Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 08

CAUSA N° 5945-14

PONENTE: Abogado J.A.R.

IMPUTADO: YOSSER A.P.G.

RECURRENTES: Abogados M.A. MORILLO CARBALLO Y J.D.G.D..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. N.J.T.R.

DELITO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Guanare.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de enero de 2014, por los abogados, M.A. MORILLO CARBALLO Y J.D.G.D.., en su condición de Defensores del imputado YOSSER A.P.G., en contra de la decisión interlocutoria, dictada en fecha 23 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido por flagrancia, mediante la cual se acordó: 1) Se declara con lugar la situación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano Parra Guedez Yosser. 2) Se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica. 3) Se declara con lugar la imputación formal delictiva en los términos expresados por el Ministerio Público, por la comisión del delito de Distribución Ilícitos (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segunda parte de la Ley Orgánica de Drogas. 4) Se acuerda Medida Privativa de Libertad. 5) Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2014, se admitió el recurso de apelación.

Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir, en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 22 de enero de 2014, el abogado N.J.T.R., en su carácter de Fiscal Principal del Ministerio Público contra las drogas de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Control, con sede en Guanare, mediante el cual puso a disposición del tribunal, al ciudadano YOSSER PARRA GUEDEZ, quien fue aprehendido en flagrancia, por funcionarios policiales adscritos a la Policía Estadal del estado Portuguesa. Igualmente señala que:

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público a los imputados es el siguiente: en fecha 20 de enero del 2014, siendo aproximadamente las 07:25 horas de la noche los Funcionarios OFICIAL JEFE (PEP) S.M. Y OFICIAL JEFE (PEP) BRICEÑO JOSE, adscritos a la Comandancia General de policial (sic) destacado en el centro de coordinación policial numero (sic) 06 Municipio Sucre estado Portuguesa se encontraban realizando patrullaje en las adyacencias de la urbanización s.b. (sic) segunda entrada, avistaron a un ciudadano que se trasladaba a punto pies (sic) y vestía una franela de color blanco y short de color negro con franjas rojas, quien al notar la comisión policial encarta (sic) una actitud sospechosa proceden a darle la voz de alto informándole que mostrara si cargaba algún elemento de interés criminalístico manifestando que no, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizan la revisión corporal de persona encontrándole entres (sic) sus partes íntimas Una bolsa de material sintético transparente contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios de colores negro y transparente contentivo de una sustancia de olor fuerte de presunta droga, quedando identificado el ciudadano como PARRA GUEDEZ JOSER (…)

En fecha 23 de enero de 2014, se realizó la audiencia de presentación, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

En la Ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, en el día de hoy, Veintitrés (23) de Enero de 2014, siendo las 9:00 a.m., luego de un lapso de espera por la integración de las partes, y siendo las 11:00 a.m., se anunció a la Audiencia Oral, a cargo de la Juez de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abg. E.R.H. y la secretaria Abg. M.D.G., en la causa signada con el N° 2C-9138-14, iniciada contra el imputado Parra Guedez Yosser, (…) Verificada la comparecencia de las partes, se procedió a dejar constancia que se encontraban presentes, El Fiscal Primero del Ministerio Público Con Competencia en materia de drogas Abg. N.T., el imputado previo traslado de la Comandancia General de la Policía quien solicito el derecho de palabra quien manifestó solicito a este Tribunal que me designe como mis defensores de confianza a los Abgs. Morillo Carballo M.A. y G.D.J.D.. Es todo. Encontrándose presente el Abg. Morillo Carballo M.A., (…) y el Abg. G.D.J.D. (…) cada uno por separado manifestaron: ", en esta misma sala expuso: "acepto el cargo al cual me ha sido designado y juro cumplir bien y fielmente los deberes inherentes al mismo, es todo" (…) Acto seguido la Juez informo a las partes presente los motivos de la presente audiencia y le concede el derecho de palabra al Fiscal Primero del Ministerio Público Con Competencia en Materia de Drogas Abg. N.T., quien narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan al ciudadano Parra Guedez Yosser, a quien el Ministerio Publico le imputa el delito Distribución Ilícitos Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 en el segundo supuesto de la Ley de Drogas; en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se Imponga al Imputado la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito la destrucción de la sustancia incautada; según el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal., igualmente solicito se me expida copia certificada del acta, así mismo consigno en este acto actuaciones principales. Es todo. A continuación el Juez, impuso al imputado Parra Guedez Yosser, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole si deseaba declarar, manifestando "Si deseo Declarar". Parra Guedez Yosser, titular de la cédula de identidad N° 20.767.362 quien manifestó "yo iba bajando para mi casa ciudadana Juez y estaba los funcionarios y me agarraron un tabaquito de mariguana yo soy consumidor, me empezaron a pedir dinero y como yo no tenia me llevaron hacia el comando y me dijeron que esa bolsa era mía. Es todo. Seguidamente se le indica ala representación fiscal si iba ha realizar pregunta quien manifestó que no. Es todo seguidamente se le indica a la defensa técnica si iba a realizar pregunta quien manifestó que si: Primera Pregunta: ¿Eso fue a que hora Yosser? R/ a las 5 de la tarde Segunda Pregunta: ¿Había otra persona en el Lugar donde lo intercepta la comisión Policial a Usted? R/ No. Tercera Pregunta:¿ el sitio es concurrido por vehículo o por peatones? R/ si. Es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Privada haciendo uso del derecho concedido el Abg. G.D.J.D., quien expuso: "escuchado la declaración por parte de nuestro defendido en razón es una persona que viene consumiendo incluso desde los 18 años, y nos manifestó que solo consume mariguana, que el funcionario aprehensor que consta en el acta y lo manifestado por mi defendido, no encuadra, ya que es un sitio concurrido por persona y la policía no alimento el acta con testigo necesariamente ciudadana Juez tiene y debe en tiempo modo y lugar le consigue a nuestro defendido tanto pesaje, porque si bien es cierto que el legislador en su marque de medida o peso tenia que ser o tener una persona no obstante con que se hizo el procedimiento ya rompiendo la presunción de inocencia. Solicito que sirva desestimar los términos que hizo la representación fiscal en la calificación Jurídica. Así mismo queremos señalar que existe vacío 149 y 153 de la Ley Orgánica de Droga, que el legislador marca un pautas debe ser respectada en cuánto garantizarle un debido proceso se descarta, solicito que haga a mi defendido el macerado de dedo y prueba de Fluido a los fines de verificar y probar lo manifestado por mi defendido en esta sala. Así mismo solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad y consigno constancia de residencia, así mismo solicito copia simple de las actuaciones Es todo". Seguidamente se le sede el derecho de palabra a la Fiscal que Acto seguido este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Función de Control N° 2 en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Se Declara con lugar la situación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano Parra Guedez Yosser por estar llenos los extremos de articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, 2) se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa Técnica en cuanto a la desestimación de la Calificación Jurídica 2) se declara con lugar la imputación formal delictiva en los términos expresado por el Ministerio Publico, por la comisión del delito de Distribución Ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149, segunda parte de la Ley Orgánicas de Drogas; en perjuicio del Estado Venezolano, 3) Se acuerda la medida privativa de Libertad de conformidad con el articulo 235, 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, 4). Se acuerda destrucción de la sustancia incautada previsto y sancionado por el articulo N° 193 de la Ley Orgánica Contra Drogas; 6) Se acuerda las ) (sic) seguidamente se le sede el derecho de palabra al Fiscal en virtud de las Pruebas solicitadas por la defensa en cuanto a las pruebas toxicológica y Fluido quien manifestó: ya las muestras fueron tomada y en cuanto son Pruebas de Certezas no ha sido posible consignarlas en esta acto. 7) copias solicitadas por la defensa Técnica, 7) Se ordena librar la boleta de Encarcelación al imputado fijándole como centro de Reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos…”

II

DEL RECURSO DE APELACION

Los recurrentes, en su escrito de apelación exponen y alegan:

Ante ustedes Honorables Magistrados muy deferentemente ocurrimos por ante la alzada de este d.Ó.C.J. de conformidad con lo establecido en el LIBRO CUARTO, DE LOS RECURSOS, TITULO III, CAPITULO I, ARTÍCULOS 423, 424, 425, y 439,4,5 del código orgánico procesal penal a los fines de interponer formal RECURSO PROCESAL DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO, en contra del AUTO o RESOLUCIÓN JUDICIAL de fecha 23/01/2014, decretado por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA MUNICIPAL Y ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, que por RESOLUCIÓN JUDICIAL, decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDOS, a YOSSER Á.P.G. y en consecuencia haciendo pleno uso de las facultades que nos confiere la ley procedemos a formular et presente RECURSO PROCESAL DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO, cumpliendo con los requisitos previos de ley y lo hacemos en los términos siguientes: POR VIOLACIÓN A LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 183 Y 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: impugnamos en toda forma de derecho la RESOLUCIÓN JUDICIAL contenida en la decisión recurrida decretada en fecha VEINTITRÉS (23) de Enero de 2014, por el TRIBUNAL N° DOS DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. (…) por cuanto es una DECISIÓN, fáctica, contumaz, y dantesca, y hasta caprichosa porque es criterio de la defensa técnica de confianza que no están llenos los extremos de ley para decretar la Privativa de Libertad a nuestro defendido y concretamente la decisión recurrida viola el DEBIDO PROCESO, por que la decisión es fraudulenta apartada del marco de la LEGALIDAD por cuanto se deben de cumplir con todos los TRES (03) REQUISITOS previstos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal decisión dolosa que impugnamos en toda forma de derecho porque no está debidamente FUNDAMENTADA, con argumentos jurídicos auténticos y legales para sustentar una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (…) En consecuencia tal impugnación la fundamentamos en la violación flagrante al DEBIDO PROCESO, porque el tribunal no valoró ni aprecio, la declaración del Ciudadano al declararse Consumidor y no ponderó su declaración al considerar que contra nuestro representado no existían fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y al no estar presentes de manera concurrente los tres cardinales del artículo 236 ejusdem (sic). A tal fin denunciamos que en el caso de autos no se cumple el requisito exigido por la norma adjetiva penal prevista en el artículo 236 cardinal 2 del señalado Código, porque se fundó la decisión únicamente con el solo dicho de las funcionarías actuantes en el procedimiento, sin existir un solo testigo de la aprehensión e incautación de la sustancia. Con base en lo antes establecido, alegamos, que el Ministerio Público precalificó el hecho punible como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Trafico, a pesar de que la cantidad presuntamente incautada a nuestro defendido YOSSER Á.P.G., no se corresponde con las instrucciones fijadas en fecha 13/01/2012, por el Tribunal Supremo de Justicia la cual permitió ia liberación de numerosas personas privadas de libertad en los recintos penitenciarios. Cuestionamos la aludida calificación jurídica dada a los hechos, por cuanto el significado de la palabra "Trafico" consiste en "Comercio o negocio, en especial el que se hace con mercancías ilegales", sin embargo, en el presente caso no determinó el Tribunal de qué manera nuestro defendido le proporcionó a alguna persona Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ah y tampoco se realizó la presunta revisión corporal contando con una persona imparcial! o testigo distinto a los funcionar los que hicieron e! procedimiento a pesar que ese estaba en un espacio abierto y de fuerte circulación peatonal, que de manera objeta verificaran que nuestro defendido, YOSSER Á.P.G., le incautaron alguna Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a que la ley actual le ha dado un margen de discrecionalidad al Juez para que, utilizando sus máximas de experiencias, pueda determinar si la persona es consumidora, traficante o incurre en algún otro de los supuestos de la Norma; por lo que los artículos 141 y 147 de la Ley Orgánica de Drogas determina el procedimiento por consumo. Aunado que nuestro defendido YOSSER Á.P.G.. Expresó, a viva voz que era consumidor, si bien es cierto que el Ministerio Público, dijo que se le había hecho el examen toxicológico, el Tribunal debió dar la medida solicitada por las defensa máxime cuando no se había observado con el procedimiento previsto en dichas normas legales; asimismo insistimos que la medida de coerción personal fue decretada sin tomar en consideración que sólo existe el dicho de unas funcionarios Policiales, sin tomar en cuenta el principio de presunción de inocencia, así como el estado de libertad que impera e (sic) el ordenamiento jurídico venezolano, por lo cual consideramos que se le debió decretar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, lo que incide incrementando el hacinamiento en los centros de reclusión del Estado, pudiendo optarse por desintoxicar a YOSSER Á.P.G., para lograr reinsertarlo a la sociedad. Por otra parte, enfatizamos en cuanto al segundo requisito exigido en el artículo 236 del mencionado texto penal adjetivo, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben existir en contra del imputado fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y esto es únicamente a elemento que arrojen responsabilidad en su contra, siendo que en el presente caso sólo acompaña el Ministerio Público una acta policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar por personas como testigos. Solicitamos, con base en doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se deje sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada contra de nuestro defendido por no encontrarse presentes los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este hecho hace presumir que el PELIGRO DE FUGA DESAPARECE aunado a ello es VENEZOLANO por NACIMIENTO. Nacido en Biscucuy, Capital del Municipio Sucre, toda vez que no REGISTRA ANTECEDENTES PENALES, de esa manera estamos conscientes que corresponde al JUEZ DE CONTROL velar por el CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD tal como lo establece el ARTÍCULO 19 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE SEÑALA: Corresponde a los JUECES velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere (sic) con ella, tos tribunales deberán atenerse a la n.C. en concordancia con lo establecido en el ARTICULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE SEÑALA: A los JUECES de esta FASE le corresponde CONTROLAR el cumplimiento de tos principios y garantías establecidos en este código, en la CONSTITUCIÓN de la República, tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones y peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En armonía con lo establecido en el ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA QUE SEÑALA. El debido proceso se aplicara todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: ORDINAL PRIMERO ULTIMO APARTE: Serán NULAS las PRUEBAS obtenidas mediante violación al DEBIDO PROCESO, en concordancia con lo establecido en el ARTÍCULO 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE SEÑALA. Juicio previo y DEBIDO PROCESO. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal IMPARCIAL, conforme a las disposiciones de este código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del DEBIDO PROCESO, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, conventos y acuerdos internacionales suscritos por la República, en tal sentido solicitamos la impugnación de esta decisión LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SEÑALA: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la INTEGRIDAD de esta CONSTITUCIÓN, QUE SEÑALA: El JUEZ de CONTROL, durante las FASES PREPARATORIA e intermedia, hará respetar las garantías procesales. En consecuencia es criterio de esta defensa técnica que la practica abusiva de tal situación conlleva a un ambiente de inseguridad, por propagación de un PROCEDIMIENTO VICIADO, que terminaría con la credibilidad del ciudadano en los organismos de seguridad, porque de ser así se convalida los ACTOS ÍRRITOS a que se refiere el ARTICULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA QUE SEÑALA: Todo ACTO dictado en ejercicio del PODER PUBLICO que VIOLE o menoscabe los DERECHOS garantizados por esta CONSTITUCIÓN y la Ley es NULO, y los funcionarios público y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en RESPONSABILIDAD PENAL, CIVIL y ADMINISTRATIVA, según el caso, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. Por todos los hechos narrados es por lo que solicitamos de conformidad con lo establecido en el ARTICULO 174 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (PRINCIPIOS) QUE SEÑALA: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los ACTOS cumplidos en contravención o con inobservancia de las NORMAS y condiciones previstas en este CÓDIGO, la CONSTITUCIÓN de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. ARTICULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (NULIDADES ABSOLUTAS) QUE SEÑALA: Serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o VIOLACIÓN DE DERECHOS y GARANTÍAS FUNDAMENTALES previstos en este CÓDIGO, la CONSTITUCIÓN de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república. En consecuencia en el presenta caso cuestionado están seriamente afectados cercenados y vulnerados los derechos CONSTITUCIONALES y PROCESALES del IMPUTADO de autos que afecta sin lugar a dudas sus derechos fundamentales. ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (EFECTOS) SEGUNDO APARTE QUE SEÑALA: Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la NULIDAD se funde en la negativa de una GARANTÍA establecida en su favor. En atención a ello y con fundamento en los argumentos expuestos es que solicitamos se sirva Honorables Magistrados anular la decisión del por el TRIBUNAL N° DOS DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA (…)”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A.c.u.d.l. actas del cuaderno de apelación y del expediente original, esta Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

En primer lugar, se deja constancia que, los recurrentes impugnan las decisiones que se dictaron en la audiencia de presentación, con base a lo asentado en el acta respectiva, cursante a los folios 23 al 25 del las actuaciones principales, sin esperar a que se publicara el auto correspondiente a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, realizan una serie de alegatos en forma hipotética, incurriendo así en una falsedad ideológica, entendiendo ésta última, como “…aquella que existe en un acto incluso exteriormente verdadero, cuando contiene declaraciones mendaces. Se llama ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia, sino que son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas. Ella puede consistir en hacer aparecer en el documento como ocurrido algo que en la realidad no ocurrió o acaeció de manera distinta. Por eso se la denomina, también, falsedad histórica”

Con respecto, a la apelación con base a las actas de audiencias, la Sala de Casación Penal, ha dicho:

Si la sentencia no se publicara con los motivos que le sirven para fundamentarla, el derecho a la defensa se vería mermado hasta llegar incluso a desaparecer, imposibilitando su ejercicio a quien se considere afectado por la decisión, desconociéndose por qué se decidió en cierto sentido.

De ahí que, el recurso de apelación contra sentencia definitiva se debe interponer cont5ra la sentencia publicada en su totalidad, y no como lo hizo el Ministerio Público, quien ejerció recurso de apelación de auto contra el dispositivo dictado durante la audiencia preliminar…

(Sentencia Nº 093 de fecha 05 de abril de 2013)

En este sentido, si bien la sentencia up supra citada, hace referencia al recurso de apelación contra sentencia definitiva, dicha interpretación debe extenderse a los recursos de apelación ejercidos en contra de autos, en virtud del principio de que las exigencias requeridas para el recurso de mayor alcance, abarca al de menor alcance.

Tal comportamiento, de los abogados recurrentes, dejan al recurso sin fundamentos, causándole un daño a su representado, ya que, de conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones, está limitada a conocer “…exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”

En segundo lugar, aún cuando el recurso de apelación se ejerció con fundamento en lo decidido en la audiencia de presentación, es decir, con lo plasmado en el acta respectiva, esta Corte de Apelaciones observa, que los recurrentes, califican la decisión dictada por la Juez de control como: “…contumaz, y dantesca, y hasta caprichosa…fraudulenta…dolosa…”; tales expresiones, a criterio de esta Corte de Apelaciones, son ofensivas e irrespetuosas y contrarias a la majestad del Poder Judicial. Al respecto, la Sala Constitucional, en fallo de 6 de febrero de 2003 (Caso: J.M.B.), la Sala señaló:

...en sentencia del 5 de junio de 2001, recaída en el caso M.B., en la cual se señaló: constituye un deber de todo abogado mantener frente a los órganos que conforman el Poder Judicial una actitud respetuosa, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto o utilizar expresiones contrarias a la majestad de la justicia, conforme lo exige el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil

.

Siendo que los conceptos emitidos por el accionante respecto a la decisión accionada, sobre el Magistrado ponente de la misma y de los Magistrados de la Sala que la suscribieron, son ofensivos e irrespetuosos, esta Sala tal y como lo ha decidido en otras oportunidades (v. sentencia Nº 1815 del 5 de agosto de 2002, caso R.D.G.), declara inadmisible la solicitud en cuestión conforme lo dispone el artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al amparo de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; acción de amparo que por demás resulta inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley que rige la materia. Así se decide”

Así las cosas, esta Corte de Apelación, hace un llamado de atención a los abogados recurrentes, M.A. MORILLO CARBALLO Y J.D.G.D., de abstenerse de utilizar, en sus escritos, términos o frases irrespetuosas u ofensivas a la majestad del Juez o Tribunal o del Poder Judicial, en general, so pena de inadmitir o rechazar el escrito o solicitud, de conformidad con el ACUERDO dictado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, de fecha 16 de julio de 2003, que en sus particulares Primero y Tercero, dispone:

PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la publicación del presente Acuerdo, las Sala del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país podrán rechazar cualquier demanda o solicitud que contenga conceptos irrespetuoso u ofensivos a su majestad y la de sus integrantes, así como inadmitir escritos que si bien no irrespeten u ofendan, tales agravios se comprueben con declaraciones públicas hechas por las partes, sus abogados apoderados o asistentes, sobre el caso.

(…)

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, los magistrados o Jueces podrán, en caso de que se concreten las interferencias u ofensas que fueron señaladas en los puntos anteriores, solicitar ante los organismos correspondientes, la apertura de los procedimientos civiles, penales, administrativos o disciplinarios a que hubiere lugar, y declarar excluidos del respectivo juicio al responsable de los hechos, si fuere abogado

.

La Corte para decidir, observa:

En primer término es menester señalar, con respecto a las denuncias por violación de derechos constitucionales, que hacen los recurrentes, en virtud de la interpretación que hace el juez de la recurrida de las normas procesales o de instrumentación constitucional, que tal interpretación no constituye una lesión constitucional. En tal sentido, la Sala Constitucional ha dicho:

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él (…)

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una n.c., motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido (…) (Vid. Sentencia N° 2846/2004 del 09 de diciembre, recaída en el caso: B.M.Q.T..

Con respecto al cumplimiento, por parte de la recurrida, de los requisitos para decretar la privación de libertad, esta Corte de Apelaciones observa:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, dispone que el Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En ese sentido, se desprende de la decisión, por el cual decretó la privativa de libertad, del acusado de autos, que la Jueza a quo dejó acreditado el presente requisito, al señalar en el particular III del auto impugnado, lo siguiente:

El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que el día martes 20 de Enero del corriente año 2014, siendo aproximadamente las 7:25 horas de la noche, efectivos de la Policía del Estado Portuguesa se encontraban cumpliendo labores de patrullaje de rutina por la población de Biscucuy, Estado Portuguesa, cuando a la altura de la segunda entrada de la urbanización S.B. observaron a un ciudadano que caminaba por el sector, quien al notar la presencia policial asumió una actitud nerviosa, motivo por el cual procedieron a intervenirlo, practicándole una inspección personal, durante la cual le fue hallado oculto entre sus partes íntimas un envoltorio de plástico que contenía en su interior a su vez, VEINTIDÓS ENVOLTORIOS DE COLORES NEGRO Y TRANSPARENTE, CON UNA SUSTANCIA DE OLOR FUERTE, NATURALEZA VEGETAL, que los funcionarios consideraron se trataba de MARIHUANA, motivo por el cual aprehendieron al ciudadano previo el cumplimiento de las formalidades de ley, colocándolo a disposición de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas.

Estos hechos resultaron acreditados, a juicio de quien decide, con el contenido del ACTA POLICIAL de fecha 20 de Enero de 2014 suscrita por el funcionario (PEP) S.M., en la que deja constancia de los siguientes hechos: “…Siendo las 07:25 horas de la noche de esta misma fecha, encontrándome en el ejercicio de mis funciones en las unidades Motos en compañía del funcionario OFICIAL/jefe (CPEP) BRICEÑO JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.941.572, cuando a la altura de la segunda entrada de la urbanización S.b.d. este Municipio avistamos a un ciudadano que caminaba por el sector y vestía una franela de color blanco y short de color negro con franjas rojas , quien al notar la presencia policial comienza a mirarnos con actitud nerviosa, y procedemos a darle la voz de alto, preguntándole a dicho ciudadano si ocultaba algo proveniente del delito manifestando que no, seguidamente le realizamos una inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, encontrándole entre sus partes intimas una bolsa de plástico transparente, EN SU INTERIOR DE VEINTIDÓS ENVOLTORIOS DE COLORES NEGRO Y TRANSPARENTE DONDE CADA UNO CONTENÍA UNA SUSTANCIA DE OLOR FUERTE PRESUNTAMENTE DERIVADO DE MARIHUANA, y de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a practicar la aprehensión del mismo por cuanto estamos en presencia de los extremos de ley de la aprehensión flagrante y por estar incurso dicho ciudadano en uno de los delitos de TRAFICO Y TENENCIA ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, procediendo de manera inmediata a efectuar su traslado hacia la sede del Centro de Coordinación Policial Gral. A.J.d.S. de este municipio, imponiéndolo de sus derechos como imputado consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera dicho ciudadano quedo identificado de la siguiente manera: PARRAS GUEDEZ JOSÉR, SOLTERO, Venezolano, profesión u Oficio Comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.767.362 de 23 años de edad, fecha de nacimiento 03/08/90 residenciado en urbanización S.b.d.B., Municipio Sucre Edo. Portuguesa…”

Esta acta se acoge como prueba porque deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que condujeron a la aprehensión del ciudadano YOSERR Á.P.G. cuando al ser intervenido por los funcionarios de policía en un procedimiento de rutina, presuntamente hallaron en su poder la sustancia ilícita, VEINTIDÓS ENVOLTORIOS DE COLORES NEGRO Y TRANSPARENTE CONTENTIVOS UNA SUSTANCIA DE OLOR FUERTE PRESUNTAMENTE MARIHUANA; así como también, que no consta en las actuaciones que hubo testigos que presenciaron el acto, ya que los funcionarios dejan constancia de que “…el presente procedimiento no cuenta con testigos, a pesar que se trato de ubicar los mismos, pero debido a la hora el sitio se encontraba desolado (…)

Así mismo, se acreditan los hechos a través del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 21 de Enero de 2014 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.C.M., en la que deja constancia de las siguientes actuaciones: “…Encontrándome en este Despacho en mis labores de servicio, se presentó comisión de la Policía del Estado Portuguesa, al mando del Oficial Jefe (PEP) S.M., titular de la cédula de identidad V-16.805.142, trayendo oficio número 043, de fecha 20-01-2014, en el cual trasladan a este Despacho en calidad de detenido, previo conocimiento del Fiscal Primero en Materia de Droga del Ministerio Publico Abogada. N.T., al ciudadano: Joserr Á.P.G., venezolano, natural de Biscucuy Estado Portuguesa, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 03-08-90, soltero, comerciante, reside en la Urbanización S.B., Calle principal casa s/n, Biscucuy Estado Portuguesa, portador de cédula de identidad número V-20.767.362, quien figura como investigado en la causa penal número MP~ 31203-14. Dicho ciudadano fue detenido por la comisión actuante para el momento de realizarle un chequeo corporal encontrándole oculto entre la pretina de su pantalón, la cantidad de Veintidós envoltorio de presunta drogas de la denominadas Marihuana. Hecho ocurrido en la Urbanización S.B. calle 02 Biscucuy Estado Portuguesa, el día Lunes 20-01-14, como a las 07:42 horas de la noche (…)

A través de esta Acta de Investigación Penal se corrobora que el ciudadano YOSERR Á.P.G. fue presentado dentro de los lapsos legales al Ministerio Público, organismo que a continuación dio curso a los actos iniciales de investigación.

Así mismo, concurre a acreditar los hechos, LA INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 116 de fecha 21 de Enero de 2014 practicada por los expertos (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) C.G. y J.R., en el lugar del hecho, UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CALLE DOS, URBANIZACIÓN S.B., PARROQUIA BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO PORTUGUESA, en la que dejan constancia de la existencia y características del lugar, evidenciándose que se trata de un sitio urbano, asfaltada, de libre acceso a las personas, con cuatro canales de circulación en sentidos contrarios paralelos, con aceras y brocales para el paso de peatones, alumbrado público, con la existencia de viviendas. Al corroborar la existencia del lugar señalado en el Acta Policial de aprehensión, se constata el relato contenido en la misma; por consiguiente, se le acoge como evidencia indiciaria del hecho establecido. Así se decide.

Igualmente, concurre a acreditar el hecho, el ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 21 de Enero de 2014 practicada a la sustancia incautada por el Farmacéutico Toxicólogo (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare) Juan José Ledezm.C., quien rinde el siguiente informe: “…"En esta misma fecha encontrándome en este laboratorio, representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en materia de Drogas, procediéndose a recibir las evidencias, de manos del funcionario de PEP ciudadano: S.M., la cual consistió en: Muestra A: Veinte y Dos (22) envoltorios regular tamaño confeccionados en material sintético torce (14) de color negro y ocho (08) de aspecto transparente, cenados en sus extremos a manera de nudos m el mismo material, contentivos de restos vegetales de color verde pardusco y semillas del mismo color con aspecto globular, con un peso bruto de Cincuenta y sin (51) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, y un peso neto de Cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

• La muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se tratan de la planta conocida como MARIHUANA (CANNAB1S SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos.

Es todo cuanto tengo que informar al respecto. La cantidad de muestra restante y sus envolturas fueron regresadas al funcionario de al PEP, Ciudadano: S.M., en una (01) bolsa confeccionada en material sintético de aspecto transparente, donde se lee entre otros "Expediente # MP-31203-2014, quien las resguardara en la sala de resguardo y custodia de la ESTACIÓN POLICIAL GRAL A.J.D.S., (BISCUCUY-Edo. Portuguesa), TERMINO, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN…

.

Esta evidencia técnica que establece que la sustancia incautada se trata de MARIHUANA con un PESO NETO de CUARENTA Y DOS GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS (42.700 grs.) constituye evidencia seria y cierta que confirma los hechos objeto del proceso antes establecidos, porque permite determinar la naturaleza y peso de la sustancia incautada, cuya ilicitud condujo a la aprehensión del ciudadano YOSERR Á.P.G., quien presuntamente la portaba en el momento en que fue abordado por los funcionarios policiales; y, por consiguiente, se acoge su valor probatorio para establecer el hecho. Así se decide.

Finalmente, también concurre a establecer el hecho el ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. referida a la sustancia incautada, es decir, VEINTIDÓS ENVOLTORIOS DE COLOR NEGRO Y TRANSPARENTE, DONDE CADA UNO CONTENÍA UNA SUSTANCIA DE OLOR FUERTE, PRESUNTAMENTE DERIVADO DE MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO DE CINCUENTA Y UNO, CUATRO GRAMOS (51.4 grs), ya que permite evidenciar que la sustancia incautada fue tratada con apego a las disposiciones aplicables hasta ser puesta en manos del experto que practicó la Prueba de Orientación, lo cual no fue desvirtuado en la Audiencia Oral, por lo cual merece valor probatorio. Así se resuelve.

De la anterior transcripción, esta Corte de Apelaciones considera que la recurrida dio cumplimiento al numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

El segundo requisito para decretar la privación de libertad, es la de que existan “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”

Al respecto, la recurrida señaló:

En cuanto al segundo de los requisitos, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, en el texto de esta misma decisión, Capítulo IV.2 al establecer la flagrancia en la aprehensión del ciudadano YOSERR Á.P.G., dado que la calificación de la flagrancia requiere la existencia de un hecho punible y la existencia de plurales y fundados indicios que comprometan la participación de una persona o personas en su comisión, procedió a declararle formalmente imputado, desarrollando a partir de los hechos establecidos en el Capítulo correspondiente, las razones por las cuales le considera presunto autor en la comisión del delito objeto del proceso. Por consiguiente, se considera satisfecho este requisito a partir de las razones suministradas ut supra.

Así las cosas, al analizar el Capitulo IV.2 de la decisión, se observa que la recurrida señaló:

El Ministerio Público solicitó que se califique la flagrancia en la aprehensión del ciudadano en la comisión de tal delito.

Para resolver este pedimento, observa esta Primera Instancia que de acuerdo a los hechos establecidos ut supra, el antes nombrado ciudadano fue aprehendido en el curso de un procedimiento policial de rutina, cuando fue considerado por agentes de policía como una persona sospechosa. Al ser intervenido y sometido a una inspección personal, fue hallada en su poder la cantidad de VEINTIDÓS ENVOLTORIOS contentivos de una sustancia que a juicio de los aprehensores, podía ser marihuana; sospecha que fue confirmada por el ACTA PRUEBA DE ORIENTACIÓN practicada a dicha sustancia, la cual determinó además, que tenía un PESO NETO de Cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) miligramos. Estas características de la aprehensión, ubican la misma en la primera de las hipótesis contempladas en el artículo 234 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, FLAGRANCIA PROPIAMENTE DICHA, cuando se aprehende a la persona en el curso de la comisión del delito o a poco de haberlo cometido.

Por consiguiente, el Tribunal considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por haber sido detenido en el momento en que tenía en su poder dicha sustancia. Así se decide.

Así mismo, por cuanto esta aprehensión flagrante se produjo en el curso de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas debe, por consiguiente, declarársele FORMALMENTE IMPUTADO por la comisión de este delito. Así se resuelve…

Por otra parte, la jueza de la recurrida, dio respuesta congrua a los recurrentes, en relación a sus alegatos, en el sentido de la desestimación de la precalificación jurídica de los hechos, y al no cumplimiento del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la presencia de testigos en el momento del registro.

En ese sentido, la recurrida expresó:

Debe recordarse que la Defensa Técnica opuso los siguientes alegatos en contra de la imputación fiscal:

"Ecuchado (sic) la declaración por parte de nuestro defendido en razón es una persona que viene consumiendo incluso desde los 18 años, y nos manifestó que solo consume mariguana, que el funcionario aprehensor que consta en el acta y lo manifestado por mi defendido, no encuadra, ya que es un sitio concurrido por persona y la policía no alimento el acta con testigo necesariamente ciudadana Juez tiene y debe en tiempo modo y lugar le consigue a nuestro defendido tanto pesaje, porque si bien es cierto que el legislador en su marque de medida o peso tenia que ser o tener una persona no obstante con que se hizo el procedimiento ya rompiendo la presunción de inocencia. Solicito que sirva desestimar los términos que hizo la representación fiscal en la calificación Jurídica. Así mismo queremos señalar que existe vacío 149 y 153 de la Ley Orgánica de Droga, que el legislador marca un pautas debe ser respectada en cuánto garantizarle un debido proceso se descarta, solicito que haga a mi defendido el macerado de dedo y prueba de Fluido a los fines de verificar y probar lo manifestado por mi defendido en esta sala. Así mismo solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad y consigno constancia de residencia, así mismo solicito copia simple de las actuaciones Es todo".

Como puede apreciarse, la Defensa Técnica destacó en primer lugar que su defendido es consumidor de marihuana desde los 18 años; que en el procedimiento de aprehensión no fue requerida la presencia de testigos, a pesar de que el lugar es concurrido, que hay un vacío en la ley de drogas en cuanto a las cantidades penalizadas; que solicita la toma de muestras de fluidos orgánicos y corporales a su defendido en orden a constatar su adicción al consumo de sustancias estupefacientes; finalmente pide la imposición de una medida menos gravosa.

Ya antes se resolvió el planteamiento acerca de la adecuación jurídica provisional del hecho. Es de destacar en este acápite, lo que se refiere a la ausencia de testigos en el procedimiento, que de acuerdo a la Defensa Técnica, afecta su validez y por ende, la calificación de la flagrancia.

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

(…)

Considera quien decide que no está la razón de parte de la Defensa Técnica, ya que la validez de la inspección personal no está condicionada a la presencia de dos testigos. El legislador reseña expresamente que el funcionario de policía PROCURARÁ SI LAS CIRCUNSTANCIAS LO PERMITEN, HACERSE ACOMPAÑAR DE DOS TESTIGOS.

En el caso que se resuelve, no hay evidencias de que fuera requerida la presencia de dos testigos para llevar a cabo la inspección personal del ciudadano YOSERR Á.P.G.; no obstante, sí consta en la parte in fine del acta lo siguiente: “… Se deja constancia que el presente procedimiento no cuenta con testigos, a pesar de que se trató de ubicar los mismos, pero debido a la hora el sitio se encontraba desolado. Es todo…”.

Esta es la apreciación de los funcionarios actuantes, de quienes esta Primera Instancia no puede presumir la mala fe si la misma no aparece sustentada en pruebas legalmente incorporadas al proceso. Vale decir, el Tribunal no puede, con base simplemente en los alegatos de la Defensa Técnica, desestimar un procedimiento, si no hay evidencias vertidas en pruebas, que confirmen que dicho procedimiento fue viciado.

Por consiguiente, no teniendo ningún sustento probatorio estas aseveraciones de la Defensa Técnica, lo que procede es desestimar las mismas y, por el contrario, calificar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano antes mencionado. Así se decide.

Según se ha visto, la recurrida dio cumplimiento al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

El tercer requisito, a cumplir por el Juez de Control, al decretar la privación judicial de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, es la de “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

En tal sentido, se observa que la recurrida, señaló:

En cuanto al tercer requisito: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, considera esta Primera Instancia que dada la gravedad del hecho que se atribuye al imputado, que se trata de un delito PLURIOFENSIVO, dada la gran cantidad de bienes jurídicos que afecta, como también a la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse, se configura la PRESUNCIÓN LEGAL DE FUGA establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, lo que procede es decretar su privación judicial preventiva de libertad, la cual deberá ser cumplida en las instalaciones de la Policía del Estado Portuguesa. Así se resuelve.

Debe recordarse que la defensa técnica solicitó la imposición de una medida menos gravosa; no obstante, considera el Tribunal que deben ser atendidas en primer lugar, las razones que se derivan de la reiterada doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, vertidas, entre otras decisiones, en la sentencia Nº 875 de 26 de Junio de 2012, en la que ratifica el siguiente criterio:

…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: (…omissis…)

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”.

Por consiguiente, en acatamiento de este criterio, es por lo que estima quien decide que en el presente caso no procede la imposición de una medida menos gravosa al imputado, debiendo por consiguiente, desestimarse el pedido de la Defensa Técnica. Así se resuelve

De la anterior transcripción, se determina que la recurrida dio cumplimiento al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al motivar las razones en que se fundó para decretar la privativa de libertad, en contra del imputado de autos, y negar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa. Y así se declara.

Igualmente, alegan los recurrentes que la “decisión recurrida viola el DEBIDO PROCESO, por que la decisión es fraudulenta apartada del marco de la LEGALIDAD”

Al respecto, ut supra se ha señalado que la recurrida dio cumplimiento a los requisitos que señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no le asiste la razón a los recurrentes, cuando alegan que la decisión se aparta del marco de la legalidad. Al respecto, la Sala Constitucional, ha dejado sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

. (Vid. Sentencia Nº 114 de fecha 6 de febrero de 2001)

Por lo tanto, se declara improcedente el presente alegato. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados, M.A. MORILLO CARBALLO Y J.D.G.D.., en su condición de Defensores del imputado YOSSER A.P.G., en contra de la decisión interlocutoria, dictada en fecha 23 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido por flagrancia, mediante la cual se acordó: 1) Se declara con lugar la situación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano Parra Guedez Yosser. 2) Se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica. 3) Se declara con lugar la imputación formal delictiva en los términos expresados por el Ministerio Público, por la comisión del delito de Distribución Ilícitos (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segunda parte de la Ley Orgánica de Drogas. 4) Se acuerda Medida Privativa de Libertad. 5) Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los Veintidós (22) días del mes de mayo año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Corte de Apelaciones (Presidente),

S.G.S.

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.Z.G.D.U.

PONENTE

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 5945-14

JAR/.