Decisión nº 209-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución17 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteSilvia Carroz de Pulgar
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-015691

ASUNTO : VP02-R-2012-000770

DECISIÓN N° 209-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Vistos los recursos de apelación de autos, interpuestos por los profesionales del Derecho J.A.D.G. y SEGUNDO EGISTO O.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.087 y 16.730, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos A.J.G.S. y R.J.M.Y., titulares de las cédulas de identidad Nos. 18. 796.950 y 22.657.555, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 11 de junio de 2012.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima pertinente realizar el siguiente recorrido procesal, a los fines de dejar establecido la tempestividad en el dictamen de la decisión que corresponde, así como también, clarificar algunas situaciones que se evidenciaron al revisar el expediente, relativas a las pruebas promovidas por el Abogado SEGUNDO O.D., así como el escrito presentado por el mismo, luego de admitido el recurso:

En fecha 10 de Junio de 2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, realizó acto de presentación de imputado de los ciudadanos R.J.M. y A.J.G.S., por lo que en fecha 11-06-12, procedió a motivar su fallo, realizando, entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se Impone (sic) a los ciudadanos R.J. MENEDEZ…y A.J. GUILLÉN SOTO…de la orden de aprehensión dictada en su contra por este Tribunal en fecha 09-06-2012, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada en fecha 10-06-2012, según lo dispone el artículo 250, numerales 1°, y (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 251, numerales 2° y 3° (sic) del artículo 252.2 ejusdem…”.(Folios 64-91 del expediente).

En fecha 15 de Junio de 2012, la Abogada en ejercicio J.A.D.G., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.S., presentó recurso de apelación de autos, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 1-15 de la causa)

En fecha 10 de Julio de 2012, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, admitió el recurso interpuesto por la representante del ciudadano A.J.G.S.. (Folio 94 del asunto).

En fecha 15 de Junio de 2012, el profesional del Derecho SEGUNDO EGISTO O.D., interpuso recurso de apelación de autos, en su carácter de defensor del ciudadano R.J.M.Y., de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 98-104 del expediente)

En fecha 20 de Julio, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó el siguiente auto de acumulación: “Por cuanto el Recurso de Apelación de Autos signado bajo el N° LP01-R-2012-000109, interpuesto por el Abog. SEGUNDO EGISTO O.D., actuando como defensor privado del ciudadano: R.J. (sic) MENDEZ (sic) YRADI, guarda relación con el presente recurso, y en virtud que se trata del mismo asunto principal N° LP01-P-2012-010501, y la decisión recurrida de fecha 11 de Junio (sic) de 2012, es la misma en ambos recursos de apelación, siendo diferente sólo quien los interpone, y los imputados A.J. (sic) GUILLEN (sic) SOTO Y R.J. (sic) MENDEZ (sic) YRADI, cada uno con su respectivo defensor privado; y en virtud de tratarse estos asuntos de un mismo hecho punible; esta Corte de Apelaciones acuerda ACUMULAR dicho recurso de apelación de apelación (LP01-R-2012-000035), a las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo (sic) 73 ejusdem, todo ello en aras de preservar la unidad del proceso y evitar decisiones contradictorias…”. (Folio 95 de la causa).

En fecha 17 de Julio de 2012, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, admitió el recurso interpuesto, por el representante del ciudadano R.J.M.Y. (Folio 183 del asunto), coligiendo, este Cuerpo Colegiado del contenido del auto de admisibilidad, que fueron inadmitadas las pruebas promovidas por la defensa, tanto la documental como las testimoniales, al considerar que la Corte de Apelaciones resuelve argumentos de derecho y no los hechos, los cuales se ventilaran en el desarrollo de la presente causa, en las distintas fases del proceso. Adicionalmente, tales pruebas debió traerlas a colación el apelante, en el acto de presentación de imputados, y no hacerlo para ulteriormente probar en Alzada los hechos, ya que ello es permitir un sistema de pruebas ulteriores, sorpresivas o sobrevenidas en fase recursiva, cuando ello objetivamente pudo haberse realizado ante el A-quo, y su eventual descarte, ser denunciado como alegato recursivo y en consecuencia probarlo en Alzada, por casos de agravio probatorio como esos, entonces, la Corte de Apelaciones podrá hasta dictar una decisión propia restitutiva, y no simplemente anulante (para que otro tribunal de primera instancia decida), y es por tales razones que esta Sala prescinde de la audiencia oral establecida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al folio 185 del expediente, corre inserto escrito interpuesto por la defensa del ciudadano R.J.M., en el cual dejó sentado lo siguiente: “…Ahora bien, en vista de (sic) admisión del Recurso de Apelación, y por cuanto en el escrito en referencia solicité la revocatoria de la decisión de la privación preventiva de libertad de mi defendido para que enfrente en libertad la situación jurídica que se le está presentando, habida cuenta que el mismo Ministerio Público en su escrito de contestación a dicho Recurso, manifiesta en el encabezamiento del folio 47, el criterio de que el imputado R.J.M.Y., declaró como “TESTIGO” y no IMPUTADO, lo cual revela según el dicho de la Fiscalía, que no hay peligro de fuga, además de que tiene Arraigo (sic), puesto que reside en la avenida de (sic) B.d.E., cas No.77, es por lo que me permito solicitar de esta Honorable Corte de Apelaciones, que en la decisión que tengan a bien tomar, se acuerde la libertad de mi defendido mediante la presentación periódica ante el Tribunal, previa la presentación de dos (02) fiadores solventes que garanticen el cumplimiento de tal obligación y de la comparecencia a todos los demás actos procesales que requieran su presencia. Todo ello en aras de restablecer la situación jurídica infringida y sobre todo para garantizar al ciudadano R.J.M.Y., desde esta fase preparatoria, el debido proceso y su derecho a la defensa”. Con respecto a este escrito esta Alzada no realizará pronunciamiento alguno, por cuanto el mismo no forma parte del escrito recursivo, el cual fue admitido en el lapso de ley, y no puede ser ampliado con posterioridad.

En fecha 23 de julio de 2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión, mediante la cual radica en el estado Zulia, la causa correspondiente al homicidio de la Jefa de Persona del Centro Penitenciario de la Región Los Andes. (Folio 187 del expediente).

En fecha 25 de julio de 2012, el Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, remite el presente asunto a la Presidencia del Circuito del estado Mérida, en razón de la decisión de fecha 23/07/2012, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. (Folio 188 de la causa)

En fecha 07 de Agosto de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se abocó al conocimiento de la presente causa, y al evidenciar la existencia de los recursos de apelación, ordenó su remisión al Departamento de Alguacilazgo del estado Zulia, a los fines de su distribución a una de las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito. (Folio 189 de expediente).

En fecha 13 de Agosto de 2012, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, recibió el presente asunto, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. (Folio 190 del asunto).

Por lo que encontrándose este Cuerpo Colegiado dentro del lapso legal, para resolver sobre la procedencia de los recursos interpuestos, lo realiza en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO A.J.G.S.

La profesional del Derecho J.A.D.G., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.S., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar la recurrente, plasmó el dispositivo del fallo impugnado, para luego, indicar que analizada la decisión recurrida, considera prudente hacer ver a los Magistrados, que una vez que fueron cruzados los distintos elementos de convicción en el caso sub- examine, por el decisor de instancia, se ha debido declarar con lugar la solicitud de nulidad planteada en la audiencia celebrada el día 10 de junio de 2012, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el procedimiento de allanamiento llevado a cabo en la calle El Ceibal, casa N° 11, de Ejido, Municipio Campo Elías, del estado Mérida, el día sábado 09 de junio del presente año, a las 6:00 horas de la mañana, por cuanto el allanamiento se llevó a cabo sin tomar en consideración lo expresamente exigido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 47.

La apelante, plasmó el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego agregar que en el caso que nos ocupa los testigos del allanamiento expresaron que los funcionarios actuantes habían entregado a la propietaria del inmueble allanado copia de la orden de allanamiento, situación esta a todas luces falsa, se le da a entender a la defensa que efectivamente los funcionarios actuantes tenían conocimiento de que para allanar el hogar doméstico era imprescindible una orden de allanamiento y en el presente caso no reposa en las actas de la causa solicitud de orden de allanamiento, por lo que no hay orden escrita del Juez o Jueza, no consta en actas que los órganos de policía de investigación penal hayan solicitado directamente al Juez o Jueza la respectiva orden, violando los mencionados artículos 210 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Abogada defensora, transcribió extractos de las declaraciones de los testigos del allanamiento, en las cuales los mismos manifiestan que los funcionarios si tenían orden de allanamiento.

Argumentó la profesional del Derecho, que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que pueden perfectamente los funcionarios actuantes en el procedimiento, ampararse en la excepción allí prevista, a los fines de impedir la perpetración del delito o la continuación del mismo, sin embargo, también exige este artículo que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden consten detalladamente en el acta, pero tampoco se cumplió, resaltando la apelante, que del estudio minucioso de las actas procesales, quedó sorprendida cuando observa al folio 332, el acta de investigación penal, la cual está suscrita solamente por un funcionario INSPECTOR J.C.H., adscrito a la Sub-Delegación Mérida, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se cambian totalmente las circunstancias de modo, lugar, hora y extrañamente en el procedimiento de allanamiento, solo consta la firma de un solo funcionario actuante, explana esta acta a todas luces malintencionada, entre otras cosas que “…fuimos atendidos por la ciudadana G.S.M. Isolina…quien manifiesta que su hijo se encuentra en su residencia quedando el mismo identificado como GUILLEN SOTO A.J.…a quien se indico (sic) que acompañara a la comisión a fin de realizar las indagaciones…y quienes figuran como testigos en el allanamiento que se realiza los ciudadanos PARRA PAREDES M.D.J. Y A.J.O., según lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción…”, sorprendentemente este funcionario levanta esta acta olvidando el detalle que los testigos presenciales del allanamiento firmaron otras actas donde dejan expresa constancia que a la propietaria del inmueble se le entregó orden de allanamiento, este funcionario cambió la hora del presunto allanamiento, establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción, lo cambió para las doce del mediodía, cambió el lugar y la hora de la búsqueda en las áreas de la vivienda.

Manifestó la defensa, que en la audiencia de presentación solicitó, la nulidad del allanamiento, apegada a lo expresamente establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente invoca mediante el presente recurso de apelación, el artículo 191 ejusdem, en relación al procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quienes entraron y revisaron la vivienda donde reside su representado, sin tener ninguna autorización por parte del Juez de Control o la correspondiente orden de allanamiento, y estos funcionarios sin lugar a dudas realizaron en la habitación de su defendido una revisión del hogar doméstico.

De conformidad con lo expuesto, solicitó la apelante, la nulidad absoluta del procedimiento realizado, en fecha 09/06/12, ya que los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento violentaros el debido proceso y el derecho a la inviolabilidad del hogar, produciéndose así la privación ilegítima de libertad de su representado, ciudadano A.J.G.S..

En el aparte denominado “DEL PETITUM”, la representante del imputado, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada y fundamentada por auto de fecha 11 de junio de 2011, y se decrete la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento practicado sin orden judicial, por violación al domicilio, realizado en fecha 09 de junio de 2012, por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano A.J.G.S., de la manera siguiente:

En primer lugar, el Ministerio Público realizó un resumen de los hechos objeto de la presente causa, luego plasma en el capítulo denominado “DEL DERECHO”, el contenido del escrito recursivo, para luego esgrimir en el capítulo denominado “DE LA OPINIÓN FISCAL”, que ciertamente la Fiscalía inició la investigación N° 14-DDC-F03-0453-2012, en fecha 25 de mayo de 2012, y en consecuencia se ordenó practicar diligencias urgentes y necesarias, que condujeron a la Vindicta Pública a solicitar ante el Tribunal Quinto de Control, que se encontraba de guardia, la medida de privación judicial preventiva de libertad, del ciudadano A.J.G.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, parágrafo último del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual condujo a realizar la correspondiente audiencia por ante el referido Tribunal.

Señaló la Fiscalía en su escrito de contestación, que se circunscribe el alegato de la defensa en una presunta violación del debido proceso, al argumentar que el allanamiento no se realizó conforme a derecho, desconociendo de esta manera las previsiones que para casos excepcionales, previó el legislador patrio, a los fines de resguardar y recabar los elementos necesarios utilizados en la comisión de un delito, tal como en el presente caso, donde hubo la imperiosa necesidad de hacer uso de tan sabia excepción realizada con la anuencia de la progenitora del imputado de autos, quien permitió al organismo policial actuante, el acceso a la vivienda, igualmente la misma presenció cada una de las actuaciones del organismo actuante, quien a su vez en cumplimiento de las formalidades de ley, tal como consta en el acta levantada para tales efectos se hizo acompañar por dos testigos, procediendo en consecuencia a la revisión legal del inmueble, el cual por demás fue fijado fotográficamente, siendo entonces contestes estos testigos en declarar sobre lo encontrado en el sitio, tal como son los vehículos (motos) y las armas de fuego, todo lo cual al ser cotejados con los elementos activos que ya reposaban en la investigación, resultaron ser los utilizados en la comisión de tan cruento hecho, pues este allanamiento, conllevó nada más y nada menos a obtener y en consecuencia a colectar el arma incriminada y por si fuera poco el vehículo en el cual se desplazaba el asesino y su cómplice, por tanto, no puede la defensa desconocer que una de esas arman incautadas al ser objeto de comparación balística, resultó ser el arma utilizada por el autor material de la muerte de la víctima de autos, y quien trasladó en la motocicleta incautada, al autor material del hecho, destacando que las características de dicha motocicleta se conocían claramente a través del despliegue de investigación, y por tanto señaladas éstas durante la imputación formal de los hechos en la audiencia, conllevando esta circunstancia a solicitar por parte del Ministerio Público la orden de aprehensión contra el autor material y en consecuencia a su decreto por el Tribunal de Control N° 5.

En el capítulo denominado “SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE”, los Representantes de la Vindicta Pública, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se mantenga la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO R.J.M.Y.

El Abogado en ejercicio SEGUNDO EGISTO O.D., en su carácter de defensor del ciudadano R.J.M.Y., interpuso escrito recursivo en base a las siguientes consideraciones:

Expuso el profesional del Derecho, como primer punto, que con ocasión del hecho ocurrido, a eso de las 4:30 de la tarde, el día 24 de mayo de 2012, en el sector El Estanquillo Medio, calle principal de la población de San J.d.L., Municipio Sucre del estado Mérida, en la que resultó herida la ciudadana ROXANE P.M.A., luego de haber salido de su lugar de trabajo, en el Internado Judicial de San J.d.L. (CEPRA), quien lamentablemente falleció al día siguiente en el HULA, los organismos de seguridad del estado iniciaron las investigaciones correspondientes, las cuales constan en las diferentes actas que conforman este expediente, cabe destacar, que del análisis que hace el ciudadano Juez de Control para fundar la decisión de la privativa de libertad del investigado R.J.M.Y., cuya medida había solicitado a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, lo hace basándose en la enumeración de 70 elementos de convicción que presuntamente, a criterio del Ministerio Público, dice que demuestran la participación de su defendido en el hecho investigado por la muerte de la mencionada ciudadana.

Estimó importante señalar, el recurrente, que dos de esos elementos, y por cierto los más importantes, son los que reseña el Ministerio Público, con los números 67 y 69, los cuales son: Una entrevista presuntamente efectuada por el detective A.M. a su defendido, el día 09 de junio de 2012, en cuya acta el funcionario dice que R.J.M., comparece previo traslado de la comisión, y en el acta que se levantó se asientan unos dichos que su representado no dijo, solo firmó, al igual que el acta que le hacen llenar que le respetaron sus derechos, porque con anterioridad, es decir, desde el viernes 08 (sic), a eso de las dos y media de la tarde, fue detenido en la Avenida Centenario de Ejido, junto a la bomba de gasolina de la salida de Ejido, por tres funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a bordo de una camioneta HAILUX, quienes lo detuvieron sin orden alguna de ningún Juez, a lo cual se negó diciendo que él andaba en taxi y que no podía dejarlo solo porque se lo desvalibajan a lo cual accedieron dichos funcionarios, pero uno de ellos tomó el volante y los demás lo custodiaron luego de esposarlo, tomaron rumbo a la vía de la Urbanización Campo Claro y allí fue trasladado a otro vehículo marca Corolla, de color marrón, y luego lo llevaron a una casa de campo, y allí llegaron otros 10 funcionarios, algunos de ellos de acento caraqueño, y comenzaron a torturarlo a golpearlo por su cuerpo para que dijera que él había matado a la ciudadana ROXANE P.M.A., que lo iban a matar si no decía eso, él lo negaba, sin embargo, le asestaban innumerables golpes y quemaduras en sus partes íntimas, luego de allí fue trasladado en horas de la noche de ese día viernes y fue colocado dentro de ese vehículo que estacionaron en la parte trasera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde está un estacionamiento, hasta en la mañana del día sábado 9 de junio que lo sacaron y lo trasladaron a las oficinas y le dijeron que firmara lo que decía el acta para que se salvara, y la firmó sin leerla por la presión que era objeto.

Manifestó el Abogado defensor, que esta declaración que aparece en dicha acta, fue obtenida de manera ilegal, por cuanto la misma la firmó su representado sin leerla, producto de la tortura y amenaza que era objeto, por lo que de acuerdo a lo expuesto por su defendido en la pregunta cuarta y quinta de la mencionada acta, los funcionarios lo obligaron a que se declarara culpable de la comisión de un presunto delito, que además no cometió, situación que está prohibida por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Planteó el apelante, que dicha acta de entrevista, que suscribió el funcionario A.M., en fecha 09 de junio de 2012, con la cual se pretende hacer ver como culpable a su defendido R.J.M.Y., es absolutamente nula, puesto que, ni siquiera fue asistido por un Abogado al momento de estar declarando como imputado, confesando un presunto acto delictivo.

Alegó el representante del imputado, que igualmente resulta nula, el acta de investigación policial, de fecha 09 de junio de 2012, suscrita por el Sub-Inspector M.J., en razón de la falsedad de la misma, por cuanto dicho funcionario revela que la información que recibió de una llamada telefónica, el ciudadano informante dice que se encontraba en la Plaza J.B.d.E., y logró escuchar a R.M., cuando conversaba con unos amigos y decía que él sabía quienes habían sido los autores del hecho que se averigua, pero eso fue el día 07/05/12, siendo las 2:00 horas de la tarde, cuando resulta que el hecho ocurrió el día 24/05/12, con lo cual se evidencia, que tales falsedades es producto de ese montaje que hicieron los funcionarios investigadores para inculpar a un simple taxista que solo hacía carreras a quienes le solicitan sus servicios.

Expresó el recurrente, que ese cúmulo de falsedades se extiende a la visita que dicen los funcionarios que hicieron a la vivienda del investigado R.J.M., en su casa N° 77 de la Avenida B.d.E., en la que se identificaron como funcionarios ante la progenitora del imputado, pero resulta ser que dicha señora afirma que jamás su casa fue visitada por ningún funcionario, por el contario, en esa casa había preocupación por la desaparición desde el día viernes 8 de junio de 2012, de R.J.M., quien no durmió en su casa, razón por la cual su progenitor J.R.M., acudió al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a formular (sic) su desaparición o saber si estaba preso, y allí lo negaron, y resulta que el mencionado ciudadano estaba en la parte trasera del organismo esposado dentro del Toyota para luego el día siguiente hacerlo firma lo que aparecer en las actas impugnadas.

Como segundo punto, indicó el defensor del ciudadano R.J.M., que la decisión recurrida se fundó en unas pruebas o elementos de convicción traídos a la causa de manera ilegal, para procurar la aprehensión injusta de su defendido, violándose así el derecho de su libertad y exponerlo al escarnio público, como un criminal cuando el mismo solo realizaba trabajos normales de taxista, además de haber sido torturado con fines de involucrarlo directamente en el hecho, con actas de investigación viciadas de nulidad absoluta.

Afirmó el Abogado defensor, que las omisiones referidas en las que incurrieron tanto el órgano investigador, el Ministerio Público, y el Tribunal de Control, constituyen violación del derecho a la defensa, y al debido proceso, consagrados en el Texto Constitucional, en su artículo 49, como en los artículos 1, 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto las pre anotadas actuaciones de dichos funcionarios adolecen de nulidad absoluta, ya que su representado fue privado injusta e ilegalmente, razón por la cual tanto la privativa de libertad, como la calificación jurídica provisional de Sicariato y Asociación para Delinquir contra su defendido no es procedente, por los motivos explicados.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita el profesional del Derecho, sea declarado con lugar el recurso interpuesto, y en tal sentido sea revocada la decisión impugnada, tomada por el Tribunal de Control, de privar de su libertad a su defendido R.J.M. y en consecuencia se ordené su libertad, y se acuerde lo conducente para que el mismo haga uso efectivo de su derecho a la defensa y al debido proceso desde el inicio de la investigación.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a dar contestación al recurso interpuesto por la defensa del ciudadano R.J.M.Y., en los siguientes términos:

Señaló el Ministerio Público, con respecto al primer motivo del escrito recursivo, que el recurrente en sus argumentos indicó que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado y advierte que la entrevista rendida por el imputado en calidad de testigo, y cuyos datos le fueron preservados son los únicos elementos que le vinculan, cuando ello no es cierto, olvidó la defensa que entre los elementos más importantes que le vincular a los hechos, se encuentra la telefonía, no puede obviar la defensa que el teléfono de su patrocinado se encuentra contaminado con teléfonos que se movilizan dentro del Centro Penitenciario de la Región Andina (CEPRA), y los cuales se encuentran en posesión del Pran E.Z. y del ciudadano G.A.R.C., apodado El Tripa, quien es hermano del ciudadano R.G.R.C., alias nene, a quien le fue decretada orden de aprehensión por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esa relación de llamadas se produce justamente un día antes de los hechos, a tal extremo que el día en que finalmente se suscitan los hechos, también se evidencia relación de llamadas entre estos números de teléfonos, situación esta que no se detuvo la defensa a analizar, que el teléfono de su patrocinado abre en Ejido, una hora antes del hecho, y luego abre en San J.d.L., específicamente en el lugar donde dan muerte a la ciudadana Roxane P.M.Á., por tanto, no puede el recurrente pretender variar la argumentación del primer defensor, y lo cual fue plasmado en actas, quien palabras más, palabras menos, señaló que su patrocinado, le hacía carreras a la mamá del apodado El Tripa, trasladándose al CEPRA y lo llamaba cuando no tenía nada que comer, para que le dijera a su mamá que le llevara alimentos.

Plantearon los Representantes de la Vindicta Pública, que no puede pretender la defensa argumentar que la entrevista rendida por el imputado, fue obtenida mediante la fuerza, maltrato, entre otras situaciones ilegales, y que todo lo allí señalado fue plasmado e inventado por funcionarios con acento caraqueño, que le obligaron a firmar algo que su representado no conocía, pues cuando le fue tomada la entrevista fue en calidad de testigo, que adminiculada a la telefonía y de los demás elementos de convicción que le comprometen con los hechos, conlleva a inferir que quien fungía como testigo realmente no lo es, conduciendo esta situación a los investigadores a comunicarse con el Ministerio Público y solicitar por vía de excepción la aprehensión de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que son tantos los elementos de convicción que lo vinculan que el Juzgador aún en el uso del control judicial no tuvo otra alternativa que ratificar lo ya acordado, ante la magnitud de los hechos y las circunstancias que lo rodean y que sin duda alguna le fueron presentadas al Juez por la Representación Fiscal.

Acotan los Representantes del Ministerio Público, que la referida entrevista, no le fue tomada como imputado, si no como testigo, pues durante la investigación se contaba con ciertos elementos entre ellos la telefonía, pero ciertamente las líneas telefónicas de personas pertenecientes a grupos delictivos, jamás se encuentran a su nombre, por lo que en el presente caso, cuando los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, conversan con el ciudadano R.J.M.Y., lo hacen en calidad de testigo, siendo que estos funcionarios se encontraban en plena investigación, lo cual los conlleva a verificar que ciertamente el mencionado ciudadano conoce de los hechos, es allí cuando nacen elementos concretos y contundentes que le comprometen, por lo que los funcionarios se ven en la imperiosa necesidad de recabar el teléfono celular del supra mencionado ciudadano verificando que ciertamente su línea o de la línea que carga para el momento, lo comprometen un día antes y un día después con los hechos.

Esgrimió la Fiscalía, en cuanto a que el patrocinado del recurrente, fue maltratado, que le fueron quemadas sus partes intimas, que corre inserto en el legajo de actuaciones el reconocimiento médico forense, el cual fue ordenado oportunamente y practicado, aunado al hecho cierto en la audiencia celebrada se encontraba en buenas condiciones físicas, sin que se evidenciara maltrato alguno ni menos aún el ciudadano presentó o expresó quejas que demostrara dolencia alguna.

Con respecto al segundo punto, aclaran los Representantes de la Vindicta Pública, que no reposa ninguna prueba que soporte que el imputado de autos, sufriera algún tipo de torturas, ni ningún tipo de maltrato, además es requisito primordial que cuando una persona se encuentra privada de libertad, y antes de ser recibida en el retén policial, debe ser examinada por el Médico Forense, a los fines de constatar su estado de salud físico. Por otro lado, fue exactamente su trabajo de taxista el que lo involucra o vincula con los hechos objeto de este asunto, pues presuntamente, el imputado de autos, traslada al autor material, hasta el lugar de los hechos y posteriormente a ello, lo saca de dicho lugar poniéndolo a salvo y lejos de la justicia.

Plantearon los Fiscales del Ministerio Público, que cuando el Juez priva de libertad al ciudadano R.J.M., lo hace tomando en consideración que el ejercicio del poder represivo por parte del Estado, del proceso penal, tiene como objetivo la realización del derecho material, esto es la obtención de la justicia, tal como expresamente se contempla en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, y que el objetivo de la justicia, como fin último del proceso significa de manera necesaria la búsqueda de la verdad histórica de los hechos que son objeto de investigación y con ello la correspondiente decisión de absolución o de condena.

Sostuvieron los Representantes de la Vindicta Pública, que la defensa solo argumenta, pues en nada fundamenta con pruebas que le soporten lo denunciado, olvidando que nos encontramos en la etapa preparatoria de la investigación y que en todo hecho punible se hace necesaria la práctica de diligencias requeridas por el Ministerio Público, así como las requeridas por la defensa, todo en aras del esclarecimiento de los hechos y que del resultado de las mismas, se emite un acto conclusivo, llámese acusación, sobreseimiento o archivo.

En cuanto a la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos, argumentaron quienes contestaron el recurso interpuesto, que tal medida es provisional, temporal y regla reubus sic stantibus, lo que significa que las medidas de coerción personal están orientadas o preordenadas a la existencia y realización de un proceso y a garantizar que no sean frustrados sus resultados, no pudiendo considerarse definitivas sino provisionales y de imposible subsistencia, extinguido de alguna manera el proceso que la sustente.

En el aparte denominado “SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE”, solicita el Ministerio Público, que el recurso de apelación sea declarado sin lugar, y en consecuencia se mantenga en su totalidad el auto impugnado, así como la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, por encontrase la misma ajustada a derecho.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

A los efectos de la mejor compresión de la presente decisión, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar, proceden a resolver el recurso interpuesto por la profesional del Derecho J.A.D.G., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.S..

Una vez analizado el recurso de apelación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el mismo contiene una única denuncia, la cual versa sobre la nulidad del procedimiento de allanamiento llevado a cabo en la Calle El Ceibal, casa N° 11 de Ejido, municipio Campo Elías, estado Mérida, el día sábado 09 de junio de 2012, por cuanto en el mismo no se tomó en consideración el contenido del artículo 47 de la Carta Magna, situación que acarrea tanto la nulidad del procedimiento como de la aprehensión del ciudadano A.J.G.S..

En aras de resolver tal planteamiento, quienes aquí deciden, traen a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 09 de junio de 2012, información que fue extraída del escrito de contestación presentado por el Ministerio Público, y en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, nueves (sic) días del mes de junio del año dos mil doce, suscrita por el inspector J.C.H., adscrito a esta Sub- Delegación, quien actuando según lo establecido en los artículos 110, 111, 112, 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 10,11 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y CRIMINALÍSTICAS (sic), deja constancia de la siguiente diligencia de investigación realizada en la presente causa penal I-966.421, la cual se instruye por unos delitos Contra las Personas, donde se (sic) constancia de la siguiente diligencia: “Vista y leída la entrevista del ciudadano Rafael, a quien se le omite su identificación según lo establecido en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, indicando que el ciudadano de nombre Ali apodado LA RANA, fue una de las personas que participó en la muerte de la ciudadana R.P.M.Á., el día 24-05-2012 en el Sector San J.d.L. del municipio Sucre del estado Mérida y quien reside en la calle El Ceibal, casa número 11, Ejido municipio Campo E.d.E. (sic) Mérida, se procedió a trasladar una comisión conformada por los funcionarios Inspector Jefe L.N., Sub Inspector J.M., Agentes Jhonangel Sánchez, C.M. y el sucrito, a bordo de la unidad P- 965, hacia la siguiente dirección: CALLE EL CEIBAL, VIVIENDA SIGNADA CON EL NÚMERO 11, PARTE MEDIA EJIDO MUNICIPIO CAMPO E.D.E.M., con la finalidad de ubicar al ciudadano apodado La Rana, donde una vez en la referida dirección y luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial fuimos atendidos por la ciudadana G.S.M. ISOLINA…quien manifiesta que efectivamente el ciudadano Ali, apodado LA RANA, es su hijo y que se encuentra en su residencia que dando (sic) el mismo identificado como: GUILLEN SOTO ALI JOSÉ… a quien se indicó que acompañara a la comisión a fin de realizar las indagaciones con respecto a la presente causa, manifestando no tener inconveniente alguno en acompañar a la comisión haciéndolo conjuntamente con su progenitora G.S.M.I., acto seguido y una vez estando en la (sic) instalaciones de este Despacho el ciudadano GUILLÉN SOTO ALI JOSÉ… y quien de manera espontánea y sin coacción alguna y según lo establecido en los artículos 46 y 49 de nuestra carta magna (sic), dejando constancia haberle leídos (sic) referidos (sic) artículos al ciudadano antes mencionado, manifestando el ut supra ciudadano que su persona tiene guardado en su residencia cuatro armas de fuego, tres revólveres, calibre 38 y una pistola, calibre 9 milímetros, específicamente en el área del patio posterior en un espacio destinado para guardar objetos, denominado por el ciudadano “RANCHO”; una vez conocida dicha información, se procedió a trasladar una comisión conformada por los funcionarios Inspector Jefe L.N., Sub Inspector J.M., Agentes Jhonangel Sánchez, C.M. y el suscrito a bordo de la unidad P- 965 hacía la siguiente dirección…en compañía de la ciudadana G.S.M. ISOLINA…quien es la progenitora del ciudadano G.S.A.J., conjuntamente en compañía de los ciudadanos PARRA PAREDES M.D.J. y A.A.J.O., quienes fungirán como testigos en el allanamiento que se realizara en dicha dirección, según lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción, con la finalidad de asegurar los elementos activos o pasivos, que de una u otra manera conlleven a (sic) resolución de la presente causa; por lo que una vez en referida (sic) dirección, se procedió a ingresar y previo consentimiento de la ciudadana G.S.M.I., a dicha vivienda donde se abordó primeramente en patio posterior, donde se procedió a realizar una minuciosa búsqueda en dicha área, donde se localizó dentro de una caja, un (01) receptáculo elaborado de material sintético de color negro, denominado “BOLSA” tres armas de fuego con las siguientes características…de igual manera se logró localizar debajo de la caja en mención un (01) arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 milímetros…las cuales fueron fijadas fotográficamente, colectadas, embaladas y etiquetadas como evidencias de nuestro interés a fin de ser sometidas a las experticias de rigor correspondientes, posteriormente procedimos a trasladarnos hacía la habitación del ciudadano G.S.A.J., la cual queda en el segundo piso del referido inmueble, donde luego de realizar una minuciosa y exhaustiva revisión, se localizó un (01) casco de seguridad para motorizado, tipo integral, color negro donde se lee en su parte posterior SPD, un (01) par de lentes marca OAKLEY, color marrón, un (01) suéter color negro y gris, marca Quick Silver, talla XL y un (01) teléfono marca ZTE, modelo ZTE GR235, serial número…con su respectiva batería los cuales fueron colectado (sic), embalado y rotulados como evidencia de interés criminalística; así mismo en la sala de recibo del primer nivel se localizaron dos vehículos automotores tipo motocicleta con la (sic) siguientes características…las cuales fueron incautadas en relación a los hechos que se investigan, dejando constancia de haber practicado la respectiva inspección técnica. Se deja constancia de haber trasladado a los ciudadanos G.S.M.I., PARRA PAREDES M.D.J. y A.J.O., a fin de ser entrevistados…”.

Examinado el contenido del acta de investigación penal, en concordancia con lo expuesto por la recurrente en su denuncia, las integrantes de este Órgano Colegiado, al constatar que se encuentra cuestionado el procedimiento, practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida; estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Si bien el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 210.

Así se tiene que el mencionado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración de un delito y 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalando además dicho disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

Cabe resalta que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, se constata que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, se encontraban realizando actuaciones urgentes y necesarias dirigidas a la investigación de los hecho objeto de la presente causa, y es por ello, que se hicieron acompañar del ciudadano A.J.G.S. y de su progenitora M.I.G.S., a la sede de dicho organismo, quienes fueron trasladados sin la presencia de un defensor, por cuanto para el momento ninguno de ellos tenían la cualidad de imputados, y luego de la entrevista o de declaración extrajudicial allí rendida, y en virtud de lo expuesto por el ciudadano A.J.G.S., los funcionarios se trasladaron nuevamente con la ciudadana M.I.G.S. y con dos testigos, a su residencia, y ella libre de coacción, y de manera voluntaria accedió a abrirles la puerta y a que se hiciera el registro de la misma, por tanto, no se trataba de un allanamiento sticto sensu, razón por la cual tal procedimiento no estaba sujeto a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal, y es por tales razones que esta Sala estima que la actuación policial fue efectuada conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente, traer a colación la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2009, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…En tal sentido, considera este Tribunal de alzada que si bien es cierto, la regla general, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, es que se requiera la orden judicial escrita por un Juez de Control, no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia, entre otras cosas, que los funcionarios actuantes fueron recibidos en la finca o hacienda ‘La Coromoto’, lugar donde se encuentra la pista de aterrizaje, presuntamente ilegal o clandestina, por la cual se inició este procedimiento, por el ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.P., quien fue impuesto del motivo de la presencia policial, y manifestó a los funcionarios policiales que él no era el propietario de la Finca, pero que tenía alquilada la pista de uso aeronáutico donde funciona un Centro de fumigación de plátanos, denominado ‘APLICACIONES AEREAS MANUEL LARA’, por lo cual los (sic) policiales le solicitaron el acceso a la misma y éste se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicha finca, trasladándose en inicio hacia la pista de uso aeronáutico.

Tal afirmación se ve reforzada con las actas de entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos A.L.C.R., E.S.V.A., J.R.P.L., L.A.M. y Y.A.B.C., identificados en el acta policial, quienes ingresaron a la antes mencionada finca para presenciar dicho procedimiento, por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecidos en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo alega la defensa en su primera denuncia….

Para concluir la primera denuncia invocada por la defensa, es preciso indicar que este Tribunal Superior, observa que el acta policial ya referida, es específica al señalar que cada acceso que los funcionarios actuantes tuvieron dentro de la finca ‘La Coromoto’, fue permitido por el ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.L., lo cual es avalado por los testigos instrumentales del contenido de las actas de entrevistas por cada uno de los suscritos, por lo que en definitiva, al entrar a analizar la decisión recurrida, observa esta Alzada que el Juez a quo estableció los fundamentos de su decisión denegado violación alguna del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual comparte este Tribunal Superior, por lo que no se evidencia inobservancia que afecte de nulidad el procedimiento policial, así como las actas procesales de investigación, en lo que refiere a la revisión de la morada, y en consecuencia, del acto de allanamiento, pues no se produjo con ello violación del hogar, a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que procede en derecho declarar Sin Lugar la Nulidad del acto de revisión de la morada; y en consecuencia del acto de allanamiento, en los términos solicitados por la defensa en su primera denuncia. Y así se decide…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial, al caso analizado, quienes aquí deciden, concluyen que permitida la entrada a los funcionarios policiales a la vivienda de los ciudadanos M.I.G.S. y A.J.G.S. y hacer efectivo el hallazgo de objetos que presuntamente se encuentran vinculados con los hechos que se investigan en la presente causa, los cuales fueron colectados, actuación que se realizó prescindiendo de la orden de allanamiento, tal visita domiciliaria no acarreó transgresiones de rango constitucional, específicamente del debido proceso y la inviolabilidad del hogar doméstico, por tanto, no comparten las integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones de la defensa, respecto a la nulidad solicitada, lo cual acarreaba en consecuencia la libertad de su representado.

Cabe resalta, a los efectos de la investigación, que los hechos asentados en el acta policial, y los cuales alega la recurrente, que son inconsistentes, por cuanto el funcionario que suscribió el acta, cambió, entre otras cosas, la hora del procedimiento y la forma como sucedieron los acontecimientos, que tales hechos pueden ser desvirtuados, durante la investigación o en la fase de juicio oral público, para el caso que el Ministerio Público decida instaurar una acusación.

Por lo tanto, visto que en el presente caso, no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud que los funcionarios actuantes podían prescindir de la orden de allanamiento, ya que se trató de una visita domiciliaria que contó con la anuencia de la persona que residía en la vivienda registrada, por lo que esta Alzada estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por la profesional del Derecho J.A.D.G., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.S., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la libertad sin restricciones peticionada por la defensa a favor de su representado. Y ASÍ SE DECIDE.

Este Cuerpo Colegiado, procede a continuación a resolver el segundo escrito recursivo, el cual fue interpuesto por el Abogado en ejercicio SEGUNDO EGISTO O.D., en su carácter de defensor del ciudadano R.J.M.Y.:

Con respecto al primer punto del recurso de apelación el cual cuestiona la entrevista rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, por el ciudadano R.J.M.Y., la cual fue obtenida de manera ilegal, por cuanto el mismo no tenía cualidad de imputado, y fue firmada sin su lectura, producto de las amenazas que era objeto.

En este sentido el acta de investigación penal fecha 09-06-2012, inserta a la investigación que lleva el Ministerio Público, y la cual fue plasmada en el escrito de contestación al recurso de apelación, suscrita por el Detective A.M., cuestionada por el recurrente como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

Efectivamente de su lectura se evidencia que el funcionario policial tras recibir información espontánea de una persona sobre quien para ese momento no era considerado imputado que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre la muerte de la ciudadana ROXANE P.M.Á., los cuales fueron verificados por medios policiales lícitos, solicita posteriormente al órgano fiscal las órdenes de aprehensión que resultaron urgentes y necesarias, por lo tanto, si bien es cierto, que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el ciudadano R.J.M.Y., también es cierto que para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado.

Esta Alzada quiere dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

…De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado, J.L.C.G., se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue solo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndose informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…

. (Las negrillas son de la Sala).

En virtud de lo anteriormente explicado, mal puede pretende el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen, con lo que sería una entrevista o declaración de imputado, ya que el contenido del acta de investigación, debe ser verificado por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir el acta en la que se plasma tal exposición.

Pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera aporte datos que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.

De todas las consideraciones explanadas concluye esta Sala que en el caso bajo estudio, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y podrá ser usada como referencia en el caso de un eventual juicio oral y publico, para ser puesta de manifiesto al funcionario que la haya suscrito como diligencia de investigación, que en todo caso deberá ser ratificada y soportada por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados, por tanto, este particular que integra el primer punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al alegato expuesto por el representante del imputado, relativo a que el ciudadano R.J.M.Y., fue torturado y obligado a firmar el acta de investigación penal de fecha 09 de junio de 2009, este Cuerpo Colegiado, luego de la revisión exhaustiva a las actas que integran el presente asunto, no evidenciaron prueba alguna que avale tal denuncia, adicionalmente, el Juez de Control no dejó asentado al momento de celebrar el acto de presentación de imputados, que el mismo presentara algún signo de tortura o maltrato, en tal sentido, se declara SIN LUGAR, este segundo particular que integran el primer punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, estiman las integrantes de esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo punto plasmado en el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano R.J.M.Y., relativo a que la decisión recurrida se fundó en unas pruebas o elementos de convicción traídos a la causa de manera ilegal para procurar la aprehensión injusta de su representado, razón por la cual su defendido fue privado injusta e ilegalmente, por tanto la privativa de libertad como la calificación jurídica provisional, no resulta procedente.

Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante aclararle al apelante, que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, por tanto, no puede plantearse que la decisión impugnada se fundó en pruebas obtenidas de manera ilegal y menos aún que la aprehensión fue injusta.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicó lo siguiente:

…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primero en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del ciudadano R.J.M.Y., ya que el mismo fue llevado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde rindió una declaración espontánea, y de allí se extrajeron elementos de convicción, que hicieron viable, la solicitud de orden de aprehensión, acto que sirvió de soporte para llevarlo al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputados, es por lo que consideran quienes aquí deciden, que la detención realizada fue ajustada a derecho. Adicionalmente, el recurrente no especificó cuáles fueron las pruebas o elementos de convicción traídos a la causa de manera ilegal para procurar la aprehensión injusta de su representado.

Con respecto a que no resulta procedente, la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, destacan las integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos, dado su carácter provisional, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos a no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, la cual fue avalada por el Juez de Control, en la audiencia de presentación, ya que el desarrollo de la investigación determinará si los hechos encuadran en los tipos delictivos imputados.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto resulta procedente declarar SIN LUGAR el segundo punto del escrito recursivo, presentado por el representante del ciudadano R.J.M.Y.. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el Juzgador de Instancia, consideró una vez analizadas las actas que integran la causa, que tanto la visita domiciliaria llevada a cabo en la presente causa, como el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurídico, así como también consideró que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido resultaba procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos A.J.G.S. y R.J.M.Y., argumentos que comparten quienes aquí deciden, y que permiten concluir que lo ajustado a derecho, en el caso sometido a estudio, es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos por la profesional del Derecho J.A.D.G., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.S., y por el Abogado en ejercicio SEGUNDO EGISTO O.D., en su carácter de defensor del ciudadano R.J.M.Y., contra la decisión de fecha 11 de junio de 2012, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena planteada por los Abogados defensores J.A.D.G. y SEGUNDO EGISTO O.D., a favor de sus representados. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho J.A.D.G., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.S., contra la decisión de fecha 11 de junio de 2012, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, presentado por el Abogado en ejercicio SEGUNDO EGISTO O.D., en su carácter de defensor del ciudadano R.J.M.Y., contra la decisión de fecha 11 de junio de 2012, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

TERCERO

CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena planteada por los Abogados defensores J.A.D.G. y SEGUNDO EGISTO O.D., a favor de sus representados.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta

S.C.D.P.E.E.O.

Ponente

ABOG. MILAGROS CHIRINOS

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 209-12 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MILAGROS CHIRINOS

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