el a quo declaró sin lugar la falta de cualidad y la falta de interés de la parte actora, opuesta por la demandada; así como la falta de representación de la actora, ciudadana Y.M.M.P., con respecto a su hijo M.J.M.M..

Para ello, en el punto previo de la sentencia, el juez de la causa realiza un preámbulo sobre las teorías de extinción de la personalidad del ser humano (que se produce con la muerte) y sobre la premoriencia y la conmoriencia como sistemas aplicables para determinar la muerte de los individuos, refiere que este último es acogido en el artículo 994 del Código Civil, por lo que sólo se podría aplicar el sistema de conmoriencia. Luego señala que en el caso de autos se evidencia que tanto el ciudadano M.M.M.E. como el adolescente NOMBRE OMITIDO fallecieron en el mismo accidente automovilístico, por lo que se debe determinar si los mismos murieron al mismo tiempo o no, para la aplicación de este sistema.

Posteriormente, realiza un interesante y lógico estudio sobre las actas de defunción que constan en autos, signadas con los Nos. 40 y 20, correspondientes al ciudadano M.M.M.E. y al adolescente NOMBRE OMITIDO, expedidas, la primera por el Registro Civil del Municipio M.E.B.d.E.A., y la segunda, por el Registro Civil del Municipio San J.C.d.E.A., las cuales a juicio de esta Alzada poseen pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, para concluir que el progenitor falleció primero en el sitio del accidente y el adolescente después en el hospital. Así se determina que el adolescente NOMBRE OMITIDO pasó a ser heredero de su progenitor y, a su muerte, la ciudadana Y.M.M.P. pasó a ser heredera del referido adolescente, adquiriendo de esta manera la cualidad necesaria para intentar la pretensión y le nació el interés para obrar, por ser ésta la única y universal heredera de éste en forma ascendente, criterio que acoge esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª, y así se hace saber.-

En cuanto a la representación del ciudadano M.J.M.M., en la sentencia apelada el a quo refiere que pudo constatar en la celebración del acto oral de evacuación de pruebas que éste se desenvuelve mediante expresiones físicas y verbales, que a juicio del sentenciador y dadas las máximas de experiencia, llega a la conclusión de que son rasgos característicos de personas con retraso mental, por lo que no posee capacidad procesal y se hace necesaria la representación legal para garantizarle el ejercicio de sus derechos e intereses, a través de su progenitora, ciudadana Y.M.M.P., para intentar la pretensión en representación de su hijo M.J.M.M..

Sobre este punto, la Sala de Apelaciones Accidental 5ª observa:

El artículo 361 del CPC señala:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensa o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiere propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación

(subrayado agregado).

De lo antes indicado, se debe aclarar que el interés y la falta de cualidad son dos cosas distintas, el interés pertenece al actor o demandante y la falta de cualidad pertenece tanto al actor como al demandado, todo de conformidad con los criterios jurisprudenciales subsiguientes:

En la sentencia No. 38 de la Sala Constitucional de fecha 29 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se ratifica el criterio de fecha 01 de junio de 2001, en decisión No. 956/2001, que estableció:

A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor. Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaración del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional (…)

El interés procesal surge así, de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo. El interés procesal ha de manifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal conlleva al decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, constatada esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para poner en movimiento a la jurisdicción si la acción no existe

(subrayado agregado).

Con respecto a la legitimidad, la sentencia No. 1919 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (caso A.Y.C.), refiere:

En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo y pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa

.

En ese mismo sentido, dicha Sala en la sentencia No. 1930 (caso P.M.), estableció:

La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, sino entonces carece de cualidad activa.

El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva

(subrayado y negritas agregadas).

Ahondando sobre lo que debe entenderse por la legitimación ad causam, que no es más que la falta de cualidad del demandante o demandado para intentar o sostener el juicio, la jurisprudencia patria ha establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, la legitimación activa en un proceso es la cualidad que le permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir accionado o demandado. Dicha cualidad le viene dada en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, los cuales serán exigidos antes los tribunales competentes, según sea el caso.

…la falta de cualidad del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial.

La jurisprudencia de este alto Tribunal ha señalado en torno a la cualidad o interés jurídico de una persona para instaurar una querella judicial, lo siguiente:

( )…la legitimatio ad procesum o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce, en otras palabras, a aquellas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio ad causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (…)

. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de julio de 1999. Jurisprudencia O.R.P.T.. Año I. Junio 2000. Pág. 448-449).

En el mismo orden de ideas:

Ahora bien, tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera del proceso, y en este sentido no es dable al juez hacerlo, dado que aunque se trate de presupuestos procesales de la pretensión, la improcedencia lo inhibe para resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material in litem, es decir, como en los casos de demanda infundada

(Tribunal Supremo de Justicia. Ponente José Manuel Delgado Ocando. Jurisprudencia O.R.P.T.. Año II. Diciembre 2001. Pág. 345-347).

Al respecto, H.D.E. en su “Tratado de Derecho Procesal Civil”, tomo I, 1961, página 539, señala:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo; forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da idea de situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se pruebe el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

.

En virtud de los criterios jurisprudenciales y la doctrina antes transcritos, esta Alzada considera que la falta de interés pertenece al actor o demandante, quien tiene la necesidad de acudir a la vía judicial a fin de que se le declare un derecho o se le reconozca una situación jurídica, y en todo caso, de oficio se declara la falta de interés procesal por no haber razón para poner en movimiento a la jurisdicción, si la acción no existe.

Mientras que en la falta de cualidad (entendida ésta como la idoneidad de la persona para actuar en juicio) puede incurrir tanto el actor como el demandado. Está referida al requisito procesal para comparecer en juicio indispensable para la constitución válida de toda relación procesal de conformidad con el artículo 136 del CPC, que establece que son capaces para obrar en juicio las mismas que tengan libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí misma o por medio de apoderado.

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido a la legitimación para intentar la acción de impugnación de reconocimiento, en aplicación de la norma contenida en el artículo 221 del Código Civil, que señala:

El reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse, pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello

.

Así, en la sentencia dictada en el juicio de autos, la referida Sala en fecha 29 de enero de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, R.C. Nº AA60-S-2007-1194, fijó:

Con relación a la acción de impugnación de reconocimiento, esta Sala de Casación Social ha sostenido, en virtud del análisis del artículo 221 del Código Civil, que ésta puede ser intentada por cualquier persona que tenga interés moral directo o simplemente interés económico, siendo titulares de dicha acción el mismo autor del reconocimiento, la persona reconocida, el verdadero padre, la madre del hijo, etc. (Ver sentencia de fecha 1° de noviembre de 2007, N° 2207).

De las anteriores consideraciones se denota, que toda pretensión que persiga la impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial está sometida a lo dispuesto en el artículo 221 del Código Civil, el cual dispone “el reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello.”, norma ésta que no limita el ejercicio de la acción a un lapso de caducidad” (subrayado y negritas agregados).

Además de la anterior, pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: 1) de fecha 29 de enero de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, AA60-S-2007-1194; 2) de fecha 13 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, Nº AA60-S-2007-001985, en donde se ha ratificado el criterio interpretativo del artículo 221 del Código Civil.

De todo lo expuesto, se debe analizar si la parte actora, ciudadana Y.M.M.P., tiene o no la cualidad para demandar a la ciudadana J.F.J.F., como representante de su hijo menor de edad, a los fines de declarar procedente o no la defensa incoada, pues la doctrina nacional ha precisado respecto a la legitimatio ad causam o cualidad, que es una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés en nombre propio tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio.

Así las cosas, en primer lugar esta Alzada aclara que no es cierta la afirmación del apelante en la formalización cuando señala “en el expediente nunca existió ninguna prueba que mostrara la muerte del menor NOMBRE OMITIDO”, por cuanto sí consta en actas prueba válida de su muerte, ergo, la copia certificada de la partida de defunción del adolescente NOMBRE OMITIDO (Vid. folios 130 y 131), al igual que copia simple de su partida de nacimiento (Vid. 125), consignadas por la tercera adhesiva, sobre cuya participación en el juicio nada adujo la parte apelante en la formalización. Alega que en el libelo la demandante refiere obrar en nombre propio e invoca el artículo 221 del Código Civil, alegando un interés económico, cual es la afectación de la participación hereditaria en la que participa como heredera de su adolescente hijo muerto.

Entonces, tomando en cuenta que constan en actas los siguientes documentos públicos: por una parte, copia certificada de la partida de defunción del ciudadano M.M.M.E., consignada con el libelo de la demanda (Vid. folio 9), copia certificada de la partida de defunción del adolescente NOMBRE OMITIDO (Vid. folio 130) y copia simple de su partida de nacimiento (Vid. folio 125), donde se evidencia su filiación con la demandante, ciudadana Y.M.M.P.. Y, por otra, copia escaneada de la partida de nacimiento del n.N.O. (Vid folio 54) donde se evidencia su filiación con la demandada, ciudadana J.F.J.F. y el reconocimiento que de él hizo en vida el ciudadano M.M.M.E.; documentos públicos que para esta Alzada merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, y 429 y 435 del CPC; esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª evidencia que el sentenciador de la causa, previo constatar los fallecimientos y el nexo de filiación, cumplió con el deber de indicar las razones por la cuales estimó que no procedía declarar con lugar la falta de cualidad e interés de la demandante para intentar la acción en nombre propio y su proceder fue ajustado a derecho; por lo que se acoge lo establecido por el a quo en relación con la determinación de las muertes del ciudadano M.M.M.E. y su adolescente hijo, en consecuencia, por ser la ciudadana Y.M.M.P. heredera del adolescente NOMBRE OMITIDO sí tiene cualidad para intentar la demanda en nombre propio e interés para actuar de acuerdo con lo establecido en al artículo 136 del CPC, en concordancia con el artículo 221 del Código Civil, que, según los criterios jurisprudenciales citados, permite que sea intentada por cualquier persona que tenga interés moral directo o simplemente interés económico, por lo que pueden ser titulares de la acción: la persona reconocida, la persona reconociente, el verdadero padre o la verdadera madre del reconocido, el otro padre del reconocido, la persona que lo hubiere reconocido con anterioridad, los acreedores del reconociente o del reconocido, así como sus herederos, ergo, en el caso de autos, la demandante, ciudadana Y.M.M.P., quien señala ser heredera de su fallecido hijo, el adolescente NOMBRE OMITIDO.

En consecuencia, se desestima la falta de cualidad e interés de la demandante para intentar la acción en nombre propio, por lo que debe ser declarada sin lugar esta cuestión de previo pronunciamiento. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la alegada falta de cualidad o interés procesal de la actora por ser -según alega en la demanda- la representante legal de su hijo M.J.M.M., de cuya acta de nacimiento (Vid. folio 10) se evidencia que es mayor de edad, observa esta Alzada que en la valoración de las pruebas documentales promovidas por la demandante fue desechada la constancia de estudios emanada de la Coordinación de Educación Especial, Taller de Educación Laboral Maracaibo (Vid. folio 12), por haber sido desconocida por la demandada en la contestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC, por no haber sido ratificada en juicio por su firmante. Igualmente, desechada como fue la constancia o informe médico suscrito por el médico neurólogo pediatra O.V. (consignada por la tercera adhesiva y no ratificada en el acto oral de evacuación de pruebas), donde hace constar que el ciudadano M.J.M.M., presenta “retraso mental moderado y epilepsia parcial” (Vid. folio 131) por no haber sido ratificada por la promovente en el acto oral de evacuación de pruebas.

Por estos motivos, esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª desestima la constancia de estudios y la constancia o informe médico por ser documentos privados emanados de terceros no ratificados por sus firmantes conforme a lo establecido en el artículo 431 del CPC, por lo que no existe prueba en autos de la condición específica del retraso mental que la demandante alega que tiene el referido ciudadano. Así se decide.-

Sin embargo, el juez de la causa con base a la presencia del ciudadano M.J.M.M. en el acto oral de evacuación de pruebas constató que se desenvuelve mediante expresiones físicas y verbales, que a juicio del sentenciador y dadas las máximas de experiencia, llega a la conclusión de que son rasgos característicos de personas con retraso mental, por lo que no posee capacidad procesal y se hace necesaria la representación legal para garantizarle el ejercicio de sus derechos e intereses, a través de su progenitora, ciudadana Y.M.M.P., para intentar la pretensión en representación de su hijo M.J.M.M..

De esta conclusión se aparta esta Alzada, debido a que, si la demandante alega ser la representante de su hijo mayor de edad M.J.M.M. con fundamento en el retardo mental que éste supuestamente padece, necesariamente tiene la carga de demostrar que es su representante legal y en actas no consta medio probatorio alguno que demuestre que él es incapaz o entredicho y que ella es su representante, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del CPC y 393 del Código Civil, que prevé la interdicción civil de los mayores de edad que padecen de defecto intelectual habitual.

En consecuencia, prospera esta defensa de falta de cualidad e interés de la demandante para intentar la acción en representación de su hijo M.J.M.M., por lo que debe ser declarada con lugar esta cuestión de previo pronunciamiento. Así se decide.

Una vez resuelto lo anterior, debe esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª precisar que la declaratoria con lugar de esta defensa de previo pronunciamiento, conlleva a concluir que la ciudadana Y.M.M.P. sólo demandó en nombre propio y así se decide.-

- VI -

Pasa esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª a pronunciarse sobre los alegatos de apelación formulados por la parte demandada en el acto de formalización del recurso que se resuelve:

Alega que la ciudadana Y.M. deja entrever la posibilidad de representación propia al reflejar la existencia de matrimonio con el difunto M.M., que fue consignada la sentencia de divorcio y piensa que debió ser estimada, de allí que esa falta de interés procesal atribuida es materia de su apelación por no llenar los requisitos de ley los alegatos y convicciones esbozadas por el juez de causa.

En cuanto a la denuncia de la falta de estimación de la sentencia de divorcio, observa esta Alzada que en el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada alega que la actora en su pretensión hace ver que, para el momento de la muerte del ciudadano M.M.E., todavía existía la unión matrimonial entre ella y el nombrado de cujus, para así aspirar a la aplicación del artículo 210 del Código Civil, invocado en la demanda, pero que esta situación es inexistente, lo cual se verifica con la sentencia de divorcio proferida por el mismo a quo que disolvió el vínculo matrimonial que existía entre la demandante y el fallecido ciudadano con anterioridad al momento de la concepción y posterior nacimiento del niño de autos.

Luego, en el mismo libelo la parte demandada promovió como prueba documental la “solicitud de divorcio, partidas de nacimiento de los ciudadanos M.C.C., M.C., M.J., M.J., M.J. y NOMBRE OMITIDO y sentencia de divorcio contenidos todos en el expediente N° 5342 que se encuentra en este mismo Tribunal, documentos estos que, según el criterio jurisprudencial de notoriedad judicial, son de conocimiento de este Juzgador en virtud de haber actuado en el referido proceso de divorcio (Jur. P.T., Año 2000, T. 5, II, pág. 687 ss)”.

En este sentido, se observa que la parte demandada actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la LOPNA (1998), con concordancia con el artículo 455, literal “d”, promovió como prueba los documentos antes señalados y contenidos en el expediente No. 5.342 que cursó ante el mismo tribunal a quo. Igualmente, que dichas documentales fueron debidamente admitidas e incorporadas en el acto oral de evacuación de pruebas según lo previsto en el artículo 471 ejusdem.

Ahora bien, en la sentencia apelada, en el aparte denominado “pruebas documentales aportadas por la parte demandada”, se evidencia que en el numeral cuatro (4) el a quo señaló: “Solicitud de divorcio 185-A del Código Civil, solicitado por los ciudadanos I.M.M. y M.M.E., partidas de nacimiento de los ciudadanos M.C.C., M.C., M.J., M.J., NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, sentencia de divorcio, todos contenidos en el expediente N° 5342, que cursa por ante este Tribunal, y de los cuales se constata que en fecha 31-08-2004, fue disuelto mediante sentencia el vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos I.M.M. y M.M.E., quedando la misma definitivamente firme”; en consecuencia, sí se valoró la documental promovida y se estimó como prueba de que en fecha 31 de agosto de 2004 fue disuelto, por sentencia de divorcio definitivamente firme, el matrimonio que unió a la demandante, ciudadana Y.M.M., con el fallecido ciudadano M.M.E..

Dicha sentencia de divorcio, si bien no constaba en las actas del expediente, fue incorporada en copia certificada mediante el auto para mejor proveer dictado por esta Alzada en fecha 16 de julio de 2007 y riela a los folios 489 al 494; merece valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC, en consecuencia, queda claramente probado en actas que el matrimonio civil entre la demandante y el progenitor fallecido fue disuelto por divorcio, por lo que no prospera este alegato de apelación. Así se decide.-

Por otra parte, en relación con el argumento de que la actora en el libelo hace ver que para el momento de la muerte del ciudadano M.M.E. todavía existía la unión matrimonial entre ella y el nombrado de cujus, para así lograr la aplicación del artículo 210 del Código Civil, de la lectura de la demanda se deduce que, aun cuando nunca de forma expresa señala que efectivamente se encontraban divorciados y utiliza agramaticalmente el verbo “fuere” (conjugación del verbo ser en modo subjuntivo en tiempo futuro) debido a que lo correcto o gramatical sería fuera o fuese (conjugación del verbo ser en modo subjuntivo en tiempo pasado o pretérito), como supra quedó establecido, el referido artículo 210 no es la norma jurídica aplicable al presente caso, sino el artículo 221 ejusdem, por lo que, aun estando divorciados, la demandante igualmente es heredera de su hijo, el adolescente NOMBRE OMITIDO, por lo que tiene interés legítimo para intentar en nombre propio la demanda, como heredera y no como cónyuge.

En consecuencia, considera esta Sala de Apelaciones que la sentencia recurrida no incurrió en el vicio señalado, por lo que no prospera este alegato de apelación. Así se decide.

- VII -

Señala la parte apelante que fueron alegadas diferentes pruebas con el propósito de demostrar el concubinato entre la ciudadana J.J. y el ya difunto y divorciado M.M., las que manifiesta no fueron estimadas en la sentencia apelada.

En relación con este alegato, de una revisión exhaustiva de la promoción de pruebas realizada en el escrito de contestación de la demanda y de las documentales acompañadas con éste, inclusive aquellas acompañadas junto al escrito registrado en fecha 21 de marzo de 2006, que luego fue declarado nulo en la sentencia repositoria de fecha 08 de mayo de 2006; debidamente ratificadas en el acto oral de evacuación de pruebas según lo establecido en el artículo 471 de la LOPNA (1998); se evidencia que los medios de prueba documentales y de informes promovidos por la demandada fueron valorados y estimados en la sentencia apelada.

En cuanto a las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, en la sentencia apelada sí fueron valoradas: - la copia certificada del acta de nacimiento del n.N.O., con pleno valor probatorio; - las copias fotostáticas de la carta de inquilinato (Vid. folio 55) de los ciudadanos M.M.M.E. y la ciudadana J.F.J.F., del contrato de arrendamiento del apartamento 6-A del edificio Sinamaica (Vid. folios 56 al 59), celebrado entre los ciudadanos Zualca Asesores Inmobiliarios y M.M.M.E. y de la carta enviada por Zualca Asesores Inmobiliarios (Vid. folios 60 al 69) a la mencionada ciudadana sobre los gastos de arrendamiento del apartamento, los cuales carecen de valor probatorio por haber sido impugnadas por la parte a quien se oponen según lo establecido en el artículo 429 del CPC.

En relación con las pruebas de informes promovidas por la parte demandada, fue valorada la comunicación emanada de la Clínica Materno Infantil San Juan (Vid. folios 160 al 183), la cual posee valor probatorio por ser respuesta al oficio N° 2403 de fecha 15 de junio de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; a través de la cual remiten las copias de la historia clínica de la ciudadana J.F.J.F., quien ingresó el 23 de marzo de 2005, donde se evidencia que el ciudadano M.M.M.E. fue señalado como progenitor del n.N.O., en el formato certificado de nacimiento. Con respecto a la prueba de informes dirigida a la empresa PDVSA promovida por la demandada para solicitar información acerca de los beneficiarios de la pensión de jubilado del fallecido ciudadano M.M.E., promovida en la contestación y proveída por auto de fecha 15 de junio de 2006 (oficio N° 2404), en el expediente no consta la respuesta, aun cuando el a quo en el acto oral de evacuación de pruebas la incorporó, sin embargo, esta Alzada considera que su respuesta en nada hubiera variado la decisión, por lo que no produce indefensión.

En este sentido, es pertinente señalar que la existencia o no de una relación concubinaria entre la demandada y el fallecido M.M.E. no es un hecho controvertido en el presente juicio, pues de ella no depende la existencia de la posesión de estado de hijo, cuya existencia se afirma en la contestación, ni afecta el reconocimiento voluntario realizado por el ciudadano M.M.E. del n.N.O. impugnado con la demanda y así se hace saber.

En consecuencia, no prospera este alegato de apelación. Así se decide.

- VIII -

Indica el apelante que con respecto a la única testimonial presentada por la demandante con el propósito de demostrar una supuesta vasectomía bilateral practicada a M.M. el 10 de septiembre de 1990, se observan incongruencias del testigo y discrepancias entre las fechas sostenidas, que el sentenciador la valoró plenamente sin observar que ese hecho requiere más que de una testimonial para ser probada, que es una situación que no puede ser verificada debido a la muerte de M.M..

Examina esta Alzada que en la demanda, de conformidad con lo establecido en los literales “d” y “e” del artículo 455, la actora promueve como prueba documental una constancia (Vid. folio 6), cuyo contenido es el siguiente: “El suscrito Medico (sic) en ejercicio de su Profesión (sic) refiere que el Sr. M.M.M.E., de Cedula de Identidad (sic) No. V- 2.773.062 fue intervenido quirúrgicamente practicándosele (sic) vasectomía bilateral en fecha 10-09-90, particularmente en la Clínica S.A.d.C.O., donde para esa fecha yo trabajaba, esa intervención se hace con el fin de esterilizar al hombre. Se notifica esto para información de partes interesadas. Atentamente, Dr. R.V. CI. 125.106 S.A.S. 4.461, C.M.Z. 711”, firmado ilegible y con sello húmedo con los datos.

En la misma oportunidad, promueve la prueba testimonial del médico R.V., portador de la cédula de identidad No. 125.106, S.A.S. No. 4.461, C.M.Z. No. 711, “a los fines de que constancia (Rectius: dé constancia) en la presente causa de la práctica de la Intervención Quirúrgica (sic) de la Vasectomía Bilateral a M.M.M.E. en el año 1990. (sic) y que asimismo ratifique en su contenido y firma la constancia agregada como medio probatorio a las actas” (Vid. folios 6 y 7).

Dicha testimonial fue nuevamente promovida en el acto oral de evacuación de pruebas por su promovente y evacuada. En el acta se dejó constancia de la identificación del compareciente, su juramento, examen sobre las generales de ley y penas sobre el falso testimonio y el a quo en la sentencia apelada da valor probatorio a la prueba documental in comento.

Esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª observa que el testigo fue promovido con un doble propósito, uno, ratificar el contenido de la documental privada de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC, lo cual efectivamente hace el testigo; quien, luego de habérsele leído el contenido de la constancia médica, contestó: “si certifico que esa firma es la mía”; por lo que quedó demostrado que el documento contiene la testimonial de su signatario y esta Alzada estima su contenido con valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC, quedando demostrado que el médico R.V. en fecha 10 de septiembre de 1990, le practicó al ciudadano M.M.M.E. una vasectomía bilateral en la Clínica S.A.d.C.O..

El otro, evacuar su testimonio sobre la intervención quirúrgica que le practicó al ciudadano M.M.M.E., a la que hace referencia en la constancia médica previamente ratificada en el acto.

Se observa que las preguntas de la parte promovente estuvieron dirigidas a que el testigo explicara los efectos médicos que produce la vasectomía bilateral, luego, con respecto al caso específico, para que dijera que, si después de hacerle la operación, le practicó espermatogramas [también llamados espermogramas], en qué consiste el éxito de esa operación y, por último, ratificar si le practicó una vasectomía bilateral al ciudadano M.M.M.E.. En las repreguntas, la parte demandada le consultó la hora de la operación, sobre el tiempo de duración del post operatorio, la ubicación de los resultados de los exámenes y la posibilidad de que un hombre a quien se le haya practicado una vasectomía pueda procrear.

Estima esta Sala que, ante el interrogatorio (preguntas y repreguntas), el testigo respondió con argumentos y explicaciones que devienen de los conocimientos propios de su profesión, sin observarse incongruencias (alegadas pero no precisadas por el apelante) y en cuanto a la discrepancia sobre la fecha, se aprecia que quien la induce es el abogado de la demandada, cuando al repreguntar cambia el mes de septiembre por el de octubre, sin embargo, antes esta repregunta el testigo responde específicamente sobre lo que se le preguntó, esto, la hora de la intervención.

Así pues, aun cuando se trata de un único testimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, para esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª el testigo evacuado merece fe probatoria y por ello acoge su testimonio, porque se aprecian en sus respuestas conocimientos calificados y especiales y explicaciones que le dan credibilidad a sus dichos, referidos, unos a las generalidades de la vasectomía bilateral, ya que atestiguó sobre su efecto (esterilización), el postoperatorio, cuando es exitosa, e incluso sobre las posibilidades de que una persona operada pueda procrear; y los otros, a los hechos del caso de autos, quedando demostrado que el testigo le practicó una vasectomía bilateral al ciudadano M.M.M.E., la hora cuando hacía estas intervenciones quirúrgicas y al ratificar la documental, el lugar y la fecha cuando la practicó.

En consecuencia, no prospera este alegato de apelación. Así se decide.

- IX -

Por otra parte, en cuanto a los alegatos de apelación relacionados con la admisión, evacuación y valoración de la prueba hematológica - heredobiológica o de ADN, esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª, a los fines de los pronunciamientos que ha de realizar y para llevar el orden necesario, los esquematiza de la siguiente forma:

1. Que el auto de admisión violentó la norma prevista en el artículo 210 del Código Civil, al inobservar el acta de nacimiento del niño.

2. Que la prueba heredo biológica fue practicada y la información (de sus resultados) fue suministrada por el Instituto de Genética de la Universidad del Zulia, lo que entiende esta Alzada que se refiere al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia.

3. Que en total obediencia su representada asistió al acto (entiende esta Alzada que se refiere al acto de toma o extracción de las muestras sanguíneas), pero en la prueba no se comparó el material genético con el del padre ya difunto sino con supuestos familiares, por no haberse exhumado el cadáver y que la estimación de las resultas es un error que genera fatales consecuencias, por estimarse un informe que no tenía cabida en el expediente por no haber sido ordenado por el mismo tribunal.

4. Que en la experticia se violentaron normas procesales para su evacuación como es la juramentación, lo que genera vicios por el incumplimiento de formalidades necesarias.

5. Que en la construcción realizada por el juzgador, se pretende equiparar los resultados obtenidos de la experticia realizada por el Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ) con el resultado que pudiese aportar el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), al nombrar como expertos al personal del ente educativo (LUZ), violentando el criterio acogido no sólo por el Tribunal Supremo de Justicia, sino por los tribunales de la República, respecto al carácter, condición y status jurídico que posee el IVIC, teniendo total conocimiento el juzgador de las tendencias jurisprudenciales que sobre la materia existen, dando surgimiento a la falsa convicción que le llevó a la “nefasta sentencia”, ya que el carácter del personal a disposición del IVIC es el de funcionarios públicos y la jurisprudencia los considera auxiliares de justicia, por lo que al pretender que otro organismo realice su labor es desvirtuar su esencia.

6. Que el juez en su extensa justificación pretende darle valor a lo invalorable, basándose en principios que fueron transgredidos, debido a que el sistema de garantías no funciona individualmente sino como un todo.

7. Que en el juicio se observa el sacrificio del debido proceso en aras de una celeridad que por sí sola no es justicia, determinando la violación de la normativa y jurisprudencia y otorgando derechos a quien no debe tenerlos, como es el caso de dejar a un niño sin un padre, cuando éste declaró serlo. Por todo ello, solicita la nulidad de la sentencia y se reponga la causa al estado de ser practicada la prueba heredo biológica en el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC), dando cumplimiento a los extremos de ley para garantizar un instrumento (entiende esta Corte Superior que se refiere a una experticia) veraz avalada por un auxiliar de la justicia venezolana.

Ahora bien, esta Alzada, antes de entrar a pronunciarse, considera necesario realizar un análisis de las actuaciones contenidas en el expediente que están relacionadas con la experticia hematológica - heredobiológica o de ADN, las cuales se narran a continuación:

• En el libelo de la demanda, la actora promueve la experticia y solicita sea ordenado y practicado el análisis hematológico y heredobiológico y manifiesta que sean practicados a su hijo M.J.M.M., al difunto M.M.M.E. y al n.N.O., con el objetivo de precisar con exactitud la paternidad mediante la prueba de ADN (folio 7).

• En el auto de admisión de fecha 19-01-06, se acuerda oficiar a la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ). En el oficio librado se lee que se hizo con el fin de realizar la prueba hematológica - heredobiológica al ciudadano M.M.M.E. (difunto) y al n.N.O., según oficio 259 (folio 28).

• En diligencia de fecha 14-02-06 la actora a los fines de la “remoción” del difunto, solicita que se oficie al Cementerio Jardines La Chinita y consigna los datos del inhumado (folios 33 y 34)

• En diligencia de fecha 14-03-06 la actora solicita que se oficie a la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), para que remita su acreditación, lo que se acordó por auto de fecha 15-03-06 y se ofició con el No. 1141 (folios 39 al 41)

• En fecha 07-04-06, se recibe y fue agregada al expediente la comunicación emitida por la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), a través de la cual informan que existen dos (2) estrategias metodológicas para investigar el perfil genético del presunto padre fallecido del n.N.O., la primera consiste en la exhumación del cadáver y la segunda es la obtención del haplotipo del cromosoma “Y” presente en los hijos varones del ciudadano M.M., y compararlos con el del n.N.O. (folios 79 y 80).

• Por auto de fecha 28-04-05, previa solicitud de la Fiscal 32 del Ministerio Público, se acuerda oficiar a la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), a fin de informarles que se suspendió la práctica de la prueba.

• En la contestación de la demanda de fecha 05 de junio de 2006, la demandada alega que es improcedente la realización de los exámenes o experticias hematológicas y heredobiológicas promovidas por la demandante, sin embargo, en aras de la celeridad en la resolución de la controversia, basado en que no tiene dudas acerca de la filiación existente entre el niño de autos y el ciudadano M.M.M.E., manifiesta su consentimiento para que se realice la prueba de ADN, la cual promueve y solicita que por la complejidad de la exhumación, el examen hematológico y heredobiológico se realice en no menos de tres (3) instituciones diferentes, publicas o privadas (folios vuelto del 117 y 118).

• En el escrito de fecha 12-06-06, la tercera interviniente solicita la prueba de experticia y señala los datos de ubicación del cadáver de su progenitor fallecido (folio 123).

• Por auto de fecha 13-06-06, el Tribunal niega lo solicitado en la contestación por cuanto la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ) es competente y acreditada para realizar la prueba hematológica – heredobiológica.

• A través de escrito de fecha 15-06-06, el apoderado judicial de la parte demandada expuso que no puede dejarse de hacer referencia a la realización de la prueba de experticia hematológica heredo-biológica propuesta por la parte actora y admitida por este Tribunal, a los fines de determinar el vinculo biológico entre el ciudadano M.M. y el n.N.O., para lo cual se pidió la exhumación del cadáver. Refiere que para la representación de la demandada de autos se hace innecesaria la desagradable y complicada tarea de exhumar el cadáver de M.M., pues en el comunicado suscrito por el Jefe de Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de La Universidad del Zulia, responsable de practicar la referida prueba, se establece que la prueba de ADN para determinar la relación de vinculación biológica es posible realizarse evitando la práctica de la exhumación del cadáver; que dado que el ciudadano fallecido tiene varios hijos varones con la ciudadana Y.M.M. según refiere la propia ciudadana y dado que la paternidad del hijo en discusión es de género masculino, la obtención del haplotipo del cromosoma y presente en los hijos varones de la demandante debería ser idéntico al haplotipo del cromosoma “Y” del n.N.O., en caso de resultar hijo biológico del padre fallecido ya que la transmisión del cromosoma “Y” es patrilineal, por lo tanto obligada de varón a varón, de padre a hijo. Para ello -refiere- que sólo se requerirían las muestras biológicas del al menos tres (3) de los hijos varones de la ciudadana Y.M.M., muestra de ella, del niño y de J.J.. Que esta estrategia metodológica es conocida en el ámbito forense como “Reconstrucción del vínculo familiar” y es una prueba tan efectiva como si se considerara en la investigación el material cadavérico del fallecido, evitando así la exhumación de su cadáver. Por ello, “en aras de la pronta resolución de a controversia, pedimos al Juez, una vez más, ordene la realización de la prueba de ADN en la forma antes descrita y recomendada para el Instituto calificado para su realización” (folios 144 y 145).

• Por auto de fecha 07-06-06 se acuerda oficiar a la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), a fin de que informen la nueva fecha para practicar la prueba hematológica-heredobiológica al ciudadano M.M.M.E. (difunto) y al n.N.O., según ofició bajo el No. 2751 (folios 150 y 151).

• En fecha 19-97-06, se recibe y fue agregada al expediente la comunicación emitida por la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), a través de la cual dan respuesta al oficio 259, y donde se otorgó una cita para practicar la prueba de ADN a NOMBRE OMITIDO, a su madre biológica J.F.J., a los hijos varones del fallecido M.M.M.E., a la madre biológica de ellos, ciudadana Y.M.M., fijada para el día 26-09-06. Informan que las personas deben consignar fotocopia de la cédula de identidad y una foto tamaño carnet (folio 158).

• Por diligencia de fecha 20-09-06, el apoderado judicial de la parte actora, dada la correspondencia anterior, manifiesta que la demandada y el niño de autos, cuyas fotos consigna, asistirán a la toma de las muestras pautada para todos los interesados el día 26 de septiembre de 2006 (folio 159).

• En fecha 04-12-06, se recibe y fue agregada al expediente la comunicación emitida por la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), a través de la cual remiten las resultas del examen de paternidad biológica. Las muestra estudiadas fueron: Grupo 1: Y.M.M.P., M.J.M.M., M.J.M.M. y M.J.M.M.. Grupo 2: J.F.J.F. y NOMBRE OMITIDO. Explica el procedimiento realizado e informa resultados y conclusiones (folios 184 al 187).

• Finalmente, en la sentencia de fecha 26-03-07, como prueba de la parte demandante se valoran los resultados de la experticia hematológica - heredobiológica.

Una vez revisadas de forma detallada y pormenorizada las actuaciones procesales relacionadas con la práctica de la prueba de ADN, en primer lugar, esta Sala de Apelaciones Accidental 5ª, en primer lugar, considera conveniente hacer un análisis jurisprudencial sobre los órganos competentes para practicar esta experticia científica.

En la reciente sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, expediente No. R.C. AA60-S-2007-2117, se estableció:

…se advierte que el sentenciador ordenó la reposición de la causa al estado de ser practicada, nuevamente, la prueba heredo-biológica en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), por considerar que el Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, no es un ente competente para realizar tal prueba, tomando como asidero jurisprudencia sentada por esta Sala de Casación Social, así como por la extinta Corte Suprema de Justicia. (…)

Si bien en el fallo dictado por esta Sala, en fecha 1 de junio de 2000, se afirmó que “La experticia heredo-biológica para la inquisición de paternidad, está integrada por una tecnología molecular que posee exclusivamente en Venezuela ese Instituto del Estado…” y que: “la tecnología en comento la tiene en Venezuela solamente el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), como Instituto, no puede hasta la presente fecha, designarse ningún otro experto en particular, más que a dicha institución…”, es importante recalcar que han transcurrido alrededor de siete años a partir de la publicación de la decisión antes mencionada, período en el cual la ciencia y la tecnología han avanzado de manera notable.

Así, diversos entes han adquirido la tecnología necesaria practicar de manera confiable las pruebas heredo-biológicas -que actualmente consiste en la tipificación del ácido desoxirribonucleico-, lo cual se traduce en que ya no sólo el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) sería el único ente facultado para realizar dichas pruebas.

De esta forma, debe acotarse que a los fines del establecimiento de la prueba heredo-biológica, deben seguirse las formalidades que la ley establece para la prueba pericial, además, de realizarse por laboratorios de genética molecular, con expertos debidamente acreditados.

Aclarado lo anterior, advierte la Sala que en el caso bajo estudio el sentenciador repuso indebidamente la causa por considerar que el Laboratorio de Genética Molecular, de la Unidad de Genética Médica, de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, no se encuentra facultado para realizar experticias heredo-biológicas, siendo que la prueba fue evacuada por un experto debidamente acreditado y en sujeción al procedimiento legal establecido.

En razón a lo anterior, esta Sala casa de oficio el fallo recurrido…

.

De esta forma, por primera vez, se considera que el Laboratorio de Genética Molecular, de la Unidad de Genética Médica, de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), se trata de un ente facultado para practicar la prueba de tipificación del ácido desoxirribonucleico (ADN). Así quedó aclarado que el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC) ya no es el único ente facultado para realizar las pruebas hematológicas-heredobiológicas.

Este criterio fue ratificado de forma más amplia en el posterior e igualmente reciente fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Franceschi Gutiérrez, expediente No. R.C. AA60-S-2006-001626, que estableció:

En tal sentido, se observa que el juzgador de alzada ordena la reposición de la causa, porque según su criterio la prueba heredo-biológica no fue practicada por el órgano competente para tal fin y al hacerlo, parte de una falsa premisa cuando afirma lo siguiente:

En reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogida en anteriores decisiones por esta Sala de Apelaciones, se ha establecido que dicha prueba debe ser practicada única y exclusivamente por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), por ser éste el Organismo Público capacitado y reconocido para ello.

Lo cierto es que el fallo que le sirve de sustento para soportar tal aseveración, transcrito parcialmente es del siguiente tenor:

En el caso de autos, el Tribunal cumplió con el dispositivo legal contenido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil antes citado, al designar como experto al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), cuya reconocida aptitud está determinada en la ley y conforma un hecho notorio. La experticia heredo-biológica para la inquisición de paternidad, está integrada por una tecnología molecular que posee exclusivamente en Venezuela ese Instituto del Estado adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cuyos funcionarios son a la vez científicos y funcionarios públicos, que dentro de su función tiene el carácter de auxiliares de justicia, se juramentan al encargarse de sus funciones de carácter científico, y por lo tanto, hace innecesaria la ratificación de la juramentación ante el Tribunal, conforme lo establece para cualquier otra experticia el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, la designación del experto de parte del Tribunal tiene la singularidad de que por tratarse de que la tecnología en comento la tiene en Venezuela solamente el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), como Instituto, no puede hasta la presente fecha, designarse ningún otro experto en particular, más que a dicha institución, que es un Instituto Autónomo del Estado, que colabora con el Poder Judicial en acatamiento a una función del Estado de rango constitucional, contenida en los siguientes artículos de la Carta Magna.

(…)

Ahora bien, observa esta Sala que no obstante que la parte actora promovió acertadamente esta prueba y que la misma fue admitida por el Tribunal de la causa, no se llevó a cabo su evacuación por la confusión en que incurrió el Tribunal a-quo, que ordenó la designación de tres expertos, sin percatarse que por ser una prueba cuya realización exige altos conocimientos científicos, la forma de llevarla a cabo la determina dicho Instituto, dada su especialidad (subrayado agregado por esta Corte Superior), produciendo indefensión en la parte actora.

(…)

(Sentencia N° 157, de la Sala de Casación Social de fecha 1 de junio de 2000, Loaida M.V.U. contra J.R.d.A.). (Subrayado del presente fallo).

El juzgador ad quem, para fundamentar su decisión, cita el criterio transcrito supra, con el objeto de salvaguardar la unidad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. (…)

En tal sentido, es obvio que el propósito primordial de la sentencia no era dejar sentado que el único ente capacitado para realizar tal experticia era el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), su finalidad era justificar la razón por la cual debía practicarse la experticia que había sido desechada por el Tribunal de Alzada a pesar de haber sido una prueba legalmente promovida por la parte actora, aún y cuando no se hubiese cumplido con la normativa contenida en los artículos 1.422, 1.423 y 1.424 del Código Civil y 451 y 452 del Código de Procedimiento Civil, sino conforme a lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil. (…)

Como corolario de lo anterior, es posible afirmar que hoy en día no existen razones absolutas de orden cualitativo, para justificar que sea el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC) el único ente facultado para realizar la experticia en cuestión. (…)

Es por ello, que esta Sala ha considerado prudente advertir que a los efectos de la promoción, admisión y evacuación de este particular medio probatorio, habrá de tomarse en consideración el que se trate de un laboratorio de genética molecular con expertos debidamente acreditados, que se garantice la cadena de custodia de las muestras y dependiendo del carácter de cada organismo deberá determinarse si es necesaria la juramentación de los expertos que participaran en su ejecución o no, así como el cumplimiento de las demás formalidades exigidas por la Ley adjetiva para la evacuación de la prueba pericial.

Así las cosas, visto que en la presente causa la prueba fue evacuada por una experta debidamente designada y juramentada por el Tribunal, adscrita al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, mal podría enervársele validez por el solo hecho de no provenir la misma del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC)

(subrayados y negritas de esta Corte Superior).

Del contenido de este fallo, a los efectos del caso en examen, debe resaltarse que nuevamente se considera que el Laboratorio de Genética Molecular, de la Unidad de Genética Médica, de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia (LUZ), se trata de un ente facultado para practicar la prueba de tipificación del ácido desoxirribonucleico (ADN).

Asimismo, se debe resaltar que la Sala tomó en cuenta “que la prueba fue evacuada por una experta debidamente designada y juramentada por el Tribunal” adscrita al referido laboratorio especializado.

Así las cosas, del análisis de las dos sentencias antes transcritas, se puede resaltar que ha quedado establecido que actualmente el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) no es el único órgano competente para practicar las experticias hematológicas-heredobiológicas, por lo que se puede considerar al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia como un ente que cuenta con expertos debidamente acreditados para practicarlas, tomando en cuenta que ello fue uno de los aspectos a.e.l.s. antes citada.

Además, se desprende que, cuando el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) sea el órgano designado, en virtud de la naturaleza de funcionarios públicos que detentan, no es necesario que el experto se juramente ante el juez del tribunal.

Igualmente, se nota que en estos casos, dependiendo del organismo, no es impretermitible seguir las reglas contenidas en los artículos 1.422, 1.423 y 1.424 del Código Civil y 451 y 452 del CPC, en cuanto al número de expertos. En este sentido, la sentencia aclaró “…si debían nombrarse y juramentarse tres expertos como lo contempla la Ley adjetiva, o si por el contrario no se requería esta práctica, dada la naturaleza jurídica del organismo que evacuaría la prueba”.

De igual forma, se resalta la importancia de la evolución de la prueba en sí para el establecimiento de la paternidad, ya que prácticamente se han sustituido los medios de prueba tradicionales (sin desdecir su mérito y eficacia) “por la prueba de tipificación del ácido desoxirribonucleico (ADN), considerada como el método más exacto para establecer una paternidad debido a su alto grado de inclusión y exclusión”.

En el mismo orden de ideas, en resumen, en dicho fallo ha quedado sentado que a los efectos de la promoción, admisión y evacuación de la experticia de ADN habrá de tomarse en consideración: 1) el que se trate de un laboratorio de genética molecular con expertos debidamente acreditados, 2) que se garantice la cadena de custodia de las muestras y, 3) dependiendo del carácter de cada organismo deberá determinarse si es necesaria la juramentación de los expertos que participarán en su ejecución o no, así como el cumplimiento de las demás formalidades exigidas por la Ley adjetiva para la evacuación de la prueba pericial.

Una vez sentado lo anterior, esta Alzada pasa a analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por el apelante en relación con la promoción, admisión y evacuación de la prueba hematológica - heredobiológica, de la siguiente manera:

Por razones de orden metodológico, se parte con el estudio del argumento relacionado con la admisión de la prueba.

Sobre los alegatos del punto 1 en el esquema:

Argumenta el apelante que el auto de admisión violentó la norma prevista en el artículo 210 del Código Civil, al inobservar el acta de nacimiento del niño de autos. Dicha norma establece:

A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda

.

Refiere el apelante que este artículo “establece una libertad probatoria en los casos de inquisición o desconocimiento de paternidad, siempre y cuando no exista reconocimiento voluntario [por lo que] es importante señalar que el auto de admisión violentó esta norma permitiendo que se realizara esta [se infiere: prueba], en inobservancia de la existencia de un acta de nacimiento sobre el menor NOMBRE OMITIDO por parte de su padre M.M.E., extralimitándose al ordenar la exhumación del cadáver del antes señalado ciudadano para que se [compare] el material genético con su hijo NOMBRE OMITIDO”.

Al respecto se observa que en el auto de entrada, posteriormente ratificado como de admisión, el a quo de forma expresa no ordenó la exhumación del cadáver del ciudadano M.M.M.E., pues sólo señala “en cuanto a la prueba hematológica-heredobiológica, se ordena oficiar al Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia”, sin embargo, en el oficio librado ese día se lee que tiene como fin que se sirva (el laboratorio) realizar la prueba hematológica-heredobiológica al ciudadano M.M.M.E. (difunto) y al n.N.O.; por lo que se considera ínsita la orden de exhumación.

Ahora bien, ciertamente en el acta de nacimiento del n.N.O. consta el reconocimiento voluntario que de él hizo en vida el ciudadano M.M.M.E.; cual es precisamente el objeto de toda demanda de impugnación de reconocimiento desvirtuar ese reconocimiento que es prueba de la filiación extramatrimonial, por alegarse que es falso o contrario a la verdad, debido a la falta de concordancia con la realidad biológica.

En consecuencia, por ser un medio de prueba legal según lo establecido en el artículo 395, en concordancia con el artículo 504, ambos del CPC, promovido conforme al principio de libertad de la prueba y por tratarse de un medio de prueba pertinente en los juicios de filiación como el de autos, al punto que, como se esbozó en la sentencia supra citada, prácticamente ha sustituido los medios de prueba tradicionales, es pertinente traer a colación lo siguiente:

Con respecto a la experticia de ADN en este tipo de juicios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia cuya ponente fue la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 14 de agosto de 2008, expediente N° 05-0062, al interpretar los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con este medio de prueba estableció:

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN)

(subrayado agregado).

Por los motivos expuestos, considera esta Alzada que el juez de primera instancia no violentó el artículo 210 del Código Civil, por haber admitido la experticia hematológica-heredobiológica en el auto de admisión, la cual fue promovida por la parte actora y también por la demandada apelante en su escrito de contestación. Así se decide.-

Sobre los alegatos de los puntos 2, 5 y 6 en el esquema:

Al respecto, efectivamente consta en autos que el a quo ordenó que la prueba hematológica-heredobiológica fuera practicada por el Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia.

En este sentido, en las sentencias supra citadas, dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 14 de febrero y 22 de abril de 2008, el referido Laboratorio ha sido considerado como un ente facultado para practicar la prueba de tipificación del ácido desoxirribonucleico (ADN), gracias a que cuenta con la debida acreditación y certificación, incluso internacionalmente, tal como consta en actas con la respuesta dada al auto para mejor proveer (Vid. Folios 682 al 702), donde se informa que el laboratorio fue creado siguiendo las recomendaciones, directrices y normativas de la Sociedad Internacional de Genética Forense, que posee equipos automatizados de última tecnología y que aplica procedimientos técnicos validados internacionalmente.

Consta en actas que su personal está conformado por profesores ordinarios de la Universidad del Zulia (LUZ) que ingresaron por concursos de credenciales, por lo tanto forman parte del personal docente y de investigación de la Universidad del Zulia, a dedicación exclusiva; expertos que, además, dictan cátedras como Genética, Genética Médica y Genética Humana en pregrado y Biología Celular y Molecular, Genética Humana I y II, Inmonogenética y Genética Forense en postgrado; y poseen títulos académicos de magíster scientiarum en Genética Humana y Genetista Forense expedidos por universidades nacionales e internacionales.

Por lo tanto, al haber quedado claramente establecido que hoy en día el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC) no es el único ente facultado para realizar las pruebas hematológicas - heredobiológicas, se debe desestimar el alegato de la parte apelante de que el nombramiento como expertos del personal adscrito al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, violenta el criterio según el cual IVIC es el único facultado, criterio que, como aclaró la referida Sala de Casación Social, fue mal interpretado por el foro judicial.

Por los mismos motivos, el alegato del apelante sobre la valoración que el juez de primera instancia hace de los resultados de la experticia no prospera, en consecuencia, no se violan los principios constitucionales y contenidos en los convenios o pactos internacionales invocados por el a quo, a cuya trasgresión entiende esta Alzada se refiere el apelante, por cuanto en ellos se motiva la valoración.

En consecuencia, considera est