Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 6 de Junio de 2011

JURISDICCION PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana YRBRIG L.H., mayor de edad, venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.287.692, actuando en su condición de representante legal de sus hijos.

APODERADO JUDICIAL:

La abogada YUVAGNY C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.264 y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano O.A.M.J., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 7.229.889.-

APODERADO JUDICIAL:

El ciudadano abogado J.G.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 27.234, y de este domicilio.-

MOTIVO:

Cumplimiento de Obligación de Manutención, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación para el Régimen Procesal Transitorio de Protección, del Niño y del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Profesional Nº 1.-

EXPEDIENTE

Nº.11-3887.-

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 22 de Noviembre de 2010, el cual cursa al folio 22 de la tercera pieza, que oyó en un solo efecto las apelaciones insertas a los folios 12 y 13 de la tercera pieza, interpuesta la primera de ellas mediante diligencia de fecha 11-11-2010, suscrita por el abogado J.G. y la segunda interpuesta en esa misma fecha mediante escrito presentado por la abogada YUVAGNNY C.P., contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2010, que declaró con lugar por ser procedente la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, incoara la ciudadana YRBRIG L.H., en contra del ciudadano O.A.M.J., a favor de sus dos hijos.-

Este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 04 de Mayo del año en curso, tal como consta al folio 185 de la tercera pieza, dictó auto fijando para el decimoquinto (15º) día de despacho, contados a partir de la fecha de la publicación de ese auto a las once de la mañana (11:00 a.m.), la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; dicha audiencia se celebró efectivamente en esa oportunidad, con la comparecencia del ciudadano O.A.M.J. asistido de las abogadas R.D.J.T. y L.M.D.P.V., asimismo de la abogada YUVAGNNY C.P., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa como representante legal de sus dos hijos, quien es parte actora, en la presente causa. Una vez escuchado el recurrente, y de una exposición del ciudadano Juez, el Tribunal procedió a declarar SIN LUGAR, la apelación formulada por la parte actora, en cuanto a la apelación formulada por la parte demandada, esta alzada la declara SIN LUGAR; por lo que siendo la oportunidad legal para dictar el texto íntegro del fallo correspondiente, tal como así se dispuso, en acto de la audiencia de apelación, este Tribunal Superior lo hace previa las consideraciones siguientes:

CAPITULO PRIMERO

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte actora.

En el escrito que encabeza el presente expediente que cursa a los folios 1 al 8 de la primera pieza, la ciudadana YRBRIG L.H., representante legal de sus menores, asistida en ese acto por la abogada YUVAGNNY C.P., supra identificada, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 07-04-2005, el ciudadano O.A.M.J., y su persona presentaron ante los tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, escrito de SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES, donde aceptaron todo lo relacionado a la patria potestad, guarda, régimen de visita y obligación alimentaria para sus hijos, por los siguientes montos:

- Alimentos: el ciudadano O.A.M.J., suministrará como sustento a sus hijos la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.250.000,oo) para un total de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) mensuales en forma consecutiva los cuales llevados a salario mínimo son Un salario mínimo y tres cuartos (1 y ¾) mensuales.

- Gastos de Fin de Año: proporcionará la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,oo), en el mes de Diciembre para todos aquellos gastos propios para la época de Navidad y Fin de Año, los cuales llevados al salario mínimo son Seis salarios mínimo y medio (6 y ½).

- Bono Vacacional: suministrará la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo) por concepto de Bono Vacacional, los cuales serán entregados a la madre en el mes de agosto de casa año, los cuales llevados al salario mínimo son Tres salarios mínimos y un Cuarto (3 y ¼).

- Gastos de asistencia médica: en cuanto a la salud como lo establece el artículo 41 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los gastos de médicos, medicinas u otros, serán proporcionados en un 100% por el padre, en vista de que el cónyuge actualmente se encuentra amparado por una Póliza de Seguro H.C.M., en la cual se compromete a incluir a los hijos como beneficiarios de dicha póliza, queda entendido entre ambos padres que lo que no cubra la póliza de seguros será proporcionado en la porción del 50% cada uno.

- Educación: todos los gastos de educación serán proporcionados a los niños en un cien por ciento por el padre y los demás gastos escolares adicionales serán suministrados en la porción del 50% cada padre tal como lo establecen los artículos 54, 55 y siguientes de la LOPNA.

• Que por ante el Tribunal Tercero de Protección de este Circuito y Circunscripción Judicial cursa demanda de obligación alimentaria la cual ya existía para el momento de introducir el libelo de separación de cuerpos y bienes, donde el ciudadano O.A.M.J. y su persona convinieron en todo lo relacionado con sus hijos, la cual en estos momentos se encuentra perimida, quedando el padre de sus hijos comprometido a solicitar la correspondiente copia certificada de dicho convenimiento ya admitido y homologado a los fines de que quedara sin efecto la referida demanda de obligación alimentaria y así el cumplir directamente con lo acordado.

• Que es el caso que hasta los actuales momentos no ha realizado ni una cosa ni la otra, es decir ni dejó sin efecto la demanda, ni ha cumplido cabalmente con lo acordado para la alimentación, educación, recreación, médico, medicinas, época decembrina y otras necesidades de sus hijos, por lo que lo único que ha venido cumpliendo es lo acordado en la medida de embargo, la cual no abarca la totalidad de lo ofrecido, convenido, homologado y sentenciado en el expediente de separación de cuerpos y bienes.

• Que debido a tal incumplimiento se vio en la imperiosa necesidad de demandar por el INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, la cual fue sentenciada, ejecutada y se encuentra con sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada.

• Que el referido incumplimiento fue llevado por ante el Juzgado No.2, de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el expediente signado con el No. 06-6584, la cual se encuentra sentenciada y en la etapa de la ejecución forzosa, debido a que el padre de sus hijos aún a la presente fecha no ha cumplido con lo ordenado por el tribunal, ni esta cumpliendo con la obligación de manutención ofrecida, sentenciada y homologada.

• Que por todas las razones de hecho y de derecho demanda por ser reincidente en el CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, asimismo pide al Tribunal decrete medidas de embargo por los montos que fueron convenidos y se encuentran pasados de autoridad de cosa juzgada.

• Que los depósitos los ha venido realizando en forma irregular, por cuanto no cubren mensualmente las cantidades convenidas.

• Que los únicos meses que se encuentran cubiertos son los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2009, y todo ello debido a un incremento ilegal que decidió realizar la empresa para cubrir el monto adeudado por el trabajador por la demanda de cumplimiento de obligación de manutención.

• Que para la actual fecha adeuda a sus hijos la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 25.624,68).

• Que la variedad de montos del ofrecimiento y convenimiento realizado por el padre de sus hijos se debe a los diferentes aumentos de los salarios mínimos establecidos a nivel nacional.

• Que de la revisión realizada a la libreta de ahorro del Banco Industrial de Venezuela, signada con el No. 0003-0038-17-0100337059 y en la cual la empresa ha venido realizando los depósitos correspondientes a las pensiones de alimento descontadas al padre de sus hijos, se puede evidenciar claramente que el mismo no ha dado fiel cumplimiento a lo convenido por ellos en beneficio del interés superior de sus hijos y lo cual fuera homologado en su debida oportunidad por el tribunal correspondiente.

• Que todos los gastos médicos los ha tenido que sufragar sola en vista de que no ha recibido la ayuda por parte del padre de sus hijos, ciudadano O.A.M.J., por lo que solicita se oficie lo conducente a la empresa SIDOR, a los fines de que incluyan a sus hijos en la póliza de H.C.M., que posee el padre en esa empresa y así los niños puedan disfrutar del derecho que les asiste por Ley según lo acordado en el referido libelo de separación de Cuerpos y Bienes.

• Que demanda al ciudadano O.A.M.J., en forma reincidente por incumplimiento de Obligación Alimentaria, a los fines de que cancele la deuda pendiente que tiene con los niños de autos las cuales alcanza la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 25.624,68.

• Que solicita al Tribunal decrete las siguientes medidas:

1. Alimentos: el ciudadano O.A.M.J., suministrará como sustento alimenticio de manera mensual y consecutiva a sus hijos el equivalente de UN (01) SALARIO MÍNIMO Y TRES CUARTOS (1 y ¾) MENSUALES.

2. Gastos de Fin de Año: el padre le proporcionará en el mes de Diciembre para todos aquellos gastos propios para la época de navidad y fin de año, incluyendo calzado y demás prendas de vestir, independiente de la pensión de alimento el equivalente de SEIS SALARIOS MÍNIMO Y MEDIO (6 Y ½).

3. El padre le suministrará a los niños un (1) juguete en el mes de diciembre.

4. Bono Vacacional: el padre suministrará por concepto de Bono Vacacional, los cuales serán entregados a la medre en el mes de agosto de cada año, a los fines de que los niños hagan uso del disfrute al derecho de vacaciones y recreaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Convención Sobre Derechos del Niño y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el equivalente de TRES SALARIOS MÍNIMOS Y UN CUARTO (3 Y ¼). Para el cumplimiento de lo aquí incoado o la entrega de dichas cantidades de dinero el ciudadano O.A.M.J., las realizará mediante depósito que realizará en una cuenta personal a nombre de la madre de los niños, dichas cantidades serán ajustadas en forma automática de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNA.

- Gastos de Asistencia Médica: en cuanto a la salud como lo establece el artículo 41 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los gastos de médicos, medicinas u otros, serán proporcionados en un 100% por el padre, en vista de que el cónyuge actualmente se encuentra amparado por una Póliza de Seguro H.C.M., en la cual se compromete a incluir a los hijos como beneficiarios de dicha póliza, queda entendido entre ambos padres que lo que no cubra la póliza de seguros será proporcionado en la porción del 50% cada uno.

- Educación: todos los gastos de educación serán proporcionados a los niños en un cien por ciento por el padre y los demás gastos escolares adicionales serán suministrados en la porción del 50% cada padre tal como lo establecen los artículos 54, 55 y siguientes de la LOPNA.

• Que fundamenta su demanda en los artículos 1,3,4,7,8, 28,30,374,223 Y 248 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en los artículos 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Consta al folio 93 de la primera pieza, auto de fecha 22 de Julio de 2009, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se le da entrada y curso legal en el libro de causa, se admite en cuanto a lugar a derecho y en consecuencia de conformidad con el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se acuerda la citación del demandado para que tenga lugar el acto conciliatorio entre las partes y asimismo dar contestación a la demanda, ordenándose la notificación al Fiscal Octavo del Ministerio Público.

- Riela al folio 96, diligencia de fecha 07 de Agosto de 2009, suscrita por la Alguacila del Tribunal de la causa, ciudadana I.M.S., mediante la cual consigna boleta de Notificación librada a la FISCAL OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO, debidamente firmada.

-Cursa al folio 98 diligencia suscrita por la ciudadana YRBRIG HIDALGO, asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante la cual informa al tribunal que le entregó al Alguacil todos los emolumentos necesarios a los fines de cumplir con la citación la parte demandada.

- Consta a los folios 101 al 104 de la primera pieza, escrito presentado endecha 09-02-10, por la ciudadana YRBRIG L.H., actuando en representación de sus dos menores hijos, asistida por la abogada YUVAGNNY C.P., mediante el cual entre otras cosas solicita al tribunal se ordene expedir boleta de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, asimismo ratifica en todas y cada una de sus partes las medidas solicitadas en el libelo de la demanda, ello en virtud de que ha tenido que demandar el incumplimiento de la obligación de manutención en dos oportunidades ya que el demandado de autos no cumple con la misma.

- Riela al folio 106 de la primera pieza, auto dictado en fecha 03 de marzo de 2010, mediante el cual se ordena al Secretario del tribunal que libre boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración expresa del alguacil y deje constancia de dicha diligencia comenzará a contarse el lapso para la comparecencia del demandado; asimismo en cuanto a las medidas de embargo solicitadas el a-quo, ordena a la parte actora ampliar las mismas a fin de llenar el requisito establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

- Cursa al folio 110 de la primera pieza, acta de comparecencia de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se deja constancia que los ciudadanos O.A.M.J. e YRBRIG L.H., no comparecieron a dicho acto, asimismo riela al folio 111, acta de esa misma fecha mediante la cual se deja constancia que el abogado J.G.D., en su condición de apoderado judicial del demandado consignó escrito de contestación de la demanda.

• Alegatos de la parte demandada

- Riela al folio del 112 al 124 de la primera pieza, escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2010, por el abogado J.G.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en el cual alegó lo siguiente:

• Que antes de proceder a contestar al fondo la demanda opuso los siguientes puntos previos Primero De la Improcedencia de la demanda por cumplimiento de Obligación Alimentaria (de manutención) y como segundo punto previo la perención de la Instancia.

• que niega rechaza y contradice tanto los hechos como en el derecho en que se fundamenta la confusa y temeraria demanda en contra de su representado, toda vez que los hechos narrados son falsos, ilegales e inconstitucionales, siendo confusa y maliciosamente narrados.

• Que si bien es cierto que en fecha 7-4-2005, de mutuo y común acuerdo con la demandante su representado presentó una solicitud amistosa de separación de cuerpos y bienes que cursó por ante el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente.

• Que no es menos cierto que su representado suscribió la misma en desconocimiento de que la materia especial de niño y adolescentes en los procesos de divorcio debía establecerse en el mismo libelo lo relativo a la fijación de manutención de los hijos.

• Que en las conversaciones que antecedieron la solicitud los entonces cónyuges y la abogada que los asistió YUVAGNNY C.P., solo hablaron de la separación o interés en el divorcio y de la liquidación amistosa de los bienes, por lo que confiado en el patrocinio de la profesional del derecho, la cual supuso sabia y conocía los requisitos legales para la procedencia de tal solicitud, resolvió firmar la solicitud que le fuera presentada en el tribunal sin mucha revisión.

• Que ignoraba que en la referida solicitud se estaba fijando fraudulentamente y de manera inconstitucional e ilegal una nueva obligación de manutención, a los 35 días después de haberse operado el embargo en su contra lo cual es inconstitucional, ilegal e improcedente.

• Que ya existía una fijación judicial forzosa de la obligación de manutención, por la cual su representado venía embargado desde marzo de 2005, en sus sueldos y salarios y demás conceptos y le retienen 36 mensualidades futuras en caso de retiro o despido, siendo ello del conocimiento de la abogada que los patrocinó.

• Que se denota la mala fe de la demandante de autos y la indebida actuación de ella y de su abogada, pretendiendo sorprender en su buena fe a esta autoridad para que la respalde en su inconstitucional e ilegal pretensión de practicar usura o mercantilizar con el deber de manutención legal que le corresponde a su representado frente a sus menores hijos, deber este que ha venido cumpliendo cabal y consecutivamente su representado desde el mes de marzo de 2005 a través de los descuentos que sobre sus sueldos, salarios y demás conceptos realiza la empresa Siderurgica del Orinoco, conforme a oficio No.2005-3618-3, del Tribunal Tercero de Protección de fecha 18-3-2005.

• Que una vez que quedara firme la fijación de obligación de manutención contenida en la solicitud amistosa de separación de cuerpos y bienes donde establecieron otro quantum desproporcionadamente distinto al ya establecido judicialmente por esa autoridad y que su mandante venía cumpliendo.

• Que es cierto que en torno a la solicitud de separación de cuerpos y bienes el tribunal segundo de protección del niño y del adolescente en fecha 12-04-2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Civil, declaró a los cónyuges separados en cuerpos y bienes y posteriormente en fecha 23-05-06, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, declaró la conversión de la separación de cuerpos y bienes en divorcio, solicitando la abogada en fecha 19 de junio de 2006, la ejecución de la sentencia.

• Que no es menos cierto que el Tribunal segundo de protección del niño y del adolescente no declaró la ejecución de la sentencia en su auto de fecha 19-06-06, ni en ninguna otra oportunidad.

• Que es falso de toda falsedad el argumento de la demandante de autos de que la fijación de manutención contenida dentro de la sentencia de conversión de la separación de cuerpos y bienes en divorcio se hubiere ejecutado y quedado definitivamente adquiriendo consecuencialmente el carácter de cosa juzgada.

• Que la demandante de autos utiliza ese falso argumento para sorprender en su buena fe a esa autoridad, alegando incumplimiento de parte de su representado de la sentencia de la separación de cuerpos y bienes en divorcio, donde fijó ilegalmente un nuevo quantum de manutención.

• Que no existe legal y judicialmente incumplimiento de su parte en cuanto a las obligaciones de manutención frente a sus hijos conforme al expediente No. 05-4736-3 del Tribunal Tercero de Protección.

• Que tampoco existe incumplimiento de la obligación de manutención contenida en la solicitud de separación de cuerpos y bienes por que la referida sentencia no ha sido ejecutada, debiendo en todo caso la demandante de autos una vez que obtenga la ejecución de la sentencia desistir del procedimiento que por fijación de obligación de manutención le sigue a su representado en el expediente No. 05-4736-3 del Tribunal Tercero de Protección.

• Que si bien es cierto como lo confiesa la demandante de autos que por ante el Tribunal Tercero de Protección, cursa demanda de obligación alimentaria la cual ya existía para el momento de introducir el libelo de separación de cuerpos y bienes, no es menos cierto que nuevamente la demandante de autos maliciosamente trata de confundir a esa autoridad cuando alega falsa y fraudulentamente en la demanda que (sic…) “OMAR A.M.J., y su persona convinieron en todo lo relacionado con sus hijos la cual en los actuales momentos se encuentra perimida, quedando el padre de sus hijos comprometido a solicitar la correspondiente copia certificada de dicho convenimiento” (…).

• Que es falso de toda falsedad que en la demanda por fijación de obligación de manutención que incoare la demandante contra su representado por ante ese mismo Tribunal Tercero de Protección, la demandante y su representado hubieran convenido en todo lo relacionado con sus hijos y que su representado se hubiere comprometido a solicitar la correspondiente copia certificada de dicho convenimiento a los fines de que quedara sin efecto la referida demanda de obligación de manutención, puesto que en la referidas demanda nunca se ha celebrado convenimiento alguno con la demandante.

• Que en el procedimiento de fijación de obligación de manutención cursante por ante el Tribunal 3ro de Protección en el expediente No. 05-4736-3, a su representado nunca se le citó, decidiendo el a-quo, declarar perimida la instancia en fecha 27-5-2008, y ordenar la notificación de la demandante de autos por ser la única parte a derecho en el, por lo que la sentencia de perención de la instancia al no ejercer recurso de apelación al 3er día de despacho a su notificación quedó definitivamente firme y se extinguió el procedimiento.

• Que si bien es cierto como lo confiesa la demandante de autos que demandó a su representado por incumplimiento de obligación de manutención siendo este incumplimiento llevado por el Tribuna Segundo de Protección del Niño y del Adolescente, en el expediente No. 06-6584-02, el cual fue sentenciado y ejecutado,, no es menos cierto que la referida demanda fue inconstitucional, ilegal, infundada e improcedente al igual que esta, pues en ella la demandante utilizó los mismos argumentos falsos y confusos que utiliza en el presente proceso de cumplimiento de obligación de manutención.

• Que a pesar de haber operado la perención breve de la instancia, observó su representado al Tribunal en la primera oportunidad de su defensa en esa causa el aspecto de fraude, de ilegalidad y de la improcedencia de esa demanda por cumplimiento promoviéndole pruebas acompañada a su contestación de demanda las copias certificadas del expediente 05-4736-3, del proceso de fijación de manutención por el cual lo mantenían embargado en sus sueldos y salario y demás conceptos y que no hubo convenimiento alguno en el y seguían vigentes las medidas preventivas de embargo decretadas, la cual no fueron valoradas, procediendo a dictar sentencia en fecha 19 de junio de 2007, declarando parcialmente con lugar la demanda.

• Que la demandante de autos no pudo ni puede demandar el cumplimiento de la obligación de manutención porque sería inconstitucional e ilegal como lo es a su decir la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente en el expediente No. 06-6584-2, por incumplimiento de Obligación de manutención, en la que se lesionó gravemente el derecho de su representado a la defensa, al debido proceso y a la igualdad procesal de las partes, ocasionándole un daño patrimonial irreparable al declarar parcialmente con lugar la sentencia, sin revisar minuciosamente sus fundamentos legales, pruebas y pretensión, para determinar su procedencia condenando a su representado a cancelar la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL DOSCEINTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 42.273,oo).

• Que después de sentenciar el ciudadano Juez no se ajustó a los términos de su propia sentencia, profundizando en la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y la igualdad procesal de su representado de manera grave, habiéndose producido la sentencia fuera del lapso y ordenando la notificación de las partes no estableció el lapso en que continuaría el procedimiento, para luego permitir a las partes ejercer los recursos pertinentes contra la referida sentencia.

• Que ordenó después de declarar la ejecución de sentencia oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.)para que informara al Tribunal de los expertos contables de los que disponía sin que constara en autos la mencionada lista, contraviniendo su sentencia.

• Que el ciudadano Juez, se limitó a recibir comunicación emanada del C.I.C.P.C., donde el jefe de ese organismo le comunica que designó al experto, siendo ello ilegal e improcedente por cuanto la responsabilidad del Juez, es designar al experto y verificar que esta recaiga sobre una persona que por su profesión, industria o arte tenga conocimiento práctico en la materia a que se refiere la experticia y el experto designado no contó con la cualidad de ser Contador Público, paralizándose la causa por un tiempo prolongado.

• Que a su representado le fueron ejecutados dos veces los quantum de manutención, lo cual afirma con certeza por cuanto su representado contrató los servicios profesionales de un contador público a los fines que analizara la experticia complementaria del fallo consignada en autos y realizarla nuevamente conforme a los parámetros de la sentencia dictada por el Juez Segundo de Protección del Niño y del Adolescente, la cual arrojó una diferencia.

• Que vista la imposibilidad para notificarlo y encontrarlo en SIDOR, decide el Juez a-quo, ordenar la ejecución forzosa de la sentencia, oficiando a SIDOR, y ordenándole la entrega inmediata del dinero, bajo amenaza de sanción al administrador o representante legal de la empresa, ejecutando SIDOR todo cuanto había depositado en sus prestaciones sociales lo cual ascendió a la cantidad de DIECISEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 16.780,55) y luego ejecutó la restante suma por la cantidad de VEINTITRES MIL SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 23.007,38), lo cual hizo SIDOR de manera ilegal.

• Que el Tribunal no especificó cómo podía y debía hacerlo, solo le ordenó que debía hacerlo de cualquier beneficio, ejecutando SIDOR a su representado el 180% de la pensión mensual; el 400% de las vacaciones y el 400% de las utilidades de su representado para así cumplir con el inconstitucional e ilegal mandato del Tribunal.

• Que la actora alega que su representado no ha cumplido de manera voluntaria la sentencia por incumplimiento de la obligación de manutención que es reincidente en el incumplimiento de misma y que requiere el pago de los conceptos de manutención establecidos en la sentencia de separación de cuerpos y bienes según tabla de cálculos que presentó, reclamando atrasos en el pago de la manutención fraudulentamente desde el mes de febrero de 2007.

• Que se evidencia claramente que los conceptos presuntamente adeudados se calcularon hasta el mes de enero de 2008, y la demandante de autos recibió el pago total de la suma condenada por lo que estaría en fraude a la ley pretendiendo cobrar nuevamente los quantum de manutención desde febrero de 2007 hasta mayo de 2009, excediéndose nuevamente en 11 meses de manutención siendo lo correcto desde el mes de febrero de 2008.

• Que la demandante con su actuar ha incurrido en la mas extremada y grave usuraron la obligación de manutención, por lo que a su decir es inconstitucional, ilegal e improcedente la presente demanda.

- Riela al folio del 1 al 11 de la tercera pieza, decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró CON LUGAR, la demanda de cumplimiento de Obligación de Manutención incoada por la ciudadana YRBRIG L.H., contra O.A.M.J., a favor de sus hijos.

- Riela al folio 12 de la tercera pieza, diligencia de fecha 11-11-2010, suscrita por el abogado J.G.D., quien con el carácter acreditado en autos apela, de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, asimismo en esa misma fecha presenta escrito la abogada YUVAGNNY C.P., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa en su condición de representante legal de sus hijos, apela de la referida sentencia, tal como se evidencia al folio 13 y 14 de la tercera pieza. Mediante auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2010, el tribunal de la causa oye en un solo efecto las apelaciones interpuesta por los mencionados abogados.

- Riela al folio 26 de la tercera pieza oficio No. 2010-0464-JMS1, de fecha 17 de Febrero del 2011, dirigido al Juez Superior Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, con el fin de hacer remisión de las tres piezas del expediente signado con el No. TI1MS-09-10.019-3, de la nomenclatura llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Riela al folio 29 de la tercera pieza, auto dictado por esta Alzada en fecha 08 de abril del año en curso, mediante el cual se le dio entrada a la presente causa, signándole el No. 11-3887, asimismo se ordenó fijar mediante auto separado el día y hora de la celebración de la audiencia de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- Cursa al folio 30 de la tercera pieza, auto dictado en fecha 15 de abril del año en curso, mediante el cual la Alzada fijó la audiencia de apelación en la presente causa para el decimoquinto día de despacho contado a partir del día siguiente a la fecha de ese auto.

- Consta al folio del 31 al 34 de la tercera pieza, escrito de fundamentación de la apelación, presentado en fecha 27-04-11, por la ciudadana YRBRIG L.H., actuando en este acto en su condición de representante legal de sus hijos, asistida por la abogada en ejercicio YUVAGNNY C.P., asimismo se evidencian recaudos anexos insertos del folio 35 al 43 de la tercera pieza.

- Riela al folio 46 de la tercera pieza, escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 29-04-11, por el abogado J.G., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.A.M.J., con recaudo anexo inserto al folio 48 de la tercera pieza.

- Cursa al folio 54 de la tercera pieza oficio No. 2010-0680-JMS1, de fecha 13 de Abril del 2011, dirigido al Juez Superior Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, con el fin de hacer remisión de las tres piezas del expediente signado con el No. TI1MS-09-10.019-3, de la nomenclatura llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual fue recibido por esta alzada en fecha 03-05-11, tal como se evidencia al folio 182 de la tercera pieza.

- Riela al folio 185 de la tercera pieza, auto dictado en fecha 04 de mayo del 2011, por este Tribunal mediante el cual en virtud de que se remitieran a este Juzgado superior tres piezas en copias certificadas de la presente causa y por error de la secretaria del Tribunal A-quo, se remitieron de manera separada siendo que ambas partes ejercieran recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, y a los fines de preservar la seguridad jurídica, el derecho a la defensa y el debido proceso es por lo que ordena reponer la causa al estado de fijar nuevamente el día y la hora para la celebración de la audiencia de la apelación.

- Riela a los folios del 187 y 188 de la tercera pieza, escrito de formalización de la apelación presentado en fecha 10-05-11, por la abogada YUVAGNNY C.P., en su condición de apoderada judicial de la parte actora.

- Cursa del folio 190 al 192 de la tercera pieza, escrito de formalización presentado en fecha 12-05-11, por el abogado J.G.D., en su condición de apoderado judicial del ciudadano O.A.M.J..

- Riela al folio 197 y 198 de la tercera pieza, escrito presentado por la abogada YUVAGNNY C.P., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa como representante legal de sus hijos, mediante el cual consigna los argumentos que a su juicio contradicen los alegatos del recurrente abogado J.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

- Consta a los folio 200 al 202 de la tercera pieza, escrito de argumentos, presentado en fecha 19-05-2011, por el abogado J.G.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano O.A.M..

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la Decisión.

Visto lo anterior, este Juzgador procede a desarrollar y extender la anterior decisión, recaída en esta causa en el acto de la audiencia de apelación celebrada el 27 de Mayo de 2011, y en tal sentido observa lo siguiente:

El eje central del presente recurso radica en las apelaciones formuladas la primera de ellas mediante diligencia de fecha 11-11-10, inserta al folio 12 de la tercera pieza, suscrita por el abogado J.G.D., en su condición de apoderado judicial del ciudadano O.A.M.J., y la segunda mediante escrito presentado en esa misma fecha, por la abogada YUVAGNNY C.P., apoderada judicial de la parte actora, el cual cursa al folio 13 de la tercera pieza de la presente causa, supra identificados, en contra del fallo de fecha 21/10/10, cursante del folio 1 al 11 de la tercera pieza, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal, Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a cargo del Abog. LOLIMAR G.H., que declaró primero: “Con Lugar, por ser procedente la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN incoara la ciudadana YRBRIG L.H., en contra del ciudadano O.A.M.J., a favor de sus hijos. Segundo: Se ordena al ciudadano O.A.M.J., que debe cancelar la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS, (Bs. 15.733,45) (…)”. Ello recaído en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN le sigue la ciudadana YRBRIG L.H. contra el ciudadano O.A.M.J., suficientemente identificados en la narrativa de este fallo.

Efectivamente del fallo recurrido de fecha 21/10/10, dictado por el a-quo, supra identificado, que riela del folio 1 al 11 de la tercera pieza, se desprende que la juzgadora de primera instancia motivo la decisión recurrida, señalando que en fecha 17-04-05, el ciudadano O.A.M.J., y la ciudadana YRBRIG HIDALGO, presentaron escrito de separación de cuerpos y bienes donde acordaron todo lo relacionado a la patria potestad, guarda, régimen de visita y obligación alimentaria para sus hijos, que para el cumplimiento o la entrega de las cantidades de dinero acordadas, el padre de sus hijos las haría mediante depósitos en una cuenta personal a nombre de ella y que igualmente se estableció que las cantidades acordadas serían ajustadas en forma automática, que hasta los actuales momentos el padre de sus hijos no ha cumplido cabalmente con lo acordado, y lo único que ha venido cumpliendo es con lo acordado en la medida de embargo lo cual no abarca la totalidad de lo ofrecido; que debido a ese incumplimiento se vio en la necesidad de demandar por el incumplimiento de obligación de manutención y que esa causa fue sentenciada y ejecutada, que por ese incumplimiento es que procedió a demandar por reincidencia en el incumplimiento de la obligación de manutención al ciudadano O.A.M.J., que los únicos meses que se encuentran cubiertos son los meses de marzo, abril y mayo de 2009, y que para la fecha de la presentación del escrito de demanda el padre adeuda a sus hijos la cantidad de Bs. 25.624,68., que el obligado de autos adeuda cantidades de dinero referentes a las mensualidades vencidas y no pagadas correspondientes desde el mes de enero del año 2008 hasta el mes de mayo de 2009, así como las diferencias de aquellas mensualidades pagadas parcialmente y la diferenciad el bono vacacional y bono decembrino correspondiente al año 2008, lo cual asciende a la cantidad de QUINCE MIL SETENCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 15.733,45), que los montos depositados por concepto de obligación de manutención tienen diferencia con respecto a los montos por concepto de obligación de manutención acordados y fijados en la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos O.A.M. e YRBRIG L.H., por lo que se crea una diferencia por conceptos de obligación de manutención por la cantidad precedentemente descrita, por lo que se ordena al obligado de autos cancelar el monto adeudado, es decir la cantidad de QUINCE MIL SETENCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 15.733,45),

La recurrida señala que el demandado niega rechaza y contradice tantos los hechos como en el derecho en que se fundamenta la demandada, que la mayoría de los hechos narrados son falsos. Ilegales e inconstitucionales y que fueron maliciosamente narrados; que si bien es cierto que en fecha 07-04-05, de mutuo acuerdo presentaron una solicitud amistosa de separación de cuerpos y bienes, que no es menos cierto que él suscribió la misma en desconocimiento en la materia especial de niños y adolescentes en los procesos de divorcio y que debía establecerse en el mismo libelo lo relativo a la fijación de manutención de sus hijos y que por cuanto en las conversaciones que antecedieron a la solicitud solo hablaron de la separación o interés en el divorcio y de la liquidación amistosa de los bienes por lo que confiado resolvió firmar la solicitud sin mucha revisión, ignorando que se había fijado una nueva obligación de manutención; que no existe legal y judicialmente incumplimiento de parte de él en cuanto a la obligación de manutención de sus hijos, y que la empresa para la cual labora deposita directamente a la cuenta, que tampoco existe incumplimiento de obligación de manutención por parte de él, que la sentencia de divorcio no ha sido ejecutada y en todo caso una vez ella obtenga la conversión de la separación de cuerpo y bienes en divorcio y esta quede definitivamente firme debería desistir del procedimiento de fijación de manutención. El a-quo alude que en el escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes el cual contiene el convenimiento por obligación de manutención suscrita por las partes intervinientes en la presente causa y que fue debidamente homologada mediante sentencia de divorcio de fecha 23 de mayo de 2006 por el Juzgado Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de este circuito y Circunscripción judicial, pero es el caso que mediante escrito suscrito en fecha 09 de julio de 2009, la parte actora asistida por la abogada YUVAGNNY C.P., señala que el padre de sus hijos no ha cumplido cabalmente con lo acordado para la alimentación, educación, recreación, médico, medicinas, época decembrina y otras necesidades de sus hijos, siendo que lo único que ha venido cumpliendo es con lo acordado en la medida de embargo la cual no abarca la totalidad de lo ofrecido, que el padre de sus hijos les adeuda por concepto de diferencias de pensiones de alimento, bono de vacaciones, bono decembrino, mensualidades sin depositar, gastos médicos, medicinas, útiles escolares y que demanda al ciudadano O.A.M.J., en forma reincidente por incumplimiento de la obligación de manutención que dicha deuda suma la cantidad de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 25.624,68), de las pruebas promovidas por las partes se deriva que el obligado adeuda cantidades de dinero referentes a las mensualidades vencidas y no pagadas correspondientes desde el mes de enero del año 2008 hasta el mes de mayo de 2009, así como las diferencias de aquellas mensualidades pagadas parcialmente y la diferencia del bono vacacional y bono decembrino correspondiente al año 2008, de conformidad con lo solicitado por la actora y las pruebas aportadas en la presente causa, argumentos estos que fueron considerados por el a-quo, para proferir su decisión en la presente causa.

Efectivamente la parte actora en su libelo de demanda que cursa a los folios 1 al 8 de la primera pieza, la ciudadana YRBRIG L.H., representante legal de sus hijos, asistida en ese acto por la abogada YUVAGNNY C.P., presentado por ante el tribunal de la causa, entre otros señala que en fecha 07-04-2005, el ciudadano O.A.M.J., y su persona presentaron ante los tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, escrito de SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES, donde aceptaron todo lo relacionado a la patria potestad, guarda, régimen de visita y obligación alimentaria para sus hijos, por los siguientes montos: Alimentos: el ciudadano O.A.M.J., suministrará como sustento a sus hijos la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.250.000,oo) para un total de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) mensuales en forma consecutiva los cuales llevados a salario mínimo son Un salario mínimo y tres cuartos (1 y ¾) mensuales; Gastos de Fin de Año: proporcionará la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,oo), en el mes de Diciembre para todos aquellos gastos propios para la época de Navidad y Fin de Año, los cuales llevados al salario mínimo son Seis salarios mínimo y medio (6 y ½); Bono Vacacional: suministrará la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo) por concepto de Bono Vacacional, los cuales serán entregados a la madre en el mes de agosto de casa año, los cuales llevados al salario mínimo son Tres salarios mínimos y un Cuarto (3 y ¼); Gastos de asistencia médica: en cuanto a la salud como lo establece el artículo 41 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los gastos de médicos, medicinas u otros, serán proporcionados en un 100% por el padre, en vista de que el cónyuge actualmente se encuentra amparado por una Póliza de Seguro H.C.M., en la cual se compromete a incluir a los hijos como beneficiarios de dicha póliza, queda entendido entre ambos padres que lo que no cubra la póliza de seguros será proporcionado en la porción del 50% cada uno, Educación: todos los gastos de educación serán proporcionados a los niños en un cien por ciento por el padre y los demás gastos escolares adicionales serán suministrados en la porción del 50% cada padre tal como lo establecen los artículos 54, 55 y siguientes de la LOPNA. Que por ante el Tribunal Tercero de Protección de este Circuito y Circunscripción Judicial cursa demanda de obligación alimentaria la cual ya existía para el momento de introducir el libelo de separación de cuerpos y bienes, donde el ciudadano O.A.M.J. y su persona convinieron en todo lo relacionado con sus hijos, la cual en estos momentos se encuentra perimida, quedando el padre de sus hijos comprometido a solicitar la correspondiente copia certificada de dicho convenimiento ya admitido y homologado a los fines de que quedara sin efecto la referida demanda de obligación alimentaria y así el cumplir directamente con lo acordado, que hasta los actuales momentos no ha realizado ni una cosa ni la otra, es decir ni dejó sin efecto la demanda, ni ha cumplido cabalmente con lo acordado para la alimentación, educación, recreación, médico, medicinas, época decembrina y otras necesidades de sus hijos, por lo que lo único que ha venido cumpliendo es lo acordado en la medida de embargo, la cual no abarca la totalidad de lo ofrecido, convenido, homologado y sentenciado en el expediente de separación de cuerpos y bienes y debido a tal incumplimiento se vio en la imperiosa necesidad de demandar por el INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, la cual fue sentenciada, ejecutada y se encuentra con sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada. Que el referido incumplimiento fue llevado por ante el Juzgado No.2, de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el expediente signado con el No. 06-6584, la cual se encuentra sentenciada y en la etapa de la ejecución forzosa, debido a que el padre de sus hijos aún a la presente fecha no ha cumplido con lo ordenado por el tribunal, ni esta cumpliendo con la obligación de manutención ofrecida, sentenciada y homologada, asimismo pide al Tribunal decrete medidas de embargo por los montos que fueron convenidos y se encuentran pasados de autoridad de cosa juzgada, alega también que los depósitos los ha venido realizando en forma irregular, por cuanto no cubren mensualmente las cantidades convenidas y que los únicos meses que se encuentran cubiertos son los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2009, y todo ello debido a un incremento ilegal que decidió realizar la empresa para cubrir el monto adeudado por el trabajador por la demanda de cumplimiento de obligación de manutención. Que para la actual fecha adeuda a sus hijos la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 25.624,68). Que la variedad de montos del ofrecimiento y convenimiento realizado por el padre de sus hijos se debe a los diferentes aumentos de los salarios mínimos establecidos a nivel nacional, arguye demás que de la revisión realizada a la libreta de ahorro del Banco Industrial de Venezuela, signada con el No. 0003-0038-17-0100337059 y en la cual la empresa ha venido realizando los depósitos correspondientes a las pensiones de alimento descontadas al padre de sus hijos, se puede evidenciar claramente que el mismo no ha dado fiel cumplimiento a lo convenido por ellos en beneficio del interés superior de sus hijos y lo cual fuera homologado en su debida oportunidad por el tribunal correspondiente, que todos los gastos médicos los ha tenido que sufragar sola en vista de que no ha recibido la ayuda por parte del padre de sus hijos, ciudadano O.A.M.J., por lo que solicita se oficie lo conducente a la empresa SIDOR, a los fines de que incluyan a sus hijos en la póliza de H.C.M., que posee el padre en esa empresa y así los niños puedan disfrutar del derecho que les asiste por Ley según lo acordado en el referido libelo de separación de Cuerpos y Bienes. Que demanda al ciudadano O.A.M.J., en forma reincidente por incumplimiento de Obligación Alimentaria, a los fines de que cancele la deuda pendiente que tiene con los niños de autos las cuales alcanza la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 25.624,68). Que solicita al Tribunal decrete las siguientes medidas: Alimentos: el ciudadano O.A.M.J., suministrará como sustento alimenticio de manera mensual y consecutiva a sus hijos el equivalente de UN (01) SALARIO MÍNIMO Y TRES CUARTOS (1 y ¾) MENSUALES. Gastos de Fin de Año: el padre le proporcionará en el mes de Diciembre para todos aquellos gastos propios para la época de navidad y fin de año, incluyendo calzado y demás prendas de vestir, independiente de la pensión de alimento el equivalente de SEIS SALARIOS MÍNIMO Y MEDIO (6 Y ½). El padre les suministrará a los niños un (1) juguete en el mes de diciembre. Bono Vacacional: el padre suministrará por concepto de Bono Vacacional, los cuales serán entregados a la medre en el mes de agosto de cada año, a los fines de que los niños hagan uso del disfrute al derecho de vacaciones y recreaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Convención Sobre Derechos del Niño y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el equivalente de TRES SALARIOS MÍNIMOS Y UN CUARTO (3 Y ¼). Para el cumplimiento de lo aquí incoado o la entrega de dichas cantidades de dinero el ciudadano O.A.M.J., las realizará mediante depósito que realizará en una cuenta personal a nombre de la madre de los niños, dichas cantidades serán ajustadas en forma automática de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNA. Gastos de Asistencia Médica: en cuanto a la salud como lo establece el artículo 41 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los gastos de médicos, medicinas u otros, serán proporcionados en un 100% por el padre, en vista de que el cónyuge actualmente se encuentra amparado por una Póliza de Seguro H.C.M., en la cual se compromete a incluir a los hijos como beneficiarios de dicha póliza, queda entendido entre ambos padres que lo que no cubra la póliza de seguros será proporcionado en la porción del 50% cada uno. Educación: todos los gastos de educación serán proporcionados a los niños en un cien por ciento por el padre y los demás gastos escolares adicionales serán suministrados en la porción del 50% cada padre tal como lo establecen los artículos 54, 55 y siguientes de la LOPNA.

En escrito presentado por la parte demandada, cursante al folio del 112 al 124 de la primera pieza, en fecha 17 de marzo de 2010, por el abogado J.G.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en el cual alegó que antes de proceder a contestar al fondo la demanda opuso los siguientes puntos previos Primero De la Improcedencia de la demanda por cumplimiento de Obligación Alimentaria (de manutención) y como segundo punto previo la perención de la Instancia, que niega rechaza y contradice tanto los hechos como en el derecho en que se fundamenta la confusa y temeraria demanda en contra de su representado, toda vez que los hechos narrados son falsos, ilegales e inconstitucionales, siendo confusa y maliciosamente narrados. Que si bien es cierto que en fecha 7-4-2005, de mutuo y común acuerdo con la demandante su representado presentó una solicitud amistosa de separación de cuerpos y bienes que cursó por ante el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente. Que no es menos cierto que su representado suscribió la misma en desconocimiento de que la materia especial de niño y adolescentes en los procesos de divorcio debía establecerse en el mismo libelo lo relativo a la fijación de manutención de los hijos. Que en las conversaciones que antecedieron la solicitud los entonces cónyuges y la abogada que los asistió YUVAGNNY C.P., solo hablaron de la separación o interés en el divorcio y de la liquidación amistosa de los bienes, por lo que confiado en el patrocinio de la profesional del derecho, la cual supuso sabia y conocía los requisitos legales para la procedencia de tal solicitud, resolvió firmar la solicitud que le fuera presentada en el tribunal sin mucha revisión, que ignoraba que en la referida solicitud se estaba fijando fraudulentamente y de manera inconstitucional e ilegal una nueva obligación de manutención, a los 35 días después de haberse operado el embargo en su contra lo cual es inconstitucional, ilegal e improcedente, que ya existía una fijación judicial forzosa de la obligación de manutención, por la cual su representado venía embargado desde marzo de 2005, en sus sueldos y salarios y demás conceptos y le retienen 36 mensualidades futuras en caso de retiro o despido, siendo ello del conocimiento de la abogada que los patrocinó, denotándose la mala fe de la demandante de autos y la indebida actuación de ella y de su abogada, pretendiendo sorprender en su buena fe a esta autoridad para que la respalde en su inconstitucional e ilegal pretensión de practicar usura o mercantilizar con el deber de manutención legal que le corresponde a su representado frente a sus menores hijos, deber este que ha venido cumpliendo cabal y consecutivamente su representado desde el mes de marzo de 2005 a través de los descuentos que sobre sus sueldos, salarios y demás conceptos realiza la empresa Siderurgica del Orinoco, conforme a oficio No.2005-3618-3, del Tribunal Tercero de Protección de fecha 18-3-2005, que una vez que quedara firme la fijación de obligación de manutención contenida en la solicitud amistosa de separación de cuerpos y bienes donde establecieron otro quantum desproporcionadamente distinto al ya establecido judicialmente por esa autoridad y que su mandante venía cumpliendo, que es cierto que en torno a la solicitud de separación de cuerpos y bienes el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 12-04-2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Civil, declaró a los cónyuges separados en cuerpos y bienes y posteriormente en fecha 23-05-06, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, declaró la conversión de la separación de cuerpos y bienes en divorcio, solicitando la abogada en fecha 19 de junio de 2006, la ejecución de la sentencia. Que no es menos cierto que el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente no declaró la ejecución de la sentencia en su auto de fecha 19-06-06, ni en ninguna otra oportunidad. Que es falso de toda falsedad el argumento de la demandante de autos de que la fijación de manutención contenida dentro de la sentencia de conversión de la separación de cuerpos y bienes en divorcio se hubiere ejecutado y quedado definitivamente adquiriendo consecuencialmente el carácter de cosa juzgada. Que no existe legal y judicialmente incumplimiento de su parte en cuanto a las obligaciones de manutención frente a sus hijos conforme al expediente No. 05-4736-3 del Tribunal Tercero de Protección, así como tampoco existe incumplimiento de la obligación de manutención contenida en la solicitud de separación de cuerpos y bienes por que la referida sentencia no ha sido ejecutada, debiendo en todo caso la demandante de autos una vez que obtenga la ejecución de la sentencia desistir del procedimiento que por fijación de obligación de manutención le sigue a su representado en el expediente No. 05-4736-3 del Tribunal Tercero de Protección, que si bien es cierto como lo confiesa la demandante de autos que por ante el Tribunal Tercero de Protección, cursa demanda de obligación alimentaria la cual ya existía para el momento de introducir el libelo de separación de cuerpos y bienes, no es menos cierto que nuevamente la demandante de autos maliciosamente trata de confundir a esa autoridad cuando alega falsa y fraudulentamente en la demanda que (sic…) “OMAR A.M.J., y su persona convinieron en todo lo relacionado con sus hijos la cual en los actuales momentos se encuentra perimida, quedando el padre de sus hijos comprometido a solicitar la correspondiente copia certificada de dicho convenimiento” (…). Que es falso de toda falsedad que en la demanda por fijación de obligación de manutención que incoare la demandante contra su representado por ante ese mismo Tribunal Tercero de Protección, la demandante y su representado hubieran convenido en todo lo relacionado con sus hijos y que su representado se hubiere comprometido a solicitar la correspondiente copia certificada de dicho convenimiento a los fines de que quedara sin efecto la referida demanda de obligación de manutención, puesto que en la referidas demanda nunca se ha celebrado convenimiento alguno con la demandante. Que en el procedimiento de fijación de obligación de manutención cursante por ante el Tribunal 3ro de Protección en el expediente No. 05-4736-3, a su representado nunca se le citó, decidiendo el a-quo, declarar perimida la instancia en fecha 27-5-2008, y ordenar la notificación de la demandante de autos por ser la única parte a derecho en el, por lo que la sentencia de perención de la instancia al no ejercer recurso de apelación al 3er día de despacho a su notificación quedó definitivamente firme y se extinguió el procedimiento. Que si bien es cierto como lo confiesa la demandante de autos que demandó a su representado por incumplimiento de obligación de manutención siendo este incumplimiento llevado por el Tribuna Segundo de Protección del Niño y del Adolescente, en el expediente No. 06-6584-02, el cual fue sentenciado y ejecutado,, no es menos cierto que la referida demanda fue inconstitucional, ilegal, infundada e improcedente al igual que esta, pues en ella la demandante utilizó los mismos argumentos falsos y confusos que utiliza en el presente proceso de cumplimiento de obligación de manutención y a pesar de haber operado la perención breve de la instancia, observó su representado al Tribunal en la primera oportunidad de su defensa en esa causa el aspecto de fraude, de ilegalidad y de la improcedencia de esa demanda por cumplimiento promoviéndole pruebas acompañada a su contestación de demanda las copias certificadas del expediente 05-4736-3, del proceso de fijación de manutención por el cual lo mantenían embargado en sus sueldos y salario y demás conceptos y que no hubo convenimiento alguno en el y seguían vigentes las medidas preventivas de embargo decretadas, la cual no fueron valoradas, procediendo a dictar sentencia en fecha 19 de junio de 2007, declarando parcialmente con lugar la demanda. Que la demandante de autos no pudo ni puede demandar el cumplimiento de la obligación de manutención porque sería inconstitucional e ilegal como lo es a su decir la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente en el expediente No. 06-6584-2, por incumplimiento de Obligación de manutención, en la que se lesionó gravemente el derecho de su representado a la defensa, al debido proceso y a la igualdad procesal de las partes, ocasionándole un daño patrimonial irreparable al declarar parcialmente con lugar la sentencia, sin revisar minuciosamente sus fundamentos legales, pruebas y pretensión, para determinar su procedencia condenando a su representado a cancelar la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL DOSCEINTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 42.273,oo). Que después de sentenciar el ciudadano Juez no se ajustó a los términos de su propia sentencia, profundizando en la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y la igualdad procesal de su representado de manera grave, habiéndose producido la sentencia fuera del lapso y ordenando la notificación de las partes no estableció el lapso en que continuaría el procedimiento, para luego permitir a las partes ejercer los recursos pertinentes contra la referida sentencia, que ordenó después de declarar la ejecución de sentencia oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.)para que informara al Tribunal de los expertos contables de los que disponía sin que constara en autos la mencionada lista, contraviniendo su sentencia, que el ciudadano Juez, se limitó a recibir comunicación emanada del C.I.C.P.C., donde el jefe de ese organismo le comunica que designó al experto, siendo ello ilegal e improcedente por cuanto la responsabilidad del Juez, es designar al experto y verificar que esta recaiga sobre una persona que por su profesión, industria o arte tenga conocimiento práctico en la materia a que se refiere la experticia y el experto designado no contó con la cualidad de ser Contador Público, paralizándose la causa por un tiempo prolongado. Que a su representado le fueron ejecutados dos veces los quantum de manutención, lo cual afirma con certeza por cuanto su representado contrató los servicios profesionales de un contador público a los fines que analizara la experticia complementaria del fallo consignada en autos y realizarla nuevamente conforme a los parámetros de la sentencia dictada por el Juez Segundo de Protección del Niño y del Adolescente, la cual arrojó una diferencia, en vista de la imposibilidad para notificarlo y encontrarlo en SIDOR, decide el Juez a-quo, ordenar la ejecución forzosa de la sentencia, oficiando a SIDOR, y ordenándole la entrega inmediata del dinero, bajo amenaza de sanción al administrador o representante legal de la empresa, ejecutando SIDOR todo cuanto había depositado en sus prestaciones sociales lo cual ascendió a la cantidad de DIECISEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 16.780,55) y luego ejecutó la restante suma por la cantidad de VEINTITRES MIL SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 23.007,38), lo cual hizo SIDOR de manera ilegal, agrega también que el Tribunal no especificó cómo podía y debía hacerlo, solo le ordenó que debía hacerlo de cualquier beneficio, ejecutando SIDOR a su representado el 180% de la pensión mensual; el 400% de las vacaciones y el 400% de las utilidades de su representado para así cumplir con el inconstitucional e ilegal mandato del Tribunal. Que se evidencia claramente que los conceptos presuntamente adeudados se calcularon hasta el mes de enero de 2008, y la demandante de autos recibió el pago total de la suma condenada por lo que estaría en fraude a la ley pretendiendo cobrar nuevamente los quantum de manutención desde febrero de 2007 hasta mayo de 2009, excediéndose nuevamente en 11 meses de manutención siendo lo correcto desde el mes de febrero de 2008, por ultimo alega que la demandante con su actuar ha incurrido en la mas extremada y grave usuraron la obligación de manutención, por lo que a su decir es inconstitucional, ilegal e improcedente la presente demanda.

En escrito presentado por la parte actora, cursante al folio 187 y 188 de la tercera pieza, la abogada YUVAGNNY C.P., actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa en su condición de representante legal de sus dos hijos, en fecha 10 de Mayo del 2011, por ante este Tribunal Superior, a los efectos de fundamentar su apelación ejercida contra el fallo definitivo dictado por el tribunal de la causa, se destaca que la recurrente, señala que la jueza a-quo, procedió a dictar sentencia obviando lo solicitado en el libelo de demanda, asimismo no tomó en consideración lo establecido en los artículos 375, 377, 381, de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello por considerar que en la sentencia la Jueza, debió haber ordenado la realización de una experticia complementaria de los montos adeudados y sus intereses por un experto contable, especialista en la materia y no extralimitarse sacando el cómputo ella misma ya que se encuentra en la imperiosa necesidad de demandar por tercera vez consecutiva al padre de sus hijos por cumplimiento de la obligación de manutención convenida homologada y pasada de autoridad de cosa juzgada, encajando perfectamente –a su decir-, en lo establecido en el artículo 381 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esta la segunda demanda por cumplimiento ya que la sentencia de la primera quedó definitivamente firme y con ejecución forzosa, por lo que la jueza debió dictar las medidas de embargo solicitadas en el libelo de la demanda y en el transcurso del juicio, asimismo ratifica las copias certificadas de la sentencia dictada en el expediente signado con el No. 4736, mediante la cual el tribunal de la causa declara la perención , así como el auto mediante el cual se deja sin efecto las medidas preventivas de embargo que pesaban sobre el sueldo o salario del demandado de autos, el oficio remitido a la empresa por el Tribunal desde el mes de mayo de 2010, ello con el fin de demostrar que el ciudadano O.A.M. ha dejado de cumplir con la poca obligación de manutención que cumplía por lo que se demandó el incumplimiento de la diferencia de su obligación de manutención, por lo que solicita sea revisado.

Por su parte el abogado J.G.D., actuando en representación judicial del ciudadano O.A.M.J., presenta escrito en fecha 12 de Mayo del año en curso, por ante este Tribunal Superior, a los efectos de fundamentar la apelación por el interpuesta, actuando en su carácter de autos, al folio 190 al 192 de la tercera pieza, manifiesta que en la estructuración de la sentencia recurrida la Jueza, violenta gravemente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad procesal de su representado, los cuales están consagrados como garantías en los artículos 26, 49 y 257 de la C.R.B.V., y el 15 del Código de Procedimiento Civil, ya que incurrió en total silencio de la valoración de las pruebas que fueron oportunamente por él promovida, no se refiere, no analiza, no valora, ni emite pronunciamiento alguno respecto de los instrumentos probatorios promovidos, asimismo la jueza a-quo, no observó y mantuvo silencio total en su sentencia sobre los puntos previos opuestos en la contestación de la demanda relacionados con la Ilegalidad de la demanda, por cuanto el cumplimiento de la obligación de manutención que se requiere no puede estar establecida en dos procedimientos distintos y contradictorios y por cuanto no existía incumplimiento de la obligación de manutención fijada en el proceso de separación de cuerpos y bienes que pudiere pedirse a su representado cumplir porque la sentencia de conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes no fue ejecutada por el Tribunal que la dictó; la Perención Breve de la Instancia por cuanto en esta causa se observa que desde la fecha de admisión de la demanda transcurrió el lapso previsto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, sin que la demandante practicara la citación o la motivara, extinguiéndose –a su decir- el procedimiento, por lo que fundamenta su apelación en que habiendo alegado y demostrado su poderdante claramente y por escrito ante el tribunal a-quo, al contestar la demanda la Jueza se apartó de lo alegado y probado en autos y se limitó solo a fundamentar su sentencia en el interés superior del niño, sin a.l.a.d. las partes y sus pruebas, por lo que de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, revoque el fallo apelado y restablezca el orden jurídico infringido.

Por su parte la abogada YUVAGNNY C.P., actuando en representación judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., en su carácter de representante legal de sus dos hijos, presenta escrito de argumento en fecha 18-05-11, cursante a los folio 197 y 198 de la tercera pieza, que contradicen los alegatos del recurrente abogado J.G., apoderado judicial del ciudadano O.M., por cuanto es del conocimiento público que en todo caso en el que se encuentren inmersos los derechos e intereses de los Niño, Niñas y Adolescentes tiene que prevalecer lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es el internes superior del niño, alega que no se explica en que momento o en qué estado y grado del proceso le fueron violados los derechos establecidos en los artículos 26,49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por el contrario sus derechos no fueron violados en ningún estado como lo quiere alegar el recurrente, puesto que en todo momento el demandado de autos fue debidamente citado del procedimiento y debidamente asistido por sus abogados de confianza.

Continua alegando que de la sentencia se evidencia que la jueza a-quo, analizó y tomó en consideración todos los argumentos y elementos probatorios cursantes en el expediente, de igual forma pretende alegar que es falso que su representado incumpliera la referida sentencia y consecuencialmente con su obligación de manutención mucho menos que sea reincidente y cómo se explica esta Alzada que ya fuera sentenciado por el cumplimiento en el expediente signado con el No. 6518 llevado por el suprimido Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente, así como cuando le fueron suspendidas todas las medidas decretadas en el expediente signado con el No. 4736, llevados por el suprimido Tribunal tercero de Protección del Niño y del Adolescente por cuanto se decretó la perención de la causa, la referida suspensión fue solicitada por el mismo demandado de autos y sabiendo que debe suministrar a sus hijos la obligación de manutención ofrecida, ordenada que cumpliera y debida hasta los actuales momentos y no ha cumplido en lo absoluto con la referida obligación para con sus hijos.

La parte demandada, en la persona del abogado J.G.D., en su condición de apoderado judicial, presentó escrito de argumentos inserta del folio 200 al folio 202 de la tercera pieza, y en el mismo contradice los alegatos de la contraparte recurrente en la presente apelación, alega que la contraparte recurrente solo utiliza el recurso de apelación básicamente como medio de ataque o defensa para pretender conducir a esta autoridad al reconocimiento de un hecho de abuso de derecho y que se le provea de un nuevo pronunciamiento o decisión judicial ilegal e inconstitucional o se ratifique el anterior ello en perjuicio de su representado y en fraude a la Ley, no habiendo descansado ninguno de los pronunciamientos sobre su pretensión ya que no se cumplieron con los requisitos previos para que puedan ser considerados como un derecho subjetivo del justiciable, centrándose básicamente la parte recurrente su inconformidad con la sentencia, en el hecho de que no se le concedió en su totalidad las sumas de dinero demandadas por conceptos de presunto incumplimiento por parte de su mandante del quantum de manutención frente a sus hijos, mas sus intereses, que merece especial análisis el artículo 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto la contraparte recurrente en su fundamentación sostiene que desde la oportunidad que el juez homologara lo convenido en la solicitud de separación de cuerpos y bienes respecto a la nueva fijación de manutención nació el derecho para ella exigir totalmente las cantidades de dinero convenidas por manutención en la referida solicitud de separación de cuerpos y bienes, que la contraparte recurrente pretende demostrar la legalidad de su actuar amparada en el criterio jurisprudencial de que los acuerdos de manutención homologados por el juez tienen carácter de sentencia ejecutiva por lo que de acuerdo a lo establecido en los procedimientos especiales de divorcio de los Tribunales de protección, no requieren la ejecución de la sentencia por parte del juez que las dicta para que queden definitivamente firme y adquiera el carácter de cosa juzgada, confesando así, la parte actora su fraude, a su decir lo resaltante del fallo apelado es que la jueza a-quo, no cumplió con el deber de expresar con claridad los motivos de hecho y de derecho de su decisión, pues no tomó en cuenta los alegatos de las partes y las pruebas promovidas que fundamentaban sus pretensiones y defensas, pues los hechos se establecen con ajustamiento a las pruebas y si la ciudadana jueza no examinó las pruebas, haciendo tal silencio de ellas en torno a los hechos que las partes quisieron demostrarle con ellas en el proceso.

En el acto de la audiencia de las apelaciones ejercidas en esta causa en fecha 11/11/10, la primera de ellas ejercida por el abogado J.G.D., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano O.A.M.J., y la segunda ejercida por la abogada YUVAGNNY C.P., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., suficientemente identificados ut supra, y celebrada en esta Alzada, en fecha 30/05/11 siendo las once de la mañana (11:00 A.M.), con la presencia de la abogada YUVAGNNY C.P., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y el ciudadano O.A.M.J., asistido por las abogadas R.D.J.T. y L.M.D.P.V., En ese estado la formalizante, abogada YUVAGNNY C.P., en su carácter de Apoderada Judicial de la Ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa en representación legal de sus hijos, Adolescente y joven O.A.M.H. y R.M.H., respectivamente expone: “que fundamenta su apelación basados en dos aspectos, el primero en el hecho que la Ciudadana Jueza en el dispositivo de la sentencia se pronuncio en la experticia de los montos adeudados, experticia que debe hacerse por un experto contable, el otro punto es que en el mismo libelo de la demanda solicito medida de embargo por reincidencia en el incumplimiento de manutención, en vista, de que existe un incumplimiento en la Separación de Cuerpos y Bienes, y la homologación que existe definitivamente firme, en cumplir con la obligación o con el convenimiento de Separación de Cuerpos y Bienes, por incumplimiento de la parte demandada, solicito la suspensión de las medidas desde mayo, y el señor no le ha dado a sus hijos nada de lo acordado, una de sus hijas se encuentra estudiando y no ha percibido nada, solicitando que la medida sea acordada”.

En ese estado el formalizante, Ciudadano O.A.M.J., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.229.889, debidamente asistido por las abogadas R.D.J.T. y L.M.D.P.V., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.035 y 42.688, parte demandada, respectivamente, expone a través de la abogada R.D.J.T., lo siguiente: “ratifica cada una de sus partes el escrito de fundamentación y apelación, parte demandante, fundamenta su apelación radicado en el incumplimiento y la violación de su representado al debido proceso, y en la sentencia de manera grave, toda vez que la Jueza no valoro los alegatos de su representado, ni las pruebas, y de igual manera desatendió, la argumentación e interpusieron la perención de la instancia y la ilegalidad e improcedencia del cumplimiento de manutención, perención que se evidencia dentro de los 30 días para citar a su representado, y no se pronunció entorno a ello, y el segundo aspecto se le consigno a sus menores hijos manutención, que venia cumpliendo su obligación manutención de sus hijos, tal y como se evidencia en el Exp. 064736, instauro la demandante YRBRIG HIDALGO, debidamente asistida por su Apoderada Judicial, que venia cumpliendo con su obligación que se inició 2006 y se mantuvo vigente hasta el mes de Mayo de 2010, evidenciándose el cumplimiento alegado en autos, aunado a ello la ilegalidad demandada en autos, pudiera estar establecida en dos procedimientos contenciosos y otro graciosa, la cual contenía una nueva manutención establecida por el solicitante, y donde la parte actora, contra el cual traía una demanda contenciosa porque lo mantenía embargado, operando así mismo, el vicio de improcedencia e ilegalidad de esa acción en el aspecto alegado e inobservado de la Separación de Cuerpos y Bienes, no se tenia el mandato de ejecución PARA LUEGO PERMITIRSE a la parte que había tenido la referida sentencia exigir el cumplimiento, y no podía contenerse una obligación distinta a la pactada en la Separación de Cuerpos y bienes, se consignaron copias simples y certificadas, para que la Ciudadana Juez incurriera en vicio ilegal e inconstitucional, a cancelar algo que no adeudaba y se hizo total silencio de las pruebas aportadas, y no se dicto la sentencia a lo alegado y probado en autos”.

En ese estado interviene la abogada YUVAGNNY C.P., en su carácter de Apoderada Judicial de la Ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa en representación legal de sus hijos, Adolescente y joven, omitiéndose el nombre del primero de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la segunda responde al nombre de R.M.H., respectivamente, ejerciendo su derecho de repregunta, expone: “En cuanto a la perención, es de hacer observación, que en el expediente consta diligencia para interrumpir la perención, era una costumbre del tribunal de protección de hacer la notificación al Fiscal del Ministerio Publico, y luego a la parte, en cuanto al debido proceso, no estableció en que momento se le violo el debido proceso no especifico, en cuanto a la fijación de una obligación de manutención, nunca se realizo fijación, se realizo una demanda donde posteriormente convinieron de separarse de mutuo acuerdo y ambos cónyuges convinieron en fijar una manutención, no me resta otra cosa que el desconocimiento de la ley no excusa su cumplimiento, solicitando sea revisada las actuaciones y verifique el incumplimiento, el convenimiento quedando con fuerza ejecutiva, quedando a cumplir la obligación de manutención”.

En este estado interviene el Ciudadano O.A.M.J., parte demandada, asistido por las abogadas R.D.J.T. y L.M.D.P.V., supra identificados, ejerciendo su derecho de repregunta, la abogada R.D.J.T., quien expone: “El criterio es reiterado que considera que una vez que el Tribunal homologo el acuerdo en la Separación de Cuerpos y Bienes, ella tenia una sentencia ejecutiva que podía hacer cumplir por lo que demuestra su fraude legal, en virtud de que debió suspender la demanda y los efectos del embargo que le tenia a su representado y no esperar hasta 1 año, para demandar por sumas millonarias, convirtiendo la manutención, en una actividad mercantil por sumas millonarias, por el incumplimiento de manutención del niño, tal y como lo ha venido haciendo y lo confiesa la recurrente, beneficio este que se mantuvo hasta mayo de 2010, por cuanto el Tribunal Exp. 4736, también de oficio había perimido la instancia desde el año 2007, y no había suspendido la medida, y continuaba con las sumas demandadas”.

Vista la exposición de las partes pasa este Juzgador hacer las siguientes preguntas para aclarar el Dispositivo a dictarse, PRIMERA PREGUNTA PARTE ACTORA: ¿me puede decir con certeza cuantas demandas de cumplimiento de obligación de manutención se han realizado con motivo de la Separación de Cuerpos y del convenio sobre dicha obligación? Contesto: “Esta es la segunda, la primera se llevo en el exp 6584-2, que consta aquí en el expediente, y esta es la segunda, siempre se ha hecho por la diferencia de la obligación de manutención convenida y homologada en la Separación de Cuerpos”. SEGUNDA PREGUNTA PARTE DEMANDADA: Luego del mes de mayo de 2010, al que usted hizo referencia estableciendo que hasta esa oportunidad se había cumplido con motivo de un embargo cautelar se pregunta desde ese momento ¿cómo se ha cumplido con la obligación de manutención?. Contesto: “se cumplió con la obligación de manutención forzosa que venia ejecutándose desde el año 2006, pero durante ese lapso desde el año 2009, mi representado fue obligado a pagar la suma de 42.700Bs aproximadamente por la primera sentencia de cumplimiento que instauro la parte demandante, abarcando la experticia complementario de ese fallo, establecido en la Separación de Cuerpos y Bienes, hasta febrero de 2008, lo que considero la parte demandante era la diferencia que se le adeudaba entre uno y otro procedimiento, volviendo a requerir en tercera oportunidad los conceptos del año 2007 que ya le habían sido cancelados, en el mes de Noviembre de 2009, suspendiéndose la medida preventiva de embargo posterior a la demanda que se encuentra en curso, es decir, que cuando ella demanda seguía disfrutando de la medida preventiva de embargo de ese expediente, de esa manutención, y la consecuencia de sus suspensión obedeció a que la Ciudadana Juez no pudo continuar en el ejecútese de esa medida porque mi representado en el año 2009, vino a ese proceso y solicito la suspensión de la medida, la cual fue suspendida en el año 2010, no pudiendo mi representado ofrecer otra manutención, por cuanto se encontraba en curso este nuevo procedimiento con los elementos que ella demando desde el 2007 hasta el 2009, no existiendo ninguna manutención legalmente establecida para los menores hijos de su representado que no sea la que después de esclarecer la autoridad que debe ser ejecutada para su cumplimiento contenida en la Separación de Cuerpos y Bienes, o si atendiendo el criterio de que con la homologación la parte demandante tenia una sentencia ejecutiva que debió aplicar en el mismo momento que el juez homologo, suspendiendo inmediatamente la medida de embargo la cual debió hacerse desde el año 2006, observo que ha estado aportando a sus mayores hijas para sufragar gastos universitarios, de grado la que se encuentra en Colombia, que ya trabaja con el titulo adquirido, y gastos de salud a su otra mayor hija, que es estudiante, que requirió gastos de salud, no teniendo mi representado intención de perjudicar a sus hijos, solo que la manutención se ha tornado un acto netamente mercantil”.

El Tribunal Superior al dictar la dispositiva con fundamento en el contenido del artículo 488 literal “d”, a pronunciar el dispositivo de su sentencia reservando su motivación para dentro de los cinco (5) días siguientes al día de hoy, haciendo la salvedad que es necesario el retiro del Tribunal o del Juez por el lapso de sesenta (60) minutos, este juzgador procede a dictar el presente dispositivo en consecuencia expone: “el Tribunal una vez observadas las actas procesales pasa a dictar su dispositivo bajo las siguiente argumentación: la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contempla la posibilidad de que todo convenimiento debidamente homologado que tenga que ver entre otras materias con la obligación de manutención pasa a tener fuerza de cosa juzgada, y en si mismo, ejecutividad y ejecutoriedad así se establece en el contenido de los artículos 375, 518, 513 eiusdem, en consecuencia, una vez homologado judicialmente los convenimientos los mismos pueden ser objeto de ejecución, por el órgano jurisdiccional que dicha homologación, o por el que resulte competente, en el mismo expediente donde se dicto dicho convenimiento debidamente homologado, en consecuencia, se observa de las actas procesales que el Juzgador a-quo, tramito un juicio contencioso por Cumplimiento de Obligación de Manutención, indebidamente pues lo que debió fue tramitar la ejecución del acuerdo convenido en el juicio de Separación de Cuerpos donde las partes convinieron en el quantum y la forma de la obligación de manutención, en consecuencia, la parte actora, debió pedir la ejecución de dicho convenimiento en el juicio de la Separación de Cuerpos conforme al contenido de los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que al observarse que hubo una tramitación indebida del juicio por Cumplimiento de Obligación de Manutención, cuando debió ser la Ejecución del acuerdo debidamente homologado, de la Separación de Cuerpos, nos encontramos ante una evidente subversión de procedimiento, que amerita que con fundamente en el contenido del articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, se reponga la causa al estado de admisibilidad de la presente demanda para que el Tribunal a-quo, se pronuncie sobre la misma observando los argumentos de esta decisión, tanto en la parte motiva como dispositiva del presente fallo, en consecuencia, le es forzoso concluir a este Juzgado Superior la declaratoria SIN LUGAR, de la apelación formulada por la parte actora, en cuanto a la apelación formulada por la parte demandada se observa, que no puede operar la perención solicitada, cuando el acto ha alcanzado el fin al que estaba destinado, en efecto, ha sido criterio reciente de la Sala de Casación Civil, de fecha 04-03-2011, que la perención no puede prosperar cuando el demandado ha hecho uso de su derechos a la defensa en los distintos actos que conforman el proceso y en el presente se observa de que no obstante hubo una subversión de procedimiento la parte demandada hizo uso de su derecho a la defensa en las distintas etapas del proceso, como consecuencia de ello, no opera la perención de la instancia en el presente caso, y por los mismos argumentos anteriores, también se ve forzado esta alzada en declara SIN LUGAR, la apelación de la parte demandada, en consecuencia, por la naturaleza del presente fallo no habrá condenatoria en costas, siendo el dispositivo preciso de la misma que se ordena la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda para que el Juzgador a-quo, se pronuncie atendiendo la argumentación del presente fallo”.

En atención al dictamen anterior y volviendo al caso sub-examine, este Juzgador motiva su decisión con base a las siguientes disposiciones legales y jurisprudenciales:

Este Juzgador pasa a analizar la perención alegada por la parte demandada, tanto en su escrito de fundamentación de la apelación como en el auto de audiencia de la apelación, señalando que desde la fecha de admisión de la demanda transcurrió el lapso previsto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, ello sin que el demandante practicara la citación o la motivara, extinguiéndose así el procedimiento.

Ante este planteamiento este Juzgador observa la sentencia de fecha 04/03/11, dictada en Exp. Nº AA20-C-2010-000385, con Ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA P.V., la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

… Omissis…

Al respecto, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, consagra el principio de legalidad de las formas procesales, que persigue como objetivo principal garantizar el ejercicio del derecho de defensa, la secuencia y el desenvolvimiento eficaz del proceso.

Concatenado con lo anterior, hay que resaltar que el sólo quebrantamiento de normas que regulan las formas procesales, no genera la procedencia de la denuncia conforme al ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, sino que para declarar la nulidad del acto presuntamente írrito, es imprescindible, que el juez haya dejado de cumplir alguna formalidad esencial para la validez del mismo; que dicho acto no haya alcanzado el fin para el cual estaba destinado; que la transgresión sea imputable al juez; que la parte no haya convalidado o consentido el quebrantamiento de la forma del acto; que la parte haya ejercido todos los medios y recursos contra el presunto acto irrito; y por último, que se constate el menoscabo del derecho de defensa.

En otro orden de ideas, es necesario resaltar que la perención de la instancia es una sanción impuesta al demandante, por incumplimiento de las obligaciones procesales de carácter formal, desde el momento en que éste acciona jurisdiccionalmente, activando el aparato judicial. No obstante, su procedencia y declaratoria acarrea la terminación del proceso, más no así, el derecho de intentar nuevamente la acción.

En este sentido, el legislador estableció en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá perención.

También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar, desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiera cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

. (Negritas de la Sala).

Del contenido y análisis de la normativa parcialmente transcrita, se desprende claramente, que acorde a los principios de economía y celeridad procesal, la institución jurídica de la perención, persigue evitar la duración incierta e indefinida de los juicios, producto de la inactividad por parte de los demandantes quienes asumen en el proceso una conducta negligente al no impulsar el proceso impidiendo su desenvolvimiento eficaz.

En atención a lo anterior, esta Sala de Casación Civil en sentencia Nº 537, de fecha 6 de julio del año 2004, Caso: J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual, estableció con respecto a la perención breve, lo siguiente:

(...) A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

(Omissis)

Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días…

.

Ciertamente, del contenido jurisprudencial citado se desprende la obligación que tiene la parte actora de cumplir (durante los 30 días a la admisión de la demanda o a la admisión de la reforma de demanda) las obligaciones legales para su impulso o cualquier actuación impuesta por el legislador para lograr la citación del demandado.

Posteriormente, esta Sala estableció significativamente, a través del fallo Nº 747 de fecha 11 de diciembre de 2009, (Caso: J.A. D´Agostino y Asociados; S.R.L. contra Antonietta Sbarra de Romano y Otros) que “…aun cuando se hubiese verificado en el expediente la falta de cancelación de los conceptos inherentes a la obligación del demandante para efectuar la citación, referidos al pago de los gastos de traslado del alguacil, es necesario insistir en que la finalidad del acto se cumplió en virtud de que la citación de los demandados se llevó a cabo debidamente y éstos estuvieron a derecho durante todas las etapas del proceso. En consecuencia, no puede considerarse que se haya configurado la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión a alguna de las partes en el presente juicio, por tanto, la presunta infracción delatada por el formalizante, debe ser declarada improcedente…”.

La Sala reitera el precedente jurisprudencial citado y, establece que la participación de la parte demandada en las etapas del proceso, pone en evidencia el cumplimiento de los actos procesales tendientes a lograr la citación de la parte actora, así como la intención de impulsar el proceso hasta su conclusión, y en virtud de ello, no puede ser cuestionado la inobservancia de la forma de un acto procesal cuando este haya alcanzado su finalidad practica.

Asimismo, esta Sala deja asentado que no opera la perención breve de la instancia prevista en el artículo 267 ordinal 1º y 2º del Código de Procedimiento Civil, cuando en las actuaciones procesales se verifique la presencia de la parte demandada en todas las etapas del proceso, la cual debe ser traducida como el cumplimiento cabal de las obligaciones legales, ya que la realización de cualquier acto procesal debe estar destinado a un fin útil.

Es por ello, que la parte actora tiene como obligación exclusiva, de lograr el llamado a juicio del demandado para el desenvolvimiento de juicio, con el fin de garantizar a los sujetos procesales el derecho a una tutela efectiva de sus derechos e intereses, todo ello, cónsona satisfacción de las exigencias de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los artículos 26, 49 y 257, pues su desarrollado contexto persigue flexibilizar el formalismo que soporta el proceso civil, siendo éste el “…instrumento fundamental para la realización de la justicia.(Sic…)

(www.ts.j.gov.decisiones) (Resaltado de este Tribunal Superior).

l

En aplicación de la jurisprudencia antes citada, se observa que la Perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes durante el plazo determinado; respecto al caso en estudio esta Alzada se ve forzada a aplicar el criterio reciente de la Sala de Casación Civil, que aun cuando no se trata de una perención breve de la instancia, se verifica de las actuaciones que cursan en este expediente la presencia de la parte demandada, tanto en la oportunidad de la contestación como en la etapa probatoria, por lo que la realización de cualquier acto procesal debe estar destinado a un fin útil, y así se establece.

Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial transcrito, en el caso de autos, esta Alzada de acuerdo a lo dispuesto en el Art.321 del C.P.C., al aplicar el señalado fallo al caso sub examine, obtiene, aún cuando no se verificó durante el transcurso de los treinta (30) días, siguientes a la admisión de la demanda en fecha 22/07/09, en el tribunal de la causa, la cancelación de los conceptos inherentes a la obligación del demandante para efectuar la citación referido al pago de los gastos de traslado del alguacil; la finalidad del acto alcanzó fin, tal como lo expresa la citada sentencia de la Sala, ya que la citación de la parte demandada se llevó a cabo, tal como consta al folio 108, cuando otorga poder apud-acta al abogado J.G.D., quedando de esta manera emplazado para dar contestación, así también a derecho para intervenir durante todas las etapas del proceso. Es así que de acuerdo al examen cronológico a sus actuaciones procesales, que corrieron en el transcurso del proceso, se observa que en fecha 17 de Marzo de 2.010, la parte demandada compareció al acto de contestación, presentando, escrito de contestación a la demanda, inserto del folios 112 al 124, además de efectuar actividad probatoria a lo largo del proceso, procediendo, el a-quo a dictar la sentencia, en fecha 21/10/10, hoy recurrida en apelación.

Conforme al inventario precedente de las actas procesales, y aplicado al caso en estudio, en atención al criterio de la Sala, antes transcrito, tal como se señaló ut supra; queda comprobado el cumplimiento del llamado a juicio de la parte demandada, ciudadano O.A.M.J.; el conocimiento oportuno de la demanda, la satisfacción y finalidad que le asignó la Ley al acto procesal de la citación y su participación en el proceso, así como, la noción y ejercicio pleno de los medios establecidos en la ley procesal para contradecir, alegar y probar los cuestionamientos realizados por la parte contendiente, y así se establece.

En consecuencia, no se ha configurado la perención breve de la instancia en el caso en estudio; por lo que, debe forzosamente esta Alzada, proceder a declarar sin lugar la apelación formulada por la parte demandada al folio 12 de la tercera pieza, contra la sentencia de fecha 21/10/10, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación para el Régimen Procesal Transitorio de Protección, del Niño y del Adolescente, de la Circunscripción Judicial, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE MANUTENCION, incoado por YRBRIG L.H., contra O.A.M.J.; siendo ello así resulta inaplicable al caso de autos, la extinción de la instancia y así se decide en la dispositiva de este fallo.

En lo que respecta a la apelación ejercida por la parte actora al folio 13 de la tercera pieza, este Juzgador observa que en fecha 23-05-2006, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz Estado Bolívar, hoy suprimido, declaró respecto a la solicitud de separación de bienes y cuerpos cuya copia certificada cursa del folio 31 al 33 de la segunda pieza, lo siguiente:

(Sic…)

Que ha transcurrido el lapso previsto para la conversión solicitada sin que haya habido reconciliación alguna entre los cónyuges y cumplido los extremos exigidos por el Código Civil, este TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓJ JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN DE LA SALA DE JUICIO CON SEDE EN PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, LA CONVERSIÓN EN DIVORCIO DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES DE LOS CONYUGES: YRBRIG L.H.D.M. y O.A.M.J., (…)

Los bienes adquiridos por los cónyuges en lo sucesivo pasarán a formar parte del patrimonio personal de cada uno de ellos.

De conformidad con los artículos 762 y 765 del Código de Procedimiento Civil, se dejan en plena vigencia y vigor los acuerdos suscritos entre los cónyuges en la solicitud que encabezan las presentes actuaciones, asimismo lo relacionado a la patria potestad, guarda, régimen de visitas y obligación alimentaria de sus hijos (…), los HOMOLOGA (…)

Con lo anterior, se desprende que la homologación que dicta el Tribunal de Protección, corresponde a una decisión, que tiene fuerza ejecutiva, y al respecto cabe señalar que entre otros aspectos que fueron objeto de tal homologación, fue a la atinente a la cláusula cuarta del escrito de presentado por las partes en fecha 07 de abril de 2005, el cual cursa del folio 13 al folio 29 de la segunda pieza, el cual trata sobre la solicitud de separación legal de cuerpos y bienes, en lo relativo a los alimentos y asistencias de los hijos acordando las partes que el ciudadano O.A.M.J., suministrará como sustento alimenticio a sus hijos, la cantidad de 250.000,oo Bs. Quincenales para un total de 500.000,oo Bs, en forma consecutiva, los cuales llevados a salario mínimo son un salario mínimo y tres cuarto (1 y ¾ ) mensual. El padre proporcionará la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,oo) en el mes de Diciembre para todos aquellos gastos propios para la época de navidad y fin de año, incluyendo, calzado y demás prendas de vestir, independiente de la pensión de alimentos, los cuales llevados al salario mínimo son seis salario mínimos y medio (6 y ½ ). El padre les suministrará a los niños un juguete en el mes de diciembre. En lo relativo al bono vacacional, el padre suministrará un millón de bolívares por concepto de bono vacacional, los cuales serán entregados a la madre en el mes de agosto de cada año, a los fines de que los niños hagan uso del disfrute al derecho de vacaciones y recreaciones, los cuales llevados a salario mínimo son tres salarios mínimos y un cuarto (3 y ¼ ). Para el cumplimiento de lo aquí acordado la entrega de dichas cantidades de dinero por el ciudadano O.A.M.J., las realizará mediante depósitos que realizará en una cuenta personal a nombre de la madre de los niños ciudadana YRBRIG L.H.D.M., cuya cantidad será ajustada de forma automática de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En cuanto a los gastos de asistencia médica los mismos serán proporcionados en un cien por ciento por el padre en vista de que el cónyuge actualmente se encuentra amparado por una póliza de seguro HCM, en la cual se compromete a incluir a los hijos como beneficiarios de dicha póliza. lo que no cubra la póliza de seguro será proporcionado en la porción del 50% cada uno. En lo atinente a la educación los gastos de educación tales como pago de colegio, útiles escolares, uniformes y calzados escolares, serán proporcionados a los niños en un cien por ciento (100%) por el padre y los demás gastos escolares serán suministrados en la porción del 50% de cada padre. El padre se encargará de inscribir a los niños en el colegio así como de realizar el pago de las mensualidades escolares, debiendo entregar a la madre los recibos de pago de las mensualidades, el padre se compromete a suministrar el 100% de los gastos de matriculas ocasionados anualmente por su hija R.M.M.H..

Es así que lo anterior que fue objeto de homologación, está sujeto a su ejecución, y en cuenta de ello cabe destacar el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramiento el que haya conocido en primera instancia, la ejecución corresponderá al Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse efectuado el arbitramiento

.

Asimismo el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectué el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia

Sobre este dispositivo legal la Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0636, de fecha 12 de diciembre de 1995, con ponencia del Dr. C.T.P., en el juicio Agropecuaria C.S.C., C.A., vs. C.S.P.A. y Otros, dejó sentado lo siguiente:

…el Art. 524 del C.P.C, al tener como destinatario a los Jueces de primera instancia, es una norma de imposible violación por parte de los jueces de Alzada, desde luego que a ellos únicamente corresponde revisar si los tribunales ejecutores aplicaron o no tal norma o si lo hicieron correcta o erradamente. En consecuencia, si el juez de primera instancia lesiona los postulados del artículo 524 eiusdem, la alzada, de estar cumplidos los extremos de ley, debe ordenar la nulidad y reposición y, de no hacerlo, violaría no la norma denunciada sino el artículo 208 del mismo Código;(…)

P.B., Código de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas, Abril 2010, pág. 795.

De acuerdo a las normas antes citadas y volviendo al caso sub-examine este juzgador observa que ciertamente la sentencia de fecha 23-05-2006, cursante del folio 31 al 33 de la segunda pieza, emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz Estado Bolívar, hoy suprimido, que homologó la solicitud de separación de bienes y cuerpos, y asimismo homologó el convenimiento pactado por las partes en cuanto a los alimentos con respecto a los hijos, no fue ejecutada por lo que mal podía el a-quo, ventilar y tramitar el juicio por cumplimiento de obligación de manutención cuando lo que estaba pendiente era la ejecución del aludido fallo que homologa lo convenido por las partes en materia de alimentos. De tal manera que cuando el Tribunal de la causa no ejecutó dicho acuerdo, tramitando el juicio por cumplimiento de obligación de manutención al cual se ha hecho mención a lo largo de esta sentencia ello implica que hubo una subversión del procedimiento y en consecuencia una transgresión del orden público, y así se establece.

Es así que volviendo al asunto objeto de apelación cabe mencionar lo dispuesto en los artículos 375, 318 y 315 de la Vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen:

Artículo 315. Lograda la conciliación total o parcial, el Defensor o Defensora enviará al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de los cinco días siguientes el acta respectiva para su homologación. El juez o jueza debe tomar la decisión dentro de los tres días siguientes a la recepción del acuerdo conciliatorio.

El acuerdo conciliatorio tiene los efectos de sentencia definitivamente firme y ejecutoria, una vez homologado ante la autoridad judicial competente

.

“Artículo 318. Los acuerdos extrajudiciales debe ser homologados por el juez o jueza de mediación y sustanciación dentro de los tres días siguientes a su presentación ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conservando el original del acuerdo en el archivo del Tribunal y entregando copia certificada a quien lo presente. La homologación puede ser total o parcial. Aquellos acuerdos referidos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, liquidación y partición de la comunidad conyugal tiene efecto de sentencia firme ejecutoriada.

Asimismo el artículo 375, de la Vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé lo siguiente:

Artículo 375. El monto a pagar por concepto de Obligación de manutención, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado u obligada y el solicitante o la solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez o jueza, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño, niña o adolescente. El convenimiento homologado por el juez o jueza tiene fuerza ejecutiva.

(Negrillas del Tribunal Superior).

De acuerdo a los artículos antes citados claramente se obtiene que los convenimiento celebrados por la partes bien sea ante el órgano administrativo o jurisdiccional, pueden y deben ser ejecutados, ello atendiendo al principio simplificación, pues el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es que prevalezca el interés superior del niño, de tal manera de evitar la litigiosidad innecesaria, cuando en medio de un juicio de Divorcio o de Separación de Cuerpo, o ante una circunstancia familiar que se ventile en sede administrativa es viable acordar o convenir lo concerniente a la manutención del niño y del adolescente, a fin de precaver cualquier carencia alimentaria que pudiese perjudicar su formación, en consonancia con lo aquí apuntado, la Doctrina también ha opinado en cuanto al punto en referencia, dejando establecido que la ejecución de sentencia es la última etapa del procedimiento. Este es el objeto del proceso, el cual se ha seguido solamente para obtener una decisión sobre los puntos controvertidos y para que esta decisión tenga efectividad práctica, ya sea para que no se estime procedente la pretensión si la demanda fue declarada sin lugar, ya sea para que se cumpla con la obligación demandada. Es requisito esencial que la sentencia esté ejecutoriada; en consecuencia sólo son ejecutables las sentencias definitivamente firmes, como ocurrió en el caso de autos, lo cual se hace extensible la ejecutoriedad del fallo hasta en los casos en que las partes convienen sobre la obligación de manutención en sede administrativa, en conformidad a los dispuesto en la Ley Especial en su Art. 518, criterio este sostenido por esta Alzada en sentencia (17) días del mes de Marzo de dos mil once (2.011), recaída en el expediente 11-3826.

Recapitulando, considerar que se tenga que demandar al obligado en manutención cuantas veces ocurra un incumplimiento como aconteció en este caso, no es acorde con el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y más aun cuando los padres en su solicitud de separación de bienes y cuerpo, convinieron en materia alimentaria la manutención de sus hijos, lo cual fue homologado, sin que conste en autos que ello se haya ejecutado, lo cual como ya se señaló ut supra, al demandarse el cumplimiento de la obligación de manutención alimentaria, sin la ejecución de convenimiento previo de las partes del juicio, configura una violación al orden público, y así se establece.

En atención a lo anterior es propicio citar lo sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de mayo de 2003, según sentencia Nº RC-00225, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, respecto a la actividad que deben observar los jueces como directores del proceso cuando se está en presencia de una violación del orden público:

... el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de intereses público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y que desde luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aún (sic) con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo el vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como características que sea imputable al Juez, los procedimiento así sustanciados, en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de obligatoriedad establecido en la ley, esto es –se repite- el debido proceso y el derecho a la defensa, principios ambos de rango constitucional; evitando consecuencialmente con ello, posteriores nulidades, con mayor desgaste de tiempo y dinero para la jurisdicción y las partes involucradas, corrigiendo los vicios de procedimiento que pueda anular cualquier acto procesal y tomando en cuenta al mismo tiempo los principios procesales de saneamiento y de nulidad esencial(...)

Ahora bien. La reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla solo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dicha falla no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto, se estarían violentado los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

(resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo en sentencia Nº RC-00526, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, respecto a la delimitación del orden público y lo que representa su concepto dijo lo siguiente:

“...Sobre el orden público, esta M.J., a través de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº. 204, de fecha 31 de julio de 2001, expediente Nº. 00-433, juicio de Rico C & C 2000 Trading, C.A., y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, dejó establecido el criterio que en apoyo a esta decisión, la Sala se permite transcribir:

“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, en sentencia de 8 de julio de 1999, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.

(…Omissis…)

‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985).”

En análisis de todo lo antes esbozado se concluye que al no constar en autos la ejecución del acuerdo de las partes con respecto a los alimentos en beneficio de los hijos, el cual fue homologado, en la sentencia recaída en la solicitud de separación de bienes y cuerpos, inserta del folio 31 al 33 de la segunda pieza, lo procedente es que de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se ordene reponer la presente causa al estado de admisión de la demanda aquí incoada para que el Tribunal a-quo, se pronuncie sobre la misma observando la circunstancia de que no fue ejecutado el aludido fallo, y así se establece.

Como corolario de todo lo antes expuesto, se debe declarar sin lugar las apelaciones insertas a los folios 12 y 13 de la tercera pieza, interpuesta la primera de ellas mediante diligencia de fecha 11-11-2010, suscrita por el abogado J.G. y la segunda interpuesta en esa misma fecha mediante escrito presentado por la abogada YUVAGNNY C.P., contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2010, cursante del folio 1 al 11 de la tercera pieza, que declaró con lugar por ser procedente la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, incoara la ciudadana YRBRIG L.H., en contra del ciudadano O.A.M.J., a favor de sus dos hijos, la cual queda nula, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR las apelaciones de fecha 11 de Noviembre de 2010, interpuesta por la parte demandada, abogado J.G.D., y por la parte actora representada por la abogada YUVAGGNY C.P., en contra de la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN sigue la ciudadana YRBRIG L.H. contra O.A.M.J.. En consecuencia del estudio de las actas que conforman esta causa, esta Alzada al detectar la indebida tramitación de este juicio, cuando lo aplicable era la ejecución del acuerdo homologado ya indicado u supra, implicando lo anterior, la subversión del procedimiento, ordena reponer la presente causa al estado de admisión de la demanda aquí incoada para que el Tribunal a-quo, se pronuncie sobre la misma observando los argumentos de esta decisión tanto en la parte motiva como en la dispositiva de esta sentencia. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

Queda NULA la referida sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.010, proferida por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayeron las apelaciones formuladas por las partes, por las motivaciones expuestas por este sentenciador.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de Junio de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O..

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu L.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu L.

JFHO/la/mr.

Exp. N° 10-3887.