Decisión nº 150 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 17 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

QUERELLANTE:

Ciudadana E.Y.D.D.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.932.789, actuando con nombre y representación de su menor hija (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

Apoderado de la Querellante:

Abogado J.A.C.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.418.

QUERELLADO:

Empresa RAVAL PUBLICIDAD Y ASOCIADOS C. A., representada por su presidente, ciudadano R.G.V.A., titular de la cédula de identidad N° V- 5.640.252.

Apoderados Judiciales del querellado:

Abogados Jafett V.P.B. y E.T.R.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s 26.202 y 13.937.

MOTIVO:

INTERDICTO PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA (Apelación de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 11 de Julio de 2008, se recibió oficio No. 08-0872 de fecha 19-06-2008, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en el que remitieron decisión N° 900, dictada por esa Sala en fecha 30 de mayo de 2008, en la que declaró la nulidad del fallo proferido por este Tribunal el día 15 de Junio de 2007 y ordenó emitir nuevo pronunciamiento con fundamento en la doctrina contenida en el fallo remitido.

En fecha 17-07-2008, se dirigió ofició N° 262 al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 5, solicitándole la remisión del expediente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Constitucional.

En fecha 30-07-2008, con oficio N° J5-1614, la Juez Unipersonal No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, remitió el expediente a esta Alzada.

Por auto de fecha 01-08-2008, este Tribunal de Alzada dio por recibido el expediente, cancelando su salida, se abocó el Juez y ordenó la notificación de las partes y de la Fiscal Especializa.d.P. del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial de la reanudación de la misma, pasados que fuesen tres días de despacho para el derecho a recusar, el cual comenzaría a correr a partir de que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 14 en concordancia con el artículo 90 del C. P. C.

En fecha 15-10-2008, el ciudadano R.V., le confirió poder apud-acta a los abogados Jafette V.P. y E.T.R.A..

Practicadas todas las notificaciones ordenadas por este Tribunal y vencido el lapso para recusar, el Tribunal a objeto de dar cumplimiento a la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acordó la notificación de la niña (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en la persona de su representante legal, ciudadana E.Y.D.d.U., para que compareciera al tercer día de despacho después de notificada a las 9:15 AM y diera su opinión con relación a la presente causa.

En fecha 29-10-2008, el alguacil del Tribunal dejó constancia que entregó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana E.Y.D.d.U., representante legal de la niña (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Por auto de fecha 31-10-2008, el Juez en aras de resguardar el Interés Superior del Niño, consideró necesario la presencia de una Psicólogo adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a objeto de que presenciara el acto donde se escuche la opinión de la niña (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Se libró oficio N° 370, a la Presidencia de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 03 de Noviembre de 2008, siendo las 9:15 AM, se llevó a cabo el acto fijado para oír la opinión de la niña de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es del siguiente tenor:

“En horas de Despacho del día de hoy tres de noviembre de Dos Mil Ocho, siendo las nueve y quince (9:15) de la mañana, oportunidad fijada para oír la opinión de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), con relación a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, el Juez Titular de este Despacho, pasa a oír la opinión de la niña Yosmir S.U.D., titular de la cédula de identidad N° 26.403.079, de diez años de edad, domiciliada en la Urbanización Pirineos Parte Alta, Calle Peribeca, Quinta Robelsa N° 14-28, representada por su señora madre E.Y.D.d.U., titular de la cédula de identidad N° 4.932.789. Se encuentra presente la Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, ciudadana O.E.Á.E., titular de la cédula de identidad N° 10.814.769. Así mismo se encuentra presente el abogado J.A.C.J., titular de la cédula de identidad N° 12.235.534, Inpreabogado N° 74.418, quien actúa como abogado asistente de la representante legal de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente). Por cuanto el Fiscal 13 del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Niño y del Adolescente, no se encuentra presente se concede un tiempo de espera de treinta minutos, vencido el lapso concedido, sin haberse hecho presente el Fiscal, se acordó conceder un nuevo lapso de espera de treinta minutos. Siendo las diez y cinco de la mañana se hizo presente el Fiscal N° 13 de Protección del Niño y del Adolescente ciudadano C.J.C.P., titular de la cédula de identidad N° 10.176.514. En este estado la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), expuso: “Bueno esto yo vine aquí a quejar de una valla que esta tapando la visibilidad de mi casa, que si se podrá bajarse o quitarse, porque cuando hacen eventos políticos, la gente se monta en esa valla, y en estos días iban a rasgar la valla y la iban a quemar pero no llevaban lo implementos, y lo que yo veo cuando me despierto es eso, y cuando usted mando la citación, el señor dueño de la valla, mando a pintar y lo que se ve es puro negro. En este estado la Licenciada hizo uso de la palabra, pregunto a la niña, ¿que le gustaría que apareciera en esa valla? y la niña contestó que apareciera otra publicidad que no fuera de licor, porque eso incentiva a los niños a ingerir licor. ¿Donde estudia?, contestó: En el colegio parroquial Coromoto, Que esta pasando desde enero para acá en esa valla. Contestó que cuando hay actos políticos, se montan y se pueden caer o se pueden meter en la casa. Pregunta ¿desde que está ahí esa valla que conversan en su casa? Contestó, que eso no debe estar ahí, porque no tiene una cerca eléctrica, y se pueden meter en la casa. Pregunta ¿Que piensan de la cerca eléctrica? Contestó que la deberían de poner porque es muy peligroso que alguien se entre a la casa. Otra ¿quién habla de la valla en su casa? Contestó, mis tíos, mi mamá, mi papá, y incluso mi madrina. Otra ¿que cosas han hecho para lo de la valla?, contestó, eso si no se. En este estado hizo derecho de la palabra el juez. Pregunto, ¿la habitación en que parte de su casa se encuentra?. Contestó al frente de la valla, en el primer piso. Otra la casa tiene balcón, no al lado de la habitación hay un balcón. Otra ¿acostumbras a jugar en el patio de tu casa? Contestó. Si tengo un venado, las matas y el morrocoy. ¿Es mucho el tiempo que pasas en el patio de tu casa? Contestó: “mucho”. Otra ¿recuerdas más o menos en que oportunidad alguien haya intentado subirse a su casa? Contestó: cuando estaba los partidos del Táchira, la gente se montaba y pusieron una bandera de una valla a la otra. Otra. ¿Qué solución plantea usted para solucionar el problema? Contestó que bajen la valla a la altura de la pared, la otra si la bajaron a la altura de la pared, en otro juicio se la bajaron a la altura de la pared. La Lic. Pregunta ¿como le parecen los juicios? Contestó: los juicios me parecen normales. Otra ¿Tu papá no ha hablado con el señor dueño de la valla para solucionar el problema? Contestó. Si pero yo no estaba. El Juez hace otra de las preguntar. ¿Ha habido otra situación en que hayan intentado montarse en la valla? Contestó No. Otra ¿De noche cuando no hay celebración política, ha visto si han intentado montarse? Contestó No, la otra vez cuando intentaron quemar la valla, pero no se montaron. La Lic. Pregunta, Entonces ¿Cuál es la valla en que se suben? Contestó en la que está a la altura del cuarto. Cuando se subieron cuando lo del juego? Contestó si aja. Otra. ¿Tienes hermanos?, contestó uno que esta estudiando en Pamplona, y el viene de vez en cuando, y piensa lo mismo que yo, que es peligroso. El Juez hace otra pregunta. ¿Y como fue que bajaron la otra valla? Contestó Porque le quitaron unos pedasos y la bajaron a la altura de la pared. ¿Cómo y porque hicieron eso? Contestó, para nosotros poder ver, estaba al frente de tu cuarto. ¿Estaba esa valla al frente de tu cuarto? Contestó No, porque tapaba todo el balcón, porque cuando estaban los desfiles no se podía ver. Otra pregunta de la Lic. ¿Estudias quinto grado, con que calificación pasaste? Contestó con A. Otra ¿y como vas este año?, bueno bien en los exámenes que me han hecho he salido bien. La niña consigna para ser agregado al expediente nueve fotografías, las cuales se anexan al expediente. Siendo las diez y cuarenta de la mañana, el Juez cierra el acto.” (sic)

Ahora bien, cumplidas las etapas del proceso, se pasa a relacionar todas las actas que conforman el presente expediente:

De las actas que conforman el expediente, se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Superior Tribunal, es con motivo de la apelación interpuesta en fecha 17 de mayo de 2007, por la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida de la abogada S.A.D., contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2007, por la Juez Unipersonal No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró Improcedente la querella interdictal de obra nueva interpuesta por la ciudadana E.Y.D.d.U., actuando con nombre y representación de la niña ((cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en contra de la empresa Raval Publicidad y Asociados C. A.; en consecuencia levantó la medida de suspensión de la obra consistente en una valla publicitaria por parte de la empresa Raval Publicidad y Asociados C. A., en un terreno propiedad del ciudadano R.G.V.A., ubicado en la Urbanización Pirineos, Avenida Peribeca, Parcela No. 161, frente al Obelisco de la Colonia Italiana, San C.E.T..

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

El presente juicio se inició en virtud de escrito presentado en fecha 30-04-2007, por la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida de la abogada S.A.D., Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en beneficio de su hija (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de 09 años de edad, según consta de partida de nacimiento No. 277, expedida por la Prefectura de la Parroquia “Pedro M.M., Municipio San Cristóbal, de fecha 30-03-1998, en la que de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 1, 8, y 31 de la Ley Orgánica para la Protección de los derechos del Niño, los artículos 267 y 785 del Código Civil y el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete Interdicto prohibitivo de obra nueva, por cuanto su hija es propietaria de una casa para habitación, ubicada en la Urbanización Pirineos Parte Alta, Calle Peribeca, Quinta Robelsa, No. 14-28, según documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes de fecha 18-12-2003, bajo el N° 15, Tomo 19, el cual está siendo afectado por la construcción de una estructura metálica para la instalación de una vallas publicitaria que se inició el 21-04-2007, por parte de la empresa Raval Publicidad y Asociados C. A., representada por su presidente, ciudadano R.G.V.A.; que la referida valla publicitaria que pretende ser colocada en el terreno que colinda con el inmueble propiedad de su hija hacia la fachada posterior lindero OESTE: Calle La Colina y Av. 19 de Abril, afectará la única vista que actualmente posee el inmueble con vista a la 19 de Abril, diagonal al Obelisco de la Colonia Italiana, ya que el referido ciudadano se ha dado a la tarea de obstaculizar mediante la instalación de diferentes vallas el derecho de vista y disfrute del paisaje que tiene su hija. Solicitó que como medio probatorio se decrete con urgencia inspección judicial en el inmueble propiedad de su hija y en la fachada posterior del inmueble, ubicado en la avenida 19 de Abril a fin de que se aprecie en el sitio que las obra que denuncia la están realizando en la forma antes descrita, por lo que solicita se prohíba la continuación de las obras que amenazan causarle daño al inmueble propiedad de su hija. Pidió igualmente que la solicitud fuese tramitada como una medida de protección. Anexo presentó recaudos.

En fecha 03-05-2007, la Juez Unipersonal N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, admitió la solicitud de Interdicto Prohibitivo de Obra Nueva de conformidad con lo establecido en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil y acordó: 1.- El traslado del Tribunal una vez conste en autos la juramentación de expertos designados, a la avenida 19 de abril diagonal al obelisco de los Italianos, parte alta, calle Peribeca, Quinta Robelas No. 14-48 del Municipio San C.e.T., a los fines de pronunciarse sobre la continuidad o no de la obra; 2.- Designó como experto al Ing. J.A.M.O., a quien acordó notificar a los fines de su aceptación y juramentación y 3.- La notificación de la Fiscal del Ministerio Público.

Al folio 21, corre acta de juramentación del Ing, J.A.M.O., en su carácter de experto designado por el Tribunal.

Por auto de fecha 04-05-2007, el a quo fijó la oportunidad para el traslado del Tribunal, a los fines de realizar la inspección correspondiente.

De los folios 23 al 26, inspección judicial realizada el 04-05-2007.

De los folios 27 al 29, diligencia de fecha 07-05-2007, en la que la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida de la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente, abogada S.A., actuando en beneficio de su menor hija, solicitó se declare con lugar el interdicto prohibitivo de obra nueva y como consecuencia se ordene el retiro de la mencionada estructura metálica, en virtud de que tuvo conocimiento del encargado de la instalación de la valla, que tienen previsto que será erigida a una altura de 15 metros de altura, dimensiones que vulneran totalmente la Gaceta Municipal N° 052 de diciembre 2003 sobre la instalación de vallas publicitarias, situación que le es aún mas preocupante, ya que en caso de que la valla, dadas sus dimensiones y los fuertes vientos que caracterizan la parte alta de la ciudad, podría ocasionar la caída de la misma sobre la fachada posterior del inmueble propiedad de su hija, causándole también daños patrimoniales. Fundamentó su solicitud en el artículo 8, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Al folio 88, escrito presentado por el ciudadano R.V.A., asistido de la abogada C.C.S.L., quien actuando como propietario de la firma personal Raval Publicidad, manifestó que la obra que le fue suspendida no causa ni causará perjuicio alguno al inmueble propiedad de la denunciante, a un derecho real o a otro objeto poseído por ella, por lo que solicita se exija garantías oportuna a la querellada conforme lo dispone la norma contenida en el artículo 714 del C. P. C.; así mismo consignó los permisos emanados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Ministerio de Ambiente y C.C. “Libertador – Sinaral”.

Por diligencia de fecha 08-05-2007, el ciudadano R.V.A., actuando como propietario de la firma personal Raval Publicidad, le confirió poder apud-acta a la abogada C.C.S.L..

De los folios 98 al 115, informe presentado por el Ing, A.M., en su carácter de experto designado en la presente causa.

Al folio 116, diligencia de fecha 10-05-2007, en la que la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida de la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente, abogada S.A., actuando en beneficio de su menor hija, solicitó se fijara día y hora para oír a su hija (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) conforme lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

De los folios 118 al 122, decisión de fecha 16-06-2007, en la que el a quo declaró: Improcedente la querella interdictal de obra nueva interpuesta por la ciudadana E.Y.D.d.U., actuando con nombre y representación de la niña (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en contra de la empresa Raval Publicidad y Asociados C.A; en consecuencia levantó la medida de suspensión de la obra consistente en una valla publicitaria por parte de la empresa Raval Publicidad y Asociados C. A., en un terreno propiedad del ciudadano R.G.V.A., ubicada en la Urbanización Pirineos, Avenida Peribeca, Parcela No. 161, frente al Obelisco de la Colonia Italiana, San C.E.T..

Por diligencia de fecha 17-05-2007, la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida de la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente, abogada S.A., actuando en beneficio de su menor hija, apeló de la decisión dictada.

Mediante auto de fecha 21-05-2007, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en este Tribunal, previa distribución en fecha 31-05-2007, dándosele entrada y el curso de Ley Correspondiente, en dicho auto se acordó que por auto separado dentro de los cinco días de despacho siguientes, se fijaría la oportunidad para la formalización del recurso tal y como lo establece el artículo 489 de la LOPNA, fijada ésta, llevada a cabo o no, se dictaría sentencia dentro de los diez días de despacho siguientes.

Por auto de fecha 01-06-2007, se fijó para el día jueves 07-06-2007, a las 9:15 AM, la oportunidad para llevar a cabo el acto de formalización del recurso de apelación.

Siendo el día y la hora anteriormente fijada, se llevó a cabo el acto de formalización del recurso de apelación, el cual contó con la asistencia de la parte apelante ciudadana E.Y.D.d.U., asistida de la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente, abogada S.A.D. y la abogada C.C.S.L., en su carácter de apoderada de la querellada, concediéndosele el derecho de palabra a la abogada S.A.D., quien manifestó que en su carácter de Defensora Pública en beneficio de la niña (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) formaliza el recurso de apelación contra la sentencia emitida el 16-05-2007, por haberse vulnerado el debido proceso, solicitando la reposición de la causa al estado de ser admitida nuevamente por cuanto se obvió la notificación del Fiscal del Ministerio Público, pero que como punto previo, solicitó que se ordene la paralización de la obra donde se pretende la instalación de una nueva valla publicitaria, pese a que la decisión de la Juez a quo no está firme, y si el juez para ilustrarse mejor, puede ordenar una nueva experticia. Consignó en 04 folios útiles escrito para ser agregado al expediente. Se le concedió el derecho de palabra a la abogada C.C.S.L., en su carácter de apoderada de la querellada, quien manifestó que la decisión dictada por primera instancia se encuentra ajustada a derecho, la juez estableció en su sentencia que a la niña no le va a ser violado el derecho a la vista y al paisaje, que tampoco se produciría un daño a la vivienda de la niña, que su representado cumplió con todos los requisitos establecidos para la norma de construcción y materiales, así como para la normativa legal, invocó el contenido del artículo 785 del Código Civil y pidió sea ratificada la sentencia de primera, obstante en cuanto al pedimento de la solicitante hizo mención al artículo 714 del C. P. C. que hace mención a la constitución de una caución que garantice los daños y perjuicios generados por la paralización de la obra. Consignó escrito en 02 folios útiles.

Por diligencia de fecha 11-06-2007, la abogada C.C.S.L., en su carácter de apoderada de la querellada, solicitó se oficiara a la Oficina de Alguacilazgo del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de que remitiera copia certificada de la boleta de notificación del Fiscal XV del Ministerio Público.

Por auto de fecha 12-06-2007, se acordó lo solicitado en la diligencia inmediatamente anterior y se libró oficio N° 183 a la Oficina de Alguacilazgo, a los fines de que remitieran la copia certificada solicitada a la brevedad posible.

Por auto de fecha 13-06-2007, se acordó la suspensión de la causa hasta que conste en autos la copia certificada solicitada, por cuanto dicha información es indispensable al momento de dictar sentencia.

En fecha 13-06-2007, se recibió oficio N° 001 de fecha 12-06-2007, emanado de la oficina de Alguacilazgo adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en la que remitieron copia certificada de la boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público.

En esa misma fecha 13-06-2007, se reanudó la causa en el estado en que se encontraba.

Ahora bien, este Juzgado Superior a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en decisión de fecha 30 de mayo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que declaró HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional formulada por el abogado J.A.C.J., en su carácter de apoderado judicial de la niña (cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de la sentencia dictada, por este Juzgado, el día 15-06-2007, declarando la nulidad de la misma, entra a emitir nuevo pronunciamiento:

El Tribunal para decidir observa:

Corresponde a esta Alzada dictar decisión en la presente causa producto de la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha Treinta (30) de mayo del año en curso, Nº 900, expediente Nº 08-0256 en la que conociendo en Recurso de Revisión declaró ha lugar el mismo, anuló la decisión dictada el día Quince (15) de junio de 2007 y ordenó a este Tribunal Superior emitir nuevo pronunciamiento con fundamento en la doctrina contenida en dicha decisión.

Recibida en este Juzgado Superior, se ordenó la notificación de las partes a objeto de que se impusieran del fallo así como a la representación Fiscal, luego de lo cual se fijó oportunidad para oír la opinión de la niña Urdaneta Durán.

Cumplida la primera parte de la orden impartida por la Sala Constitucional, se pasa a proferir dictamen en la presente causa y en este sentido debe asentarse lo siguiente:

La decisión sometida a apelación proviene de la Sala de Juicio Nº 5 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que en fecha Dieciséis (16) de mayo de 2007 declaró improcedente la Querella Interdictal de Obra Nueva interpuesta por la ciudadana E.Y.D.d.U., representado a su hija (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), contra la sociedad mercantil Raval Publicidad y Asociados C. A., y ordenó levantar la medida de suspensión de la obra consistente en valla publicitaria que levantaba para ese momento la empresa querellada en terreno propiedad del ciudadano R.G.V.A., que se encuentra en la parte posterior a la propiedad de la niña (Urbanización Pirineos, Avenida Peribeca, parcela Nº 161, frente al Obelisco de la Colonia Italiana, Parroquia “Pedro Mª Morantes”, del Municipio San Cristóbal).

Conforme a lo relatado en el escrito contentivo de la querella, el inmueble propiedad de la niña estaba siendo afectado por la construcción de una estructura metálica en la que sería instalada una valla publicitaria por Raval Publicidad y Asociados C. A., en un lote de terreno colindante con el inmueble, específicamente hacia su parte y con el que se afectaría la única vista que poseía hacia la avenida “19 de Abril”, diagonal al Obelisco de la Colonia Italiana así como el paisaje en general. Señalaban que el ciudadano R.G.V.A. se había dado a la tarea de instalar vallas en su franja de terreno obstaculizando con ello su derecho de vista y disfrute del paisaje que tiene la niña Urdaneta Durán.

Tramitada la querella por el Tribunal de la causa, se nombró experto para llevar a cabo la inspección acordada, se procedió a su juramentación y se acordó fijar día para que tuviera lugar la experticia en cuestión y llegado el día se practicó la misma y en esa oportunidad el experto, al final, recomendó ordenar suspender la obra hasta que consignara el informe correspondiente, planteamiento con el que coincidió la madre de la niña por intermedio de su abogada asistente, Defensora Pública Nº 3 del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

La decisión del a quo declaró improcedente la querella interpuesta y levantó la suspensión de la obra, originando la apelación que hoy debe resolver esta Alzada luego de ordenarlo así la Sala Constitucional del m.T.d.P. y en la que se enfatizó en que debía escucharse la opinión de la niña Urdaneta Durán, actividad que se cumplió con la presencia de la niña, el Fiscal XIII del Ministerio Público con competencia en jurisdicción del Niño y del Adolescente, la Psicóloga adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado y los padres de la niña.

Dicho acto se cumplió con estricta sujeción al acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de abril de 2007 en el que fijó las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” publicado en Gaceta Oficial Nº 38.705, de fecha 14 de junio de 2007.

Posterior al acto en el que se escuchó la opinión de la niña, la Psicóloga adscrita al equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente consignó informe, previo requerimiento de este Sentenciador y en el que expuso sus conclusiones acerca de lo observado a la niña.

En dicho informe la Psicóloga expone sus observaciones y enfatiza que la niña relató de “manera memorizada, poco espontánea y un contenido elaborado para su nivel intelectual” la situación en la que se ve inmersa a diferencia de otros aspectos sobre los que se indagó, apreciando ciertas contradicciones al inicio y al final.

De lleno en la resolución del asunto sometido a conocimiento por esta Alzada, debe tenerse presente la Orientación Segunda, particular 5, único aparte del acuerdo de Sala Plena en la que se precisó que la opinión de los niños no son vinculantes para el Juez o Jueza, “salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, por ello, aún sin descartar lo dicho por la niña cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA,, se resolverá conforme a lo que se tiene en actas.

La querella se interpuso en un momento en que se estaba construyendo la estructura metálica en el terreno contiguo al inmueble propiedad de la niña y en el que habita junto con sus padres y otros familiares. Dicho terreno colinda con su propiedad por la parte de atrás que da justo hacia la Avenida “19 de Abril”, el Obelisco de la Colonia Italiana, parte de la Estación Principal del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, locales comerciales y viviendas. El terreno en el que se levantó la estructura donde reposa la valla de publicidad es un terreno propiedad del ciudadano R.G.V.A. que presenta la particularidad de que su topografía es en pendiente por lo que no podría levantarse allí ningún tipo de construcción que albergara vivienda o comercio, más sin embargo, la franja sí permite la instalación de estructuras que sostengan vallas de publicidad siempre que se atienda y se cumpla con las exigencias que establezca y permita la Ordenanza que regule la materia dentro del Municipio San Cristóbal, como lo es la Ordenanza sobre Publicidad Comercial y Propaganda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 052 de fecha 02 de diciembre de 2003.

En la Ordenanza mencionada, en el artículo 13, literal “B”, (Capítulo II, De los requisitos y procedimientos para la obtención del Permiso o Licencia), se señala el tamaño permitido para las vallas dentro del perímetro de la ciudad, indicando que el mismo será de “siete metros con cincuenta centímetros (7,50) por tres con cincuenta centímetros (3,50), para un total de veintiséis metros cuadrados con veinticinco metros cuadrados (26,25 m2)” (sic), (folios 53 y 54).

Ahora bien, al observar los recaudos consignados por la parte querellada, se aprecia que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal por intermedio de la oficina de Publicidad y Propaganda, mediante oficio Nº “0043-PP”, fechado once (11) de abril de 2007, autorizó a la empresa “Raval Publicidad C. A.” (sic) para que instalara una valla de “6x12” equivalente a 72 mts.2 en el sitio que especifica y que corresponde a la franja de terreno propiedad de R.G.V.A., que colinda con el inmueble propiedad y en el que habita la niña, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA (folio 89). También se aprecia la copia del oficio Nº 1582 de fecha “31 de agosto de 2006”, expedido por la Dirección Estatal Ambiental del Ministerio del Ambiente, donde se avalaba la instalación de una valla con medidas “6,00 x 12,00 m” (72,00 m2), así como una autorización del Concejo Comunal Libertador – Sinaral, con similares medidas y de fecha 11 de abril de 2007, (folio 91)

Para la actualidad, la estructura ya fue concluida y allí se instaló la valla publicitaria con las medidas que autorizó la oficina de Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio y en la misma su parte principal, esto es, su frente, anuncia a una firma comercial que se encarga de decoración y mobiliario para ambientes interiores, esto último visto sin necesidad de inspección o experticia solo visto con circular por la zona, pero que debido al material micro poroso con el que son fabricadas, la imagen que se observa desde el interior del inmueble refleja una publicidad de una empresa cervecera nacional y que de acuerdo a las fotografías que la propia niña trajo, corresponden a la parte posterior de la valla que da a su vivienda.

Así, se tiene que la actividad que adelanta la empresa publicitaria tiene visos de legalidad plena, esto último patentizado con los permisos que le han sido otorgados por los organismos competentes, amén de ser un renglón del comercio que ha tenido un auge muy grande a través del tiempo en las distintas sociedades del mundo y la ciudad de San Cristóbal no podía estar ausente de ello. Por otra parte, la regulación legal de este tipo de actividad ha ido avanzando en mediana sintonía con la dinámica propia de la misma, aunque no quiere decir esto último que se carezca de normativa, solo que pareciese que se dictan las reglas pero la propia administración no cumple a plenitud, pues en el caso que se dilucida, las medidas permitidas de acuerdo a la ordenanza no deberían exceder de los 26,25 metros cuadrados, (Artículo 13), más sin embargo, se autoriza la construcción de una valla que sobrepasa con creces lo permitido.

Debe tenerse presente lo que establece el artículo 178, ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asignen esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

(…//…)

3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales

. (Resaltado de la Sala).

De lo transcrito, se aprecia claramente que la Constitución confiere de manera expresa a los Municipios la competencia en materia de publicidad comercial, ello siempre y cuando “concierna a los intereses y fines específicos municipales”, es decir no es una competencia atribuida en forma exclusiva y absoluta a dichos entes políticos territoriales (Sentencia Nº 1970, del 05-12-2008, Exp. Nº 2006-0554, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

Se tiene entonces que una niña ve truncado su derecho a tener una visión plena del contorno que la rodea producto de una actividad lícita que presenta la particularidad de no estar bien controlada y vigilada por el órgano rector que concede permisos sin que se ciñan a los parámetros que la propia ordenanza ha fijado, lo que trasladado a un escenario gráfico tendría al Interés Superior del Niño y del Adolescente frente a una actividad comercial legal en todo sentido, solo que con ciertos visos de anomalía.

Desde el punto de vista de la querella interdictal de obra nueva, la estructura hasta el momento no ha causado daño alguno al inmueble propiedad de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), tomando para esto último lo que la niña dijo en cuanto a que en una celebración en ocasión de un evento deportivo en la ciudad, personas extrañas instalaron sobre las vallas que circundan su propiedad, una pancarta o lona de tamaño grande y no se produjo desplome ni caída alguna, lo que demuestra la correcta construcción e instalación de las estructuras que sirven de soporte a la valla en discordia, aunque sin que haya funcionado la cerca electrificada que la rodeaba (a la valla) sin que impidiera que fuera escalada por tales personas, lo que evidencia incumplimiento por parte del aquí querellado de mantener la cerca electrificada de protección y seguridad, agravada esa situación ante la falta de control por la oficina de Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

Contrariamente a lo pretendido por la representación de la niña propietaria del inmueble, lo que se busca con la querella es prevenir o resguardar ante un posible daño que padeciese, más sin embargo, como se ha precisado, el daño no se ha dado, solo se observa que hay incumplimiento por la querellada en cuanto a la altura máxima de la valla puesto que excede lo permitido y tampoco se cumple con lo referente a la cerca electrificada de seguridad y de otra parte, está que el ente administrativo encargado no acata ni respeta su propia normativa al permitir esa estructura.

Visto en perspectiva, el derecho a tener una visión del contorno y del ambiente es un derecho que no solo atañe a la niña sino a cualquiera, más frente a ello está una actividad comercial plenamente legal y que genera tributos que van a las arcas de la tesorería municipal, pero que también genera fuentes de empleo para diferentes personas, aunque tal actividad amerita de controles serios para que no se presenten situaciones como las que se resuelven donde una niña y su familia no pueden disfrutar de la vista que se tiene de la ciudad desde la parte posterior de su vivienda.

La presente apelación debe ser vista desde el ámbito de quien en un comienzo emitió un pronunciamiento declarando sin lugar el recurso ejercido ante la decisión de una juez de instancia que declaró improcedente la querella interdictal de obra por no darse y no comprobarse el daño presunto y temido, solo que ante el Recurso Extraordinario de Revisión que se ejerció y que fue declarado con lugar por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, producto de una omisión de pronunciamiento del juzgado a quo y de esta propia Alzada que lo asume con todo lo que ello implica, lleva a emitir una nueva decisión en la que se oiga la opinión de una niña, aunque sin que sea vinculante todo lo que pudiese haber dicho, para en el peor de los casos emitir una decisión sustentada en los principios de justicia y de la equidad.

Se tiene entonces que el inmueble propiedad de la niña “cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA”, tiene un tiempo de construcción que denota que fue primero que las vallas que existen por el lindero oeste, lo que significa que por razón del tiempo su derecho es previo al del propietario del terreno donde está la valla y en razón de ello su preferencia en gozar de una vista plena y completa es indiscutible, más no obstante, se reitera, la publicidad estática constituye una actividad comercial legal desde todo sentido, razón por la que se impone una convivencia entre las partes en litigio.

Con soporte en lo antes dicho, estima este Juzgador de Alzada, a objeto de dirimir de una vez por todas la presente causa, que la sociedad mercantil Raval Publicidad y Asociados C. A., deberá proceder a reducir el tamaño de la valla publicitaria que hoy es objeto de la presente querella a una altura acorde con lo que establece la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial y Propaganda del Municipio San C.d.E.T., publicada en la Gaceta Municipal Nº 052, de fecha Dos (02) de diciembre de 2003, artículo 13, literal “B”, contando para ello, y a fin de evitar el menor perjuicio para ella misma así como para su cliente, con la tecnología que le permite diseñar ese tipo de vallas asegurándose así una visión destacada para el producto que anuncia y que a su vez permita a la niña “cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA, como a su familia, el disfrute de la vista sobre el contorno que tiene su inmueble para el lindero Oeste en razón de su primigenia preferencia. Así se establece.

Por otra parte, estima necesario este Sentenciador hacer un llamado a la reflexión a las partes involucradas:

En primer lugar a la sociedad mercantil propietaria de la valla en el sentido de que tome en cuenta que no obstante ser la actividad a la que se dedica o el objeto de su negocio la publicidad estática, un acto de comercio plenamente lícito y permitido, para que en función de lo que realiza, procure en lo máximo posible evitar causar contaminación visual que perjudique a los ciudadanos quienes a diario se ven sometidos a cualquier tipo de exposición en medios radiales, televisivos e impresos y se concrete a una publicidad acorde con las normas ambientales y usos permitidos que haya sobre la materia y no sobre exponer sus anuncios con tamaños desmesurados contraviniendo la normativa que rige al respecto.

A la representación de la niña, que no obstante perseguir la concreción y el restablecimiento de un derecho, para que en lo posible evite involucrar e influenciar a la niña, quien como todo ser de su edad es una persona que está expuesta a influencias que de no ser controladas y justas, podría traerle perjuicios en un futuro.

Por todo lo anterior, considera este Sentenciador que ante la irregularidad en la altura de la valla, que como se dijo deberá ajustarse a lo que establece la Ordenanza, y estimando que hasta el momento no se ha producido daño o daños algunos en el inmueble de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), la empresa propietaria deberá poner en práctica cuanto antes no solo lo atinente a la altura máxima permitida sino que a la par debe actualizar y reactivar el sistema de cercado eléctrico que circunde la valla impidiendo así que personas extrañas puedan subirse a la estructura y pretender pasarse al inmueble. Así se decide.

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida por la abogada S.A.D., Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente N° 3, en beneficio de la Niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA), en fecha 17 de mayo de 2007, contra la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2007, por la Juez Unipersonal Nº 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de querella interdictal de obra nueva realizada por la ciudadana E.Y.D.d.U., asistida por la abogada S.A.D., Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente, en beneficio de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), contra la Sociedad Mercantil Raval Publicidad y Asociados C.A.. En consecuencia, SE ORDENA a la Sociedad Mercantil Raval Publicidad y Asociados C. A., reducir el tamaño de la valla publicitaria a una altura acorde con lo que establece la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial y Propaganda del Municipio San C.d.E.T., publicada en la Gaceta Municipal Nº 052, de fecha Dos (02) de diciembre de 2003, artículo 13, literal “B” y así mismo implementar un sistema de cercado electrificado alrededor de la valla que funcione las veinticuatro horas del día durante todo el año.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Queda así MODIFICADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los diecisiete días del mes de noviembre del año 2008, años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria

Abg. Blanca Rosa González G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 01:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal

MJBL/brgg

Exp. Nº 08-2968

“Se omite de nombre de la niña en toda la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA.