Decisión nº KE01-X-2014-000038 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Julio de 2014

Fecha de Resolución10 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2014-000038

En fecha 3 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano I.Z.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 168.446, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Y.P.D., titular de la cédula de identidad Nº 5.240.028; contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En fecha 4 de junio de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. El 5 de junio de 2014 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 3 de junio de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que el ciudadano Y.P.D., comenzó a prestar servicio como Bombero adscrito al Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 11 de septiembre de 1978, manteniéndose en forma ininterrumpida con treinta y cinco (35) años de servicio, hasta alcanzar el rango de Comandante General del Cuerpo de Bomberos de la aludida Alcaldía, en fecha 2 de enero de 2013, mediante Resolución Nº 002-13, de esa misma fecha.

Que el 20 de diciembre de 2013, encontrándose de vacaciones, le informan que fue nombrado y juramentado un nuevo Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio iribarren del Estado Lara. Que no se le notificó de su destitución. Que dicha situación de destitución o desmejora esta viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, vicios de errónea notificación y daño moral.

Solicita amparo cautelar con el fin de que se suspenda la Resolución Nº 715-13 de fecha 20 de diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 4223, de la misma fecha, emanada de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara y al efecto alega que la Alcaldía recurrida incurrió en la violación del derecho a la estabilidad laboral e inamovilidad, al orden público.

Igualmente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, sobre el mismo acto administrativo aludido. Argumenta lo referente a la falta de notificación. En cuanto al fumus boni iuris aduce que la actuación de la Administración no está apegada al principio de la legalidad, al derecho a la defensa y al debido proceso.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, en este caso funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 715-13 de fecha 20 de diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 4223, de la misma fecha, emanada de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, y al efecto alega que la Alcaldía recurrida incurrió en la violación del derecho a la estabilidad laboral e inamovilidad, al orden público.

En tal sentido se expresa que en esta oportunidad cautelar no podría referirse a la presunta violación del derecho a estabilidad, por cuanto no ha sido determinado el concurso de los dos requisitos básicos necesarios para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa (artículos 144 al 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, el carácter de funcionario público del accionante y la condición de carrera de este funcionario.

Ahora bien, determinar lo anterior constituye un asunto de fondo, a ser resuelto en el trámite del recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que este Juzgado no puede emitir pronunciamiento alguno sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado con fundamento en la presunta violación del derecho a la estabilidad en materia funcionarial, dado que por vía de amparo no puede pretenderse la calificación de un cargo, lo que se resume en dos requisitos o condiciones para que pueda proceder el mismo, por lo que al no estar presentes de manera plena las indicadas circunstancias se hace imposible conocer si existía o no el deber de la Administración de proceder al egreso en tales circunstancias a la parte actora.

Cabe agregar que en todo caso el derecho de la estabilidad laboral referido a la función pública, no constituye un derecho irrestricto que pueda ser alegado en todo momento y ante cualquier actitud realizada por parte de la Administración Pública, pues existen casos en los que el Legislador habilita a la Administraciones a proceder de esta forma, sin que ello evidencie una violación a este derecho.

En este sentido, el derecho a la estabilidad se manifiesta al momento en que el Legislador limita la posibilidad de que la Administración Pública pueda actuar de manera desmedida en la aplicación de las causales de retiro contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo la misma sufrir una aplicación restrictiva y una configuración exacta en el caso específico al que pretenda aplicarla, de forma que si las circunstancias de hecho contempladas en la norma no están plenamente satisfechas, a la Administración le está vedado proceder con el retiro del funcionario. Además de ello, debe la Administración -en estos casos- seguir de manera estricta el procedimiento legal previsto para ello.

De esta forma, se configura el derecho a la estabilidad en materia funcionarial, al establecer el ordenamiento jurídico causales taxativas de retiro y procedimientos a los cuales debe atender obligatoriamente la Administración Pública como punto previo al acto de retiro, con lo cual se legitima o no la actuación de la Administración seguida en cada caso concreto, siendo que en ausencia de las causales taxativas en referencia y del procedimiento administrativo previo que genere en su aplicación, ocasionan la nulidad de dicho acto.

Siendo así, dicho análisis conlleva a verificar el cumplimiento de normas infraconstitucionales que no pueden ventilarse en el amparo constitucional, por lo que no puede constatarse en esta oportunidad cautelar la violación alegada. Así se decide.

En cuanto a la violación al orden público no señala la parte actora con precisión, y a los efectos del caso en concreto, dicha violación, siendo que su argumentación esta relacionada con el derecho al trabajo y el deber de trabajar, por lo que no se constata en los términos expuestos la violación alegada. Así se decide.

No puede dejar de observarse que la parte actora aduce en su escrito libelar a los treinta y cinco (35) años de servicio y al requerimiento efectuado por la Administración de solicitar su jubilación, no obstante, dicho tiempo de servicio, no puede desprenderse de autos en esta etapa cautelar.

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida. Así se decide.

Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

(Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

Así, cabe observar que con al no detectarse la presunción del fumus boni iuris en el amparo cautelar resulta igualmente aplicable dicho análisis a los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos, más aún cuando alude la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual conllevaría a a.l.n.d. cargo; agregándose en todo caso que en cuanto al periculum in mora, no sólo debe señalarse los daños que presuntamente puedan suscitarse sino que deben haber elementos de convicción suficientes que lo demuestren, es decir, no se demuestra el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por los motivos expuestos, y al no constatarse los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.Z.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Y.P.D., ambos ya identificados; contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.Z.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Y.P.D., ambos ya identificados; contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

L.F.B.

Publicada en su fecha a la 1:00 p.m.

El Secretario Temporal,

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