Decisión nº PJ0042010000184 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 23 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2010
EmisorJuzgado Primero Superior del Trabajo
PonenteOsmiyer José Rosales Castillo
ProcedimientoIndemnización Por Accidente De Trabajo

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2009-000173.

DEMANDANTE: Y.R.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.-V-12.331.338.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados M.A.C., C.C.L. y J.A.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 78.946, 48.023 y 46.050, en su orden.

DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) hoy CADAFE REGIÓN 05, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 31/03/1993, bajo el Nro.- 219, folios 202 vto., al 211 del Libro de Registro de Comercio Nro.-01 con una última modificación inserta ante el mismo Registro Mercantil en fecha 05/08/1999, bajo el Nro.-63, Tomo 78-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada MARBELLIS A.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.- 54.635.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero, por la abogada MARBELLIS A.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, SOCIEDAD MERCANTIL COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) hoy CADAFE REGIÓN 05, y el segundo, por los abogados M.A.C. y J.A.V., actuando en sus caracteres de co-apoderados judiciales de la parte demandan1te, ciudadano Y.R.G.R., ambos contra la decisión publicada en fecha 15/10/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declaró: SIN LUGAR, la defensa de la Prescripción de la acción alegada por la parte demandada; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano Y.R.G.R., contra la entidad mercantil ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) C.A., hoy CADAFE REGIÓN 5, en consecuencia condenó al organismo demandado pagar al accionante la cantidad de (Bs. 200.981,60) más la corrección monetaria; y el daño moral se va a indexar en caso de que el organismo demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual sea pagado este concepto; No hay condenatoria en costas de las incidencias propuestas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo (F.32 al 78 de la IV pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 11/02/2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de éste Circuito Judicial del Trabajo, demanda por el ciudadano Y.R.G.R., asistido por los abogados C.C.L. y J.A.V., contra la sociedad mercantil ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) C.A., hoy CADAFE REGIÓN 5, por motivo de Cobro de Indemnizaciones derivadas de la Incapacidad Absoluta y Permanente, Daño Moral y Lucro Cesante, la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en ésta ciudad, el cual procedió su admisión en fecha 11/02/2008 (F.18 y 19 de la I pieza), librándose las notificaciones conducentes, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar; así como que la causa se suspendería por un lapso de 90 días, de conformidad a lo previsto en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

Una vez cumplidos los extremos de las notificaciones ordenas, previa presentación y admisión de la reforma del libelo de la demanda, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 06/10/2008, a la cual comparecieron ambas partes, quienes consignaron sus escritos de pruebas y anexos correspondientes; postergándose la misma en reiteradas oportunidades hasta el día 05/05/2009, fecha en la cual se dio por concluida la fase de medicación, aun y cuando la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado. En consecuencia, ordenó incorporar al expediente las pruebas consignadas en la oportunidad del Inicio de la Audiencia Preliminar, a los fines de su admisión y evacuación posterior ante el Juez de Juicio, así como su remisión al referido despacho; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.84 fte. y vto.).

Subsiguientemente, en fecha 13/05/2009 la apoderada judicial de la accionada, abogada MARBELLIS A.M., consigna escrito de contestación de demanda (F.114 al 121 de la II pieza). Luego, en fecha 14/05/2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare (F.122 de la II pieza), quien en fecha 25/05/2009 dicta auto de recibido (F.124 de la II pieza).

Siguiendo con el orden procedimental del asunto, se desprende de actas que en fecha 01/06/2009, la juez a quo procedió a admitir la pruebas promovidas por ambas partes al Inicio de la Audiencia Preliminar (F.125 al 132 de II pieza), procediendo, en fecha 02/06/2009, a dictar auto mediante el cual fija la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio (F.138 de la II pieza).

En fecha 01/10/2009, una vez que constaron en autos todas y cada una de las pruebas solicitadas por las partes y admitidas por la recurrida, tuvo lugar el inicio de la audiencia de juicio, a la cual comparecieron ambas partes quienes expusieron sus alegatos, puntos de vistas y defensas y se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día 07/10/2009 (F.21 al 28 de la IV pieza); oportunidad en la cual la Juez de Juicio declaró: SIN LUGAR, la defensa de la Prescripción de la acción alegada por la parte demandada; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano Y.R.G.R., contra la entidad mercantil ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) C.A., hoy CADAFE REGIÓN 5, motivo: Indemnizaciones derivadas de la incapacidad absoluta y permanente, daño moral, lucro cesante y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo (F.29 al 31 de la IV pieza).

A la postre, se observa que en fecha 15/10/2009, la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, procedió a publicar el texto íntegro del fallo emitido de forma oral (F.32 al 178 de la IV pieza), contra la cual, los representantes judiciales de ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación; por lo que la Juez de Juicio, una vez notificada la Procuraduría General de la República de la sentencia impugnada, los oye a ambos efectos el día 07/06/2010, remitiendo el expediente a esta superioridad, a los fines legales de rigor (F.100 de la IV pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 09/07/2010, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 19/07/2010, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública del recurso de apelación para el día 04/07/2010, a las 09:30 a.m. (F.103 de la IV pieza); a la cual hicieron acto de presencia ambas partes; difiriéndose el dispositivo oral de fallo para el quinto día hábil siguiente, a la cual hizo acto de presencia única y exclusivamente la representante judicial de la accionada-recurrente (F.108 y 109 de la IV pieza) oportunidad en la cual ésta superioridad declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARBELLIS ARIAS actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare; PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.V.R. y M.A.C.C., en sus condiciones de apoderados judiciales de la parte actora contra la referida decisión; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia in comento, por las razones expuestas en la motiva y NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada-recurrente ni a la parte demandante-recurrente por la naturaleza del fallo (F.110 al 112 de la IV pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 15/10/2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada declaró: SIN LUGAR, la defensa de la Prescripción de la acción alegada por la parte demandada; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano Y.R.G.R., contra la entidad mercantil ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) C.A., hoy CADAFE REGIÓN 5, en consecuencia condenó al organismo demandado pagar al accionante la cantidad de Bs. 200.981,60 más la corrección monetaria; y el daño moral se va a indexar en caso de que el organismo demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual sea pagado este concepto; NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de las incidencias propuestas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo (F.32 al 78 de la IV pieza), en los siguientes términos:

...Omissis…

Conteste con las normas y el razonamiento jurisprudencial trascrito al subsumirlo al caso bajo estudio ésta juzgadora evidencia que en el expediente administrativo llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL) en la cual tenemos lo siguiente: El accionante compareció ante dicho organismo el 28/09/2004 exponiendo los motivos de su solicitud iniciándose el proceso investigación del accidente de trabajo y en ésta misma fecha dicho Instituto toma la declaración de la ciudadana J.D.M. (trabajadora social de la empresa) levantando la respectiva acta y donde manifiesta que el accidente ocurrió el 12/02/2003 y que acuden en dicha fecha porque es cuando tienen conocimiento de la existencia de dicho organismo y posteriormente la misma persona en su condición de trabajadora social consigna todos los recaudos requeridos por el organismo; sin embargo en fecha 28/09/2004 la ciudadana antes mencionada se hace presente ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en su condición de trabajadora social prestando toda la colaboración para la ejecución del mismo, actuaciones que el Tribunal considera que el accionante acudió ante la vía administrativa en tiempo útil a diligenciar su respectiva requerimiento; y si bien es cierto que el trabajador no va a reclamar sus indemnizaciones con ocasión al accidente de trabajo, sino a que se inicie la investigación del accidente y consecuentemente como resultado final obtener la certificación que establece la discapacidad sufrida por el trabajador que da base jurídica para acudir ante el órgano jurisdiccional a reclamar la indemnizaciones de Ley. Y siendo que el 28/07/2005 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales informa de la investigación de accidente de trabajo a la empresa cual fue recibida en fecha 19/10/2005 por el ciudadano H.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.548.073 (f. 396 al 403 tercera pieza) la cual culminó con la certificación de la lesión que le ocasionó al trabajador una incapacidad absoluta y permanente según el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1.986, otorgada en fecha 16/04/2008 hecho éste admitido por la representación judicial de la parte demandada tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio oral y pública; asimismo, ante lo manifestado en la audiencia de juicio por la apoderada judicial de la parte demandada que en la fase de la Audiencia Preliminar, Mediación y Sustanciación, era suspendida para no agotar los cuatro (4) meses que la Ley establece y más aún cuando al folio 81 de la primera pieza, cursa una diligencia de fecha 10/03/2009 suscrita por ambas partes en la cual manifiestan suspender la causa por cuanto tiene conocimiento que la Junta Directiva de la empresa esta enviado un informe a Recursos Humanos sobre el caso del accionante; así como ante el beneficio de jubilación especial expuesto por la empresa demandada en la contestación de la demandada, aun y cuando no reúne los requisitos de ley y/o convencionales para su procedencia, mejorándole inclusive el salario devengado como la intención de mitigar lo ocurrido, de resarcir al accionante, en este sentido ésta juzgadora considera que si tomamos el lapso de prescripción de las acciones de dos (2) años contados desde la ocurrencia del accidente de trabajo se evidencia que cuando le notifican a la empresa en fecha 19/10/2005 la investigación del accidente de trabajo habían trascurrido en demasía 2 años y 8 meses, así como ante todos los actos voluntarios del deudor del reconocimiento voluntario por parte del organismo demandado respecto de la acreencia que tenga el demandante a reclamar por sus indemnizaciones por un accidente de trabajo, razón por la cual ésta sentenciadora considera que hubo una renuncia tácita por parte del organismo demandado por los distintos actos voluntarios de la empresa demandada del reconocimiento voluntario de la deuda que tenga con el trabajador después de haber transcurrido el lapso establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende trae como consecuencia la perdida a oponer la prescripción de la acción, es por ello que se declara SIN LUGAR la defensa de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN alegada por la empresa demandada. Y así se decide.

… Omissis …

Coligiéndose de los razonamientos jurisprudenciales antes mencionados que al subsumirlas al caso bajo estudio, esta sentenciadora atisba que ambas partes consignaron la certificación de la lesión ocasionada al accionante una Incapacidad Absoluta y Permanente según el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de año 1.986 y ante las probanzas consignadas por la apoderada judicial de la empresa demandada que consta desde los folios 110 al 111 de la segunda pieza, de la Agencia Guanare del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Hospital General Dr. P.O.R.B. estado Lara, cuyo Nº de Evaluación 16.290 a nombre del accionante Y.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.331.338, profesión liniero electricista cuya descripción de la incapacidad amputación ambos miembros superiores posterior a quemaduras tipos III-IV, con un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de 67% de fecha 22/08/2007; asimismo evidenciándose la cuenta individual de trabajo del trabajador Y.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.331.338 cuyo Nº patronal es P25100135 de la empresa ELEOCCIDENTE Z PORTUGUESA, con una fecha de primera de afiliación 23/08/1.996, con estatus activo y fecha de contingencia 10/01/2035 (f. 104 segunda pieza), razón por la cual al estar inscrito el trabajador para el momento del accidente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en virtud que el accidente fue reportado ante el Instituto antes mencionado y el Ministerio del Trabajo se aplica la normativa especial de la materia, es por ello que éste Tribunal declara IMPROCEDENTE EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA reclamado por el demandante en su escrito libelar. Y así se decide.

… Omissis …

Desprendiéndose del razonamiento y de los criterios jurisprudenciales antes esbozados al aplicarlo al caso de marras ésta juzgadora atisba que el accionante reclama la responsabilidad subjetiva de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 26/07/2005 y en virtud que el accidente de trabajo ocurrió el 12/02/2003 bajo la vigencia de la égida de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1.986 y constando en las actas procesales la certificación de la lesión ocasionada al trabajador una Incapacidad Absoluta y Permanente según el artículo 33 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1.986, razón por la cual este Tribunal considera aplicable en la presente causa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1.986; así como también evidencia ésta sentenciadora que del informe de seguridad Nº 41030-026 en la pág. 4 (f. 255 tercera pieza) (…) orientación deficiente por parte del caporal: El análisis de riesgo previo a la ejecución del trabajo, plan de trabajo para definir la dificultad de la operación, definir zonas de protección, esto con el fin de disminuir la posibilidad de pérdida. En la pág 5 (f. 206 tercerea pieza) La ejecución poco frecuente de la cuadrilla en efectuar corte de servicios a clientes… así como la descripción del accidente por parte de la empresa y los ordenamientos Nº 0206-04 (f. 412 al 415 tercera pieza), vale decir, que hubo responsabilidad subjetiva de la empresa demandada tal como se evidencia de sus propios informenes de seguridad Nº 41030-026 motivado a que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales le impone al organismo demandado cumplir con los ordenamientos indicados por el mismo, en virtud que el empleador conocía la condición de riesgosa de la actividad desempeñada por el accionante y no habiendo actualizado sus charlas sobre seguridad ni los riesgos que ha de sufrir el trabajador al efectuar cualquier trabajo en un momento determinado, asimismo la falta de asesoramiento en la técnica manual, la programación o planificación inadecuada para trabajar, las herramientas manuales han sido adquiridas por los mismos trabajadores sin ningún tipo de control o asesoramientos por especialistas del área, es por ello que este Tribunal ordena pagar al accionante Y.R.G.R. una indemnización equivalente al salario 5 años contados por días continuos por el salario indicado por el accionante en su escrito libelar de Bs. 504,09, correspondiéndole la cantidad de CIENTO VEINTE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÌVARES CON SESENTA CÈNTIMOS (Bs. 120.981,60) por dicho concepto de conformidad con el artículo 33 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del año 1.986 . Y así se decide.

… Omissis …

Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes mencionado y tomando en consideración la escala de sufrimiento y en virtud que el accionante sufrió por el accidente de trabajo una Incapacidad Absoluta y Permanente en virtud que no puede continuar desempeñando sus funciones para la empresa ni ejercer ninguna otra función para los cuales era apto; inclusive en su vida cotidiana. Ahora bien, tomando en consideración que la empresa presto auxilio médico al trabajador de manera inmediata y sufrago los gastos de la intervención quirúrgica y medicinas y en virtud que el actor el día del accidente en un centro de asistencia de salud privado como lo es la Clínica S.M., así como también en una clínica especializada en el estado Zulia; razón por la cual ésta juzgadora estima el daño moral en la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00)

En cuanto al DAÑO MATERIAL POR LUCRO CESANTE reclamado por el accionante en su escrito libelar. Este Tribunal considera recordar lo que nos dice el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual relativo a lo que es el lucro cesante: Ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los intereses propios. También la doctrina lo define como aquella ganancia o utilidad que se deja de percibir producto de un daño imputable a una persona. Este Tipo de daño da lugar a la indemnización de perjuicios.

Ahora bien, siendo que el lucro cesante es la expectativa del derecho a la ganancia del accionante, este Tribunal al proceder a revisar las actas procesales del respectivo caso atisba que el trabajador nunca ha dejado de percibir el salario ni desde que ocurrió el accidente ni hasta la presente fecha, así como tampoco para el futuro en virtud que la empresa demandada le otorgó un beneficio de jubilación especial en la cual devengará un salario mayor al que estaba devengando para la época de la ocurrencia del accidente y también devengará la pensión de invalidez del Instituto Venezolano del Seguro Social, razón por la cual ésta sentenciadora declara IMPROCEDENTE el pago de dicho concepto. Y así se decide.

(Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de la Prescripción de la acción alegada por la parte demandada.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano Y.R.G.R., contra la entidad mercantil ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) C.A., hoy CADAFE REGIÓN 5, en consecuencia se condena al organismo demandado pagar al accionante la cantidad de DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA UN BOLÌVARES CON SESENTA CÈNTIMOS (Bs. 200.981,60) más la corrección monetaria; y el daño moral se va a indexar en caso de que el organismo demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual sea pagado este concepto.

TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República.

(Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por ambas partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 04/08/2010.

La representación judicial de la parte accionada-recurrente, abogada Marbellas A.M., fundamentó su inconformidad en los términos siguientes:

• El motivo de la presente apelación obedece a las siguientes razones ciudadano juez:

• En primer lugar, como se pudo apreciar en la sentencia del Juez a-quo ella desestima el alegato efectuado de la prescripción, que se hizo tanto en la audiencia preliminar con el escritos de prueba como se ratificó en la contestación de la demanda.

• La Juez en su sentencia señala que por el hecho de haberle otorgado mi representada una jubilación y haberle dado cumplimiento a ciertos requerimientos efectuados por INPSASEL al momento de realizar la investigación del accidente, renuncio tácitamente a la prescripción que ya se había consumado, quiero señalar que el accidente se produjo en el mes de febrero del año 2006 y la demanda se interpuso en el año 2008.

• A nuestro criterio consideramos que sí hubo prescripción y que en ningún momento se renunció a la prescripción de la acción o hubo renuncia tácita de la prescripción; porqué señalo esto ciudadano Juez, la Juez en su sentencia para fundamentar sus dichos se basa en la sentencia de la sentencia del Hilado Flexilon y en otras sentencias.

• Si nosotros analizamos pormenorizadamente todas y cada una de las sentencias alegadas en el libelo de la demanda o en reiteradas sentencias que hablan de la renuncia tácita de la prescripción podemos observar o leer claramente que siempre la parte demandada ha reconocido que existe una acreencia a favor del demandante, en el caso de nosotros nunca habemos reconocido que es que teníamos una acreencia con el actor, tanto es así que hasta en el propio escrito de prueba se alegó como punto previo la prescripción.

• Qué fue lo que ocurrió en éste caso, lo que ocurre es que cuando vamos a la audiencia preliminar tanto el actor, como los apoderados actores y la Juez de Mediación revisamos los escritos de prueba y se evidencia que yo vengo alegando en nombre de mi representada la prescripción, en virtud de la magnitud del accidente ciudadano juez porque no podemos apartar la parte humana e irnos nada mas al Derecho, en virtud de lo sucedido y de la gravedad del daño causado al actor pues empezamos a realizar ó gestionar una jubilación especial porqué, porque consideramos qué o en mi caso que fue quien inició el trámite, pues consideraba que por el hecho de otorgarle esa jubilación pues se estaba garantizando una indemnización para toda la vida al trabajador, entonces qué se hizo, la parte de común acuerdo suscribimos diligencias suspendiendo la audiencia preliminar para no consumir los 4 meses de manera de garantizar que la empresa con la ayuda de los informes presentados por nosotros le otorgara tal beneficio al trabajador.

• Una vez que se logró ese beneficio doctor fue que pasamos a la fase de juicio, ya nos consideramos que en cierta medida habíamos cumplido o habíamos realizado un acto humano con este trabajador.

• Como lo señalé anteriormente cuando analizamos la sentencia en el Hilado Flexilón que dice la parte o qué dice la sentencia la empresa reconoce que tiene una deuda con el actor, la empresa le va a pagar las prestaciones sociales al actor, la empresa le va dar un complemento de su pensión; la empresa le va conceder una bonificación especial para la rehabilitación del trabajador, eso es lo que dice el Hilado flexilón.

• Si nos vamos a la sentencia de la Gobernación del Estado Apure que también hace referencia al Hilado flexilón que es la sentencia más emblemática en esos casos qué nos dice: que el demandado al presentar el escrito de informe reconoce que tiene una acreencia a favor del actor.

• Nosotros en ningún momento ciudadano Juez reconocimos que teníamos deuda alguna con el actor, nunca simplemente qué hicimos, realizar o hacer algo de buena fe y qué logramos, conceder una jubilación con la anuencia o con el consentimiento de la parte porque cuando ellos convienen con nosotros suspender, ellos están consiente de lo que nosotros estamos haciendo y que ya nosotros habíamos alegado una prescripción, por eso se hizo y adicionalmente teníamos que cumplir con los requisitos que exigía el INPSASEL porqué, porque para nadie es un secreto que si nosotros incumplimos con los requerimientos de INPSASEL en el caso bien sea de investigación de accidente por enfermedad o por accidente, pues somos objeto de multa.

• Considero que por haber efectuado esos dos hechos no hemos renunciado tácitamente a la prescripción.

• En el supuesto negado ciudadano Juez que usted diga que si hubo de renuncia, porque se le otorgó la Jubilación especial y porque le cumplimos con los requerimientos de INPSASEL, quiero pasar analizar todas y cada una de las pretensiones que nos condenó el a quo.

• En primer lugar dice: que se nos condena a una responsabilidad con el artículo 33 tal como lo dice la certificación emanada en este caso por la Ley vigente para el momento del accidente que era la de 1986, nos condena al artículo 33 por incapacidad absoluta y permanente que es una indemnización de 5 años.

• Quiero señalar y dejar claro que la propia Ley establecía que como requisito sine qua nom o sea indispensable para que prosperara, es que el patrono conocía de esa condición insegura y que aún cuando la conocía no la resolvió, no la subsanó. En éste caso tal como ocurrieron los hechos el patrono era imposible de que conociera esa situación insegura, en consecuencia mal podía repararla ó proveerla y adicionalmente quiero señalar en cuanto al salario.

• La juez en su sentencia toma el salario que ellos dicen en el libelo de demanda devengaba el actor semanalmente quinientos cuatro bolívares, ellos señalan en su libelo de demanda, ella toma ese salario como base para condenar esa indemnización. En ningún momento promovieron otro medio de prueba que llevara a la convicción del juez de que ese era realmente su salario.

• Sin embargo, nosotros mi representada promovió un recibo de pago que evidenciaba cual era el salario del actor al momento de la ocurrencia del accidente, recibo promovido en copia y que no fue impugnado y que el juez de juicio le dio valor probatorio. En consecuencia al nosotros decir en la contestación de la demanda de que ese no era el salario sino decir que era el que constaba en el recibo consignado, pues se invierte la carga de la prueba y es a nosotros que nos toca demostrar ese salario.

• Considero que el recibo de pago consignado al no haber sido impugnado y al no haber sido tachado por la parte, pues merece pleno valor probatorio para este Juzgador y considero que ese debe ser el salario tomado en cuenta para el momento de en el caso que usted decida que la acción no está prescripta, pues debe ser tomado en cuenta para computar el monto de la indemnización, el recibo es del 3 de febrero al 21 de febrero, es decir, una quincena ahí se señaló con los bolívares viejos que devengaba seiscientos cincuenta y seis mil trescientos ochenta y tres bolívares (656.383,00) que ahora seria seiscientos cincuenta y seis con treinta y ocho bolívares pero quincenal, si se divide eso serian setenta y dos bolívares diarios. En consecuencia no podemos en el supuesto negado que usted diga que si hay que pagar la indemnización del 33, pues se haga una revisión exhaustiva del salario.

• Con relación a la responsabilidad objetiva, ciudadano juez quiero señalar, que si bien es cierto la Sala estableció que esa es una responsabilidad independientemente que exista culpa o no por parte del patrono y que ellos han denominado una responsabilidad por guarda de cosas o riesgo profesional por el hecho de yo ser el dueño de la cosa, también es cierto que ese monto nunca ha sido tan excesivo, vuelvo a repetir no hay dinero alguno que considere que sirve para indemnizar al actor, pero si tomamos en cuenta todos y cada uno de los criterios o los montos estipulados por la sala en cuanto a la responsabilidad objetiva, incluso la sentencia que usted a dictado aquí en este superior no son tan excesivos, por lo que repito no es una responsabilidad, es independientemente que yo tenga o no tenga la culpa siempre tengo que pagarla cuando ha sido demandada, entonces considero que también debe ser revisada el monto de ésta indemnización y debe ser disminuido por que a mi modo de ver considero que es excesivo.

• Para concluir quiero señalar ciudadano Juez estamos conscientes y esto lo estoy diciendo en nombre de mi representada CADAFE REGION Nº 5, y como Marbellis Arias estamos consientes de que no hay dinero en el mundo que sirva para indemnizar al actor, pero también tenemos que dejar claro que si nosotros pagamos o en el supuesto negado que se nos condenara a pagar los doscientos millones condenados o doscientos mil bolívares que fueron condenados por el a-quo, cuánto le pudiera quedar al trabajador por esos doscientos mil, tiene que pagar honorarios de tres abogados que fueron contratados o sea esa cantidad de indemnización se le vería disminuida y adicionalmente cuanto le puede durar esa indemnización no creo que mucho tiempo, aún cuando sean muy buenos administradores.

• Consideramos que por el hecho de haber otorgado esa jubilación especial, pues le estamos garantizando al trabajador adicionalmente a un salario digno, mensualmente porque a él se le estableció esa jubilación por eso se llama especial por encima del salario que él le tocaría devengar como trabajador de la empresa, adicionalmente está en el HCM, tiene medicina y tiene todos los beneficios que establece la contratación colectiva por toda su vida. En consecuencia consideramos que al haberle otorgado su jubilación especial hicimos un mejor acto que al otorgarle la indemnización.

Por su parte, el co-apoderado judicial de la parte demandante-apelante, abogado J.A.V., asentó:

 Ciudadano Juez en primer lugar queremos referirnos expresamente a la exposición realizada por la representación de la parte demandada.

 Considera quien representa en este momento judicialmente al accionante que el mejor ejemplo de renuncia tácita a la prescripción lo constituye la jubilación especial a la cual hace referencia la doctora Arias, porque esa jubilación especial nació como consecuencia única y exclusiva del ejercicio de la acción por parte de nuestro representado y se dio durante el transcurso del juicio.

 No podemos ver otra forma de reconocimiento de una acreencia como dice la ciudadana representante de la parte accionada que no existe como el otorgarle una jubilación especial que no está dentro de los parámetros de la convención colectiva ni estaba en la Ley.

 Esa jubilación se le otorgó ciudadano juez a mi representado por el accidente padecido y ocasionado, que le ocasionó como es evidente la amputación de los miembros superiores, adicional a otras series de lesiones que se ven en el expediente en los informes que ahí aparecen por un lado.

 Por otro lado el primer punto de la doctora Arias en su escrito de contestación efectivamente indica lo de la prescripción, señala la prescripción como bien nosotros desde un inicio hablamos y establecíamos que hubo una renuncia tácita a la prescripción, no sólo por lo que yo le estoy diciendo sino por lo que de seguida le narraré.

 El segundo punto previo doctor de la contestación de la demanda la representante de la parte accionada señala que eso de la jubilación especial que le otorgaron a mi representado es en aras de resarcir de alguna manera al accionante. Cuando hablamos de resarcimiento estamos reconociendo que existe un daño, porque de lo contrario no podríamos hablar de resarcimiento, por que eso indica indemnización, en segundo lugar.

 En tercer lugar doctor, pues no comparte esta representación el criterio sostenido por la representante de la parte accionada en cuanto a que no existió renuncia de la prescripción invocando por acá la decisión de Hilado flexilon y la de Apure, porque es que todos los casos no se pueden ir por un formato expreso, o sea hay cada caso en particular que hay que estudiarlo para determinar si existe o no una renuncia a la prescripción, si existe o no una interrupción.

 Este es un caso muy particular siempre lo ha sostenido la doctora y nosotros lo compartimos y realmente no ha sido un juicio fácil desde el punto de vista humano, no se lo vamos a negar y de hecho reconozco aquí el esfuerzo, el gran esfuerzo que la doctora hizo en todo momento para llegar a un buen acuerdo, a solucionar ese problema en fase de mediación, pero todas esas actuaciones también indican el interés de la accionada de resarcir el daño ocasionado de alguna manera, el daño ocasionado a mi representado tanto el físico, como el moral, el psicológico.

 La suspensión para que no vencieran los cuatro meses también constituye reconocimiento porque estamos haciendo un esfuerzo para llegar a una conciliación o a un acuerdo; eso es todo, lo que sucedió de la fase de mediación y sustanciación hasta la fase de juicio hasta que estamos ahora.

 Con respecto a qué nosotros indicábamos que había una renuncia tácita de la prescripción no sólo por lo que le estoy expresando, porque luego de ocurrido el accidente, si bien es cierto que la empresa acudió al seguro social a efectos de efectuar los trámites con ocasión del accidente, no es menos cierto que se sometió voluntariamente a los lineamientos del INPSASEL, cuando en varias oportunidades acudió allí a declarar el accidente, a notificar el accidente, inclusive, dentro del expediente que usted va, seguro estoy ha analizado o va analizar, usted observará una serie de informes de seguridad internos del instituto y en octubre del 2005 se ordena nuevamente por parte de la empresa que se notifique al INPSASEL, él se había sometido a los lineamientos de la ley que regia para el momento del accidente.

 Con ocasión de lo expresado por la representante de la parte accionada, en cuanto en su criterio no debió ser la empresa condenada por la responsabilidad subjetiva artículo 33 porque, a su decir, no estaba en conocimiento, no pudo estar en conocimiento la accionada de lo que pudiera ocurrir o del daño, eso no es cierto doctor, si usted analiza el expediente propiamente dicho, el informe de INPSASE; el informe de investigación externa, usted podrá observar sin lugar a duda de que el trabajo de mi representado era de grado de líneas energizadas. Ellos fueron desviados por una llamada telefónica a efectuar un trabajo que no le correspondía que era corte a deudores morosos.

 En segundo lugar en el mismo informe interno y en de investigación de INPSASEL, se señala que hubo una orientación defectuosa por parte del caporal, que el caporal del trabajo en ese momento que se ejecutaba, le asignaron ese trabajo, porque a decir del supervisor de líneas energizadas era un trabajo de poca importancia, a su vez los equipos de protección de mi representado eran defectuosos, estaban defectuosos, eso está en el informe de INPSASEL y eso está en el informe de investigación del accidente interno por parte de la empresa accionada.

 Todas estas circunstancias a nuestro entender doctor hacen a la empresa factible de ser sujeta a lo dispuesto en el artículo 33 por responsabilidad subjetiva y por las omisiones cometidas que sin lugar a duda, si bien no fueron consecuencias determinantes del accidente, pues coadyuvaron en que eso ocurriera, porque sólo aquí basta hacerse una pregunta doctor ¿qué hubiese sucedido si en vez de, a través de una llamada telefónica y una orden verbal éstos, trabajadores que se encontraban efectuando sus labores no hubiesen sido desviados a efectuar una labor que no les competía, que no les correspondía?, ésta es una pregunta importante, podríamos preguntarnos también si de no haber sido, si de no haberse dado esa orden mi representado tuviera bajo las condiciones en que se encuentra.

 Con respecto a la apelación por nosotros interpuesta consideramos que los montos, por ejemplo el monto otorgado como consecuencia de la indemnización por daño moral, no cubre lo que son realmente el daño psicológico padecido por el accionante, si bien es cierto que es una indemnización que se deja a criterio del juez consideramos prudente ciudadano juez que se tomé en consideración un caso muy similar del 29/09/2009 contra ELEOCCIDENTE por un accidente padecido por el ciudadano L.G., en el cual perdió lo miembros inferiores, las piernas y el dedo meñique de la mano derecha si mal no recuerdo, a ese ciudadano por las razones esgrimidas en esa sentencia con ponencia de la doctora Y.J.d. la Sala Político Administrativa le otorgaron una indemnización por daños morales de doscientos mil bolívares, así como también una pensión vitalicia.

 En cuanto al segundo punto que nosotros apelamos es con la negativa que no consideró la juez que habíamos demostrado lo suficiente como para que se otorgara lucro cesante del al trabajador, consideró que la jubilación como tal hacia contrapeso a esta indemnización, nosotros consideramos que no es así, por cuanto se demostró a través del debate probatorio de la audiencia de juicio la responsabilidad sujetiva del trabajador y el hecho de que, si bien es cierto nuestro representado le fue otorgado un jubilación especial que aún no se ha hecho efectiva por cierto, no es menos cierto que jamás podrá volver a laborar, es una persona joven al momento de ocurrir el accidente tenia muchos menos edad, por que fue en el 2003 y por supuesto consideramos doctor que si es pasible de ser sujeto de que se le otorgue esta indemnización.

 Con respecto al punto que dice la doctora de que esos doscientos mil bolívares son par el pago de honorarios de abogados, eso no tiene nada que ver con las pretensiones del actor, no podemos señalar o indicar que el hecho de que se le haya otorgado una jubilación especial lo hace a él no acreedor o no titular o posible titular de las acreencias que nosotros solicitamos.

Al concedérsele nuevamente la palabra a la representación judicial de la accionada-recurrente, abogada Marbellis Arias; ésta afirmó:

 En cuanto al señalamiento del daño moral que los actores consideran que es insuficiente y hacen mención a una condenatoria de CADAFE, pues desconozco si la empresa allí tuvo las suficientes atenuantes que considero, en éste caso, existen.

 Para nadie es un secreto que en materia de responsabilidad objetiva, pues el juez tiene que valorar todas y cada una de las atenuantes que existen a favor de la empresa, en éste caso en primer lugar siempre se le prestó el debido socorro, se trato de hacer todo lo humanamente posible para que no ocurriera lo que lamentablemente ocurrió al final de todo el recorrido que se hizo con el trabajador, considero que siempre se le ha dado el apoyo psicológico a él y a su familia y adicionalmente, pues se le ha tratado de indemnizar de alguna manera, pues con la jubilación especial como tal.

 Adicionalmente ellos alegan que el juez no condena lucro cesante, es necesario señalar que para que opere el lucro cesante tiene que estar demostrado el hecho ilícito y el lucro cesante como bien lo ha dicho la doctrina es lo que yo deje de percibir con ocasión al accidente y en ningún momento el actor ha dejado de percibir sus ingresos ni se ha visto mermado su ingreso porque todo el tiempo se le ha honrado ese compromiso.

 En consecuencia al no haber quedado demostrado el hecho ilícito, es decir, la intensión que tuvo el patrono a que ocurriera el accidente, porque pensar eso sería algo macabro, no puede ser entonces condenado a lucro cesante y por lo tanto pido ciudadano juez que en el caso de usted considerar que la acción no está prescripta, pues se analicen todos y cada uno de las atenuantes que están a favor de mi representada.

Finalmente, el co-apoderado judicial del demandante-apelante, abogado J.A.V., apuntó:

 Con respecto a las afirmaciones de la representante de la parte accionada con respecto a lo que es el hecho ilícito el artículo 1.185 del Código Civil que es la norma a este momento estudiar señala que no sólo es por intensión que se causa un daño sino con la intensión, imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o lineamientos, o sea por que la intención supone el dolo y como dijo bien la doctora Marbellis en ningún momento nosotros hemos señalado e indicado que cualquiera de los representantes de la parte accionada tuvo intensión de que él sufriera o padeciera ese daño.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 04/08/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

DE LA NO PROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE, DADA SU INCOMPARECENCIA A LA CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN, A LOS FINES DE DICTAR EL DISPOSITIVO ORAL DEL

FALLO

La incomparecencia de alguna de las partes constituye una anomalía del procedimiento, habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde su inicio, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que la incomparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el iter procesal, y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de la no comparecencia de los intervinientes en el juicio.

Al efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo concerniente al Procedimiento en Segunda Instancia, ha previsto el desistimiento de la apelación como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del apelante, tal como lo establece su Artículo 164:

Artículo 164: En el día y hora señalado por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.

(Fin de la cita).

No obstante ello, recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 1380 de fecha 29/10/2009, con ocasión a la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano J.M.M.L., explanó:

Por otra parte, se evidencia que en dicha audiencia de juicio las partes ya habían expuestos todos los alegatos que poseían en su defensa y hecho valer todas las probanzas que les favorecían, por lo que lo único que faltaba era dictar el dispositivo por parte del juez, momento en el cual, se produjo el citado diferimiento. Es decir, que las cargas procesales que tienen las partes, se habían cumplido, concluyendo de esta forma el debate oral, faltando sólo la actuación procesal por parte del Juzgador, quien debía dictar su decisión.

De allí, que si bien la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula entre los principios que rigen al proceso laboral, la oralidad, la inmediación y la concentración; de los cuales se deriva la obligación de las partes de comparecer a la audiencia oral; así, como el principio de continuidad de la audiencia, toda vez que ésta debe considerarse como un único acto, aún cuando haya sido objeto de diferimiento por cualquiera de las causas legalmente previstas. En el caso de autos, la falta de comparecencia de la parte actora no puede considerarse que rompe con los antes mencionados principios, por cuanto el debate oral había concluido, y lo único que faltaba era el dispositivo, que como se indicó ut supra, es un acto atribuible netamente al juzgador, y el cual podía dictarlo aunque no estuvieren presentes las partes interesadas, en este caso la demandante.

De allí, que considere esta Sala, que la decisión objeto de amparo es violatoria de garantías constitucionales, por cuanto, el juzgador podía y debía dictar el dispositivo del fallo, lejos de declarar desistida la acción, como erradamente hizo, cuando ya el debate oral había finalizado

. (Fin de la cita. Subrayado propio de ésta superioridad).

Es así que éste Tribunal de Alzada, en estricto acatamiento a las disposiciones contenidas en el criterio jurisprudencial, y no obstante a la incomparecencia de la parte demandante-recurrente a la Audiencia de Apelación, a los fines de oír el dispositivo oral del fallo, no declara Desistida la misma, si no que tiene como fundamentado el Recurso interpuesto y entra a analizar la decisión recurrida. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus recursos, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:

De lo esgrimido por la representación judicial de la parte demandada-recurrente:

  1. -) Determinar si la Juez de Juicio actuó o no conforme a derecho al declarar la procedencia de la prescripción de la acción alegada por la parte demandada referente a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

  2. -) En caso de ser declarado sin lugar la procedencia de la prescripción de la acción alegada por la parte demandada referente a la condenatoria de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, tales como responsabilidad objetiva, daño moral derivado de ésta (artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil de Venezuela); responsabilidad subjetiva, su respectivo daño moral y el salario ha utilizar para el cómputo del mismo (artículo 33 de la derogada Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo).

    De lo recurrido por la representación judicial de la parte demandante-apelante:

  3. -) La condenatoria de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, tales el como daño moral derivado de la responsabilidad objetiva (artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil de Venezuela) y el lucro cesante.

    Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de los puntos controvertidos. Así se establece.

    CARGA DE LA PRUEBA

    En relación a la distribución de la carga probatoria, ambas partes están llamadas a probar, por cuanto el actor debe probar los hechos que fundamentan su pretensión y la demandada aquellos hechos que sustentan su excepción, o lo que es igual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Al respecto en fallo de fecha 15/05/2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la inversión de la carga probatoria, lo siguiente:

    …corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado…

    . (Fin de la cita).

    Igualmente la referida Sala ha reseñado respecto a la responsabilidad objetiva, en sentencia de fecha 17/05/2000, lo siguiente:

    …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

    . (Fin de la cita).

    En este sentido, quien sentencia, haciendo suyos los criterios anteriormente expresados, considera que el actor debe probar la veracidad de sus dichos, a los fines de la procedencia de solicitud, es decir, el actor debe probar el hecho ilícito que produjo el daño (daño, culpa y nexo causal) y la demandada que cumplió los deberes de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo. Así se determina.

    Con base a lo anterior, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, respecto a la indemnización por daño moral, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa del patrono. En tal sentido, le corresponde a la accionada demostrar el salario ha utilizar para el cómputo de la indemnización (daño moral) derivada de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con a los preceptuado en los artículos 33 y 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se resuelve.

    Establecido esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en el litigio.

    CÚMULO PROBATORIO

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

     Copias fotostáticas certificadas de la certificación del expediente administrativo levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes (F.109 al 485 de la I pieza).

    Instrumento público administrativo que, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, no fue impugnado por la parte demandada; por lo que éste sentenciador, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le confiriere pleno valor probatorio, como demostrativo que el actor en fecha 28/09/2004, acudió al referido organismo, a los fines de solicitar la apertura de investigación del accidente laboral para obtener la certificación del infortunio. Así se valora.

     Copias fotostáticas simples del Informe Interno de Investigación de Accidente emitido por de la accionada (F.04 al 83 de la II pieza).

     Copia fotostática simple del Memorando de fecha 10/10/2005 (F.84 de la II pieza).

     Original del Certificado Médico para conducir vehículos de motor (Grado 3) expedido por el Departamento Nacional de Medicina de la Federación Médica Venezolana (F.85 de la II pieza).

     Copias fotostáticas simples del Acta de Matrimonio y Partidas de Nacimiento de los hijos del accionante (F.87 al 89 de la II pieza).

    Con referencia a todas y cada una de las pruebas documentales antes descrita, éste a quem, siendo que las mismas fueron valoradas por la Juez de Juicio, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; corrobora el valor probatorio conferido por la Juez a quo. Así se estima.

    Informes

     Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Portuguesa, Barinas y Cojedes.

     A la Sede de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en el Hospital General Dr. P.O.R. de la ciudad de Barquisimeto estado Lara.

    En atención a todas y cada una de las pruebas de informes antes referidas, ésta alzada, siendo que las mismas fueron valoradas por la Juez recurrida, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; confirma el valor probatorio conferido por la Juez de Instancia. Así se establece.

    Exhibición de Documentos

    Informe interno de Investigación de accidente de la accionada (F.04 al 83 de la II pieza).

    Memorando de fecha 19/10/2005 (F.84 de la II pieza).

    Con referencia a la prueba antes descrita, ésta superioridad, siendo que la misma fue valorada por la Juez de Juicio, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; ratifica el valor probatorio conferido por la Juez a quo. Así se señala.

    Testimoniales

     Y.D.M.,

     N.J.L.,

     F.G.,

     R.C.,

     E.G.,

     L.C.,

     H.A.,

     M.Q. y

     G.Á..

    Deponentes que no comparecieron a rendir sus respectivas declaraciones el día y hora fijada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, razón por la cual este juzgador no tiene probanza que valorar. Así se estima.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Documentales

     Copias fotostáticas Simples del Informe de Investigación de Accidente de fecha 28/07/2005 del expediente signado con el Nº A/284-04 (F.96 al 103 de la II pieza).

     Portal de la Cuenta Individual de fecha 16/09/2008 del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero (F.104 de la II pieza).

     Copia fotostática simple de la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes (F.105 de la II pieza).

    Instrumentales a las que éste juzgador, siendo que han sido valoradas por la Juez de Juicio, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; ratifica el valor probatorio conferido por la Juez de Instancia. Así se resuelve.

     Copias fotostáticas simples de liquidación individual (F.106 y 107 de la II pieza).

    Documentales en no impugnada por la parte contraria que éste sentenciador le otorga valor probatorio como demostrativo de cuál era el salario devengado, los conceptos y montos laborales que la empresa demandada le cancelaba al demandante, en el momento en que ocurrió el accidente de trabajo. Así se señala.

     Copia fotostática simple de cheque signado con el Nro.- 00018269, emitido a nombre de ORTO TÉCNICA OBALLOS S.R.L., por la cantidad de Bs. 22.500,00 de fecha 14/06/2005 girado de la cuenta Nº 54-0000002419 agencia Guanare (F.108 y 109 de la II pieza).

     Copia fotostática simple de Constancia de tramitación de Incapacidad ante el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (F. 110 al 112 de la II pieza).

    Probanzas a las que éste juzgador, dado que las mismas fueron valoradas por la Juez recurrida, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; convalida el valor probatorio conferido por la Juez de Instancia. Así se decide.

    Informes

     Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en su sede en la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa.

     Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Portuguesa, Barinas y Cojedes.

     Al Banco de Venezuela Grupo Santander, agencia Guanare estado Portuguesa.

    Medios probatorios que éste impartidor de justicia, motivado a que los mismos fueron valorados por la Juez a quo conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; corrobora el valor probatorio conferido por la Juez de Juicio. Así se valora.

    Declaración de Parte

    Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano Y.R.G.R., con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa.

    De la valoración de las probanzas precedentemente promovidas por ambas partes, esta superioridad pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada entrar a conocer el primer punto controvertido explanado por la representación judicial de la parte demandada-recurrente, referente a determinar si la Juez de Juicio actuó o no conforme a derecho al declarar la procedencia de la prescripción de la acción alegada por la parte demandada referente a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

    Primeramente, debemos dejar claro que la parte demandada opuso como defensa perentoria de fondo la prescripción de la acción, por haber transcurrido desde el 12/02/2003, fecha en que sufrió el accidente de trabajo el actor y el 11/02/2008, fecha de interposición de la presente demanda, más de los dos (2) años previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (1986), vigente para el momento.

    En tal sentido, tenemos que tanto la parte demandante, en su escrito libelar, como la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, y en la Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes señalan que el accidente ocurrió en fecha 12/02/2003.

    En tal sentido, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala lo siguiente:

    La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

    . (Fin de la cita).

    En el caso de autos, reevidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes certifica que actor, ciudadano Y.R.G.R., en fecha 28/09/2004 acudió a consulta de medicina ocupacional, a los fines de la evaluación médica respectiva, ya que había sufrido un Accidente de Trabajo prestando sus servicios para la empresa aquí demandada, C.A. ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (EKEOCCIDENTE) hoy CADAFE REGIÓN 5, cuya ocurrencia fue en fecha 12/02/2003 (F.105 de la II pieza), bajo la vigencia del artículo 62 la Ley Orgánica del Trabajo (19/06/1997), el cual estipula la prescripción de dos (2) años, tal y como antes se señaló, pues aún no estaba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26/07/2005.

    Así las cosas, de un simple cálculo matemático se puede verificar que desde la fecha en que el demandante sufrió el accidente de trabajo, valer decir, el 12/02/2003, hasta la fecha en que fue diligente, a los fines de solicitar la investigación de infortunio laboral que sufrió, es decir, 28/09/2004, sólo habían transcurrido un (1) año, siete (7) meses y dieciséis (16) días del lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que éste aún no se había consumado; puesto que, criterio de quien decide, no se le puede imputar al trabajador el tiempo que procedimiento administrativo en el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) ni, menos aún, el lapso que demore la practica de la notificación al patrono ni obtención de la certificación del accidente o enfermedad laboral. Así se establece.

    Por otra parte, es necesario referirse a lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), específicamente a sus artículos 18 ordinales 15 y 17; 76 y 77, establecen:

    Artículo 18. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

    15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

    17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

    Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

    Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

    Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

    1. El trabajador o la trabajadora afectado.

    2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.

    3. Los familiares calificados del trabajador o de la trabajadora establecidos en el artículo 86 de la presente Ley.

    4. La Tesorería de Seguridad Social

    . (Fin de la cita).

    De los preceptos casacionistas y legales anteriormente transcritos de manera parcial, se infiere claramente que hoy día la calificación del carácter ocupacional del infortunio laboral (accidente o enfermedad) y el grado de discapacidad que se genere con ocasión a éste, le corresponde exclusivamente al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Por consiguiente, a criterio de este Juzgador no operó el lapso de prescripción y por lo tanto, declara improcedente la prescripción de la acción alegada por la demandada. Así se decide.

    Resuelta la defensa de prescripción, conforme al segundo punto, argüido por la apoderada judicial de la accionada, el cual es relativo a la condenatoria de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, tales como responsabilidad objetiva, daño moral derivado de ésta (artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil de Venezuela); responsabilidad subjetiva, su respectivo daño moral y el salario ha utilizar para el cómputo del mismo (artículos 33 y 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo); éste sentenciador pasa a esgrimir sobre la procedencia o no de cada uno de los conceptos solicitados por el recurrente.

    En cuanto a la responsabilidad objetiva y daño moral derivado de ésta (artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil de Venezuela);; es de supra importancia para quien decide apuntar que, la Ley Orgánica del Trabajo, consagra en su artículo 560 lo siguiente:

    Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices

    . (Fin de la cita).

    De esta norma, emerge la responsabilidad objetiva que se sustenta en la Teoría del Riesgo Profesional, que es asumida por la Sala de Casación desde el año 2000, en el sonado caso Hilados Flexilon, en el cual se a.l.p.d. daño moral en aquellos casos de que el patrono tenga responsabilidad objetiva. La teoría del Riesgo Profesional o Responsabilidad Objetiva, consiste en:

    …consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

    . (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

    En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

    . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

    Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

    . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

    Es importante destacar que la teoría del riesgo profesional, se basa en palabras del insigne laboralista el maestro Mario de la Cueva que señala:

    El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquél en cuyo provecho realizaba el trabajo. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. (...) La justicia y la equidad exigen que el empresario, creador del riesgo y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones (...).

    Saleilles es el autor que, con mas entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) (...) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al artículo 1.384 del Código de Napoleón:

    ‘Art. 1384: Se es responsable, no solamente del daño causado por hecho propio, sino, también, del causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado’.

    Así pues, (...) el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, ha creado el riesgo.

    La tesis de Saleilles (…) fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del Riesgo Profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil

    . (De La Cueva, Mario; Derecho Mexicano del Trabajo, Novena Edición, Tomo II, Editorial Porrua, S.A., México, 1969, pp. 46 y 50).

    Para autores de la talla de G.C., sostienen que:

    La Tesis de Saleilles, muy semejante a la de Josserand, surge sobre la base del contenido de los artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés conocida con el nombre de teoría objetiva. Parte del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por aquel que se beneficia, abstracción hecha de toda idea de culpa. ‘La responsabilidad deja de tener su fundamento en la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente, el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

    (...) La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

    (...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295).

    De los criterios doctrinarios plasmados en el presente fallo, se evidencia que la piedra angular de la teoría del riesgo profesional, es que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

    Es por ello, que la Sala de Casación Social de nuestro m.T.d.J., ha establecido lo siguiente:

    De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar el criterio expuesto por el Magistrado Dr. R.P.B., quien en voto salvado a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 14 de marzo de 1990, con relación a la procedencia del daño moral alegado por un trabajador accidentado.

    (Omisis)

    Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

    Es con base a lo antes expuesto y al verificarse que el trabajador se encuentra inscrito en el Seguro Social, debe responder de las consecuencias jurídicas derivadas del accidente de trabajo, determinada con anterioridad, sentencias Nros.- 495, de fecha 30/07/1998 de la Sala Político-Administrativa; 931, de fecha 25/11/1998 de la Sala de Casación Civil; y 205, de fecha 26/07/2001, de la Sala de Casación Social. Así se establece.

    En referencia a la indemnización por daño moral tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, es referencia obligada acotar, la emblemática decisión que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia Nro.- 144, de fecha 07/03/2002, caso José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A:

    “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Fin de la cita).

    En mérito de las anteriores consideraciones, resulta oportuno citar a tenor de la procedencia del daño moral demandado, lo establecido por la Sala en decisión de fecha 17/05/2000:

    “... el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

    ... la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

    ... la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián...

    De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

    Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal).

    En este sentido, observa éste juzgador que de acuerdo al criterio pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a reclamación por concepto de daño moral según sentencia Nro.- 1246, de fecha 29/09/2005, el cual éste sentenciador también hace suyo a los fines de decidir el presente asunto, el daño moral tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe ser condenado, no porque el patrono haya incurrido en culpa, si no en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del empleador de reparar el daño causado por la enfermedad o el accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa, es decir la indemnización del daño moral en materia de infortunio laboral, procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Pero para ello, el Juez debe justificarlo a través de un proceso lógico que permita estimarlo en una cantidad determinada; quiere decir que, si bien el sentenciador debe plasmar en sentencia el proceso lógico que lo lleva a concluir la procedencia del daño moral y los elementos objetivos para cuantificarlo, no obstante de ello el quantum de tal concepto es de su soberana apreciación, es decir lo calcula a su libre arbitrio, razón por la cual éste tiene amplias facultades para establecerlo de modo equitativo y además racional (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1230, 0511 y 893 del 08/08/2006, 24/05/2005 y 05/08/2004 respectivamente). Así se estima.

    Ahora, en cuanto al cálculo de dicho concepto, la Sala de Casación Social del nuestro m.t.d.j., Caso: C.J.S.P., contra la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A., ha establecido:

    Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral.

    En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para ‘obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia’ (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, ‘no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido’. (CSJ, SCC, 24-04-1998)

    Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero ‘que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos’

    . (Fin de la cita).

    Aunado a lo anterior, para quien decide resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., en sentencia Nro.- 1.217, de fecha 27/09/2005, quien dispuso:

    (…) la Sala observa que el trabajador ha perdido su capacidad visual de manera considerable, ya que su sentido de la vista se encuentra limitado a ver por un solo ojo, si bien es cierto o quedó demostrada la culpa del patrono, tampoco quedó probado que haya sido imprudencia de la víctima, en este caso del actor. Lo que si queda claro es el sufrimiento al que estuvo expuesto desde el punto de vista físico y las repercusiones psíquicas y económicas que tal hecho kle trajo como consecuencia, lo que afectará sin lugar a dudas su calidad de vida y lña de su familia (…)

    . (Fin de la cita).

    De los extractos jurisprudenciales antes citados y al resultar procedente el daño moral derivado del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, todo de conformidad con la teoría del riesgo profesional y en el marco del régimen de responsabilidad objetiva atribuida a la parte demandada, debe valorar esta alzada:

     Que el trabajador ha sufrido un accidente e trabajo, el cual le produjo un quemaduras en el 26% de su superficie corporal con exposición ósea y articular de miembros superiores, recibiendo tratamiento médico y quirúrgico con evolución torpida que ameritó amputación transhumeral bilateral e miembros superiores (amputación de ambos brazos) y psicopatía depresiva ansiosa, aguda reactiva a accidente y pérdida de ambos miembros superiores que le originó una incapacidad absoluta y permanente, tal como se evidencia de la certificación emitida por la Médica Especialista en S.O., Dra. N.Q. (F.484 de la I pieza, 105 de la II pieza y 412 de la III pieza).

     Que es una persona joven que para el momento en que ocurre el accidente laboral contaba con veintiocho (28) años de edad por lo que la lesión causada le producirá consecuencias por el resto de su vida que vulnera su capacidad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias.

     Que la señalada incapacidad excluye al actor del mercado de trabajo para el cual se encontraba preparado, ya que ésta es absoluta y parcial, por lo que no puede continuar desempeñando otro tipo de funciones. Aunado al hecho que estamos en presencia de un trabajador de bajos recursos económicos con un grado de instrucción educacional de bachiller con el cual difícilmente pueda desempeñarse en labores que no requieran el empleo de la fuerza física necesaria para efectuar las actividades para las cuales se encontraba apto.

     Además de ello, debe atenderse a las implicaciones de tipo psicológico, como consecuencia de la amputación de sus dos miembros superiores (brazos) a causa del accidente de trabajo sufrido, aunado al sentimiento de incapacidad para la realización de labores cotidianas y laborales para las cuales siempre estuvo facultado y de las que dependía su sustento; al dolor físico sufrido como consecuencia del accidente laboral y a las molestias provenientes de la recuperación a consecuencia de las intervenciones quirúrgicas practicadas, lo cual sin duda ha mermado su calidad de vida y la de su entorno familiar.

     De igual forma esta alzada debe tomar en consideración la actitud negligente y descuidada de la empresa demandada quien no cumplió con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal como quedó evidenciado a lo largo del expediente administrativo llevado por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) DIRECIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.E.L.-PORTUGUESA-YARACUY (F.04 al 419 de la III pieza), de cuyos contenidos se observa que la empresa demandada asumió una conducta intencional e imprudente que se deduce en la existencia de culpa de la parte patronal en la materialización del daño.

    Del análisis de lo elementos objetivos considerados para determinar la estimación de la indemnización por daño moral generan la convicción en esta alzada de la conformación de elementos de culpabilidad de la empresa que le obligan a estimar la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) como equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, modificándose, de este modo, la condenatoria estipulada por la Juez de Juicio. Así se decide.

    En relación a la responsabilidad subjetiva del patrono, su respectivo daño moral y el salario ha utilizar para el cómputo del mismo (artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo), obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

    El actor reclama la indemnización correspondiente, en virtud de la responsabilidad subjetiva del patrono, que alegan existir en la producción del accidente de trabajo; en razón de ello, se hace preciso acotar que dicha responsabilidad precisa que el trabajador alegue y demuestre, el daño, la culpa y la relación de causalidad en la ocurrencia del infortunio profesional productora de la incapacidad del laborante, es decir, tiene que probar y es obligación procesal en la presente causa para el ciudadano Y.R.G.R., la conducta intencional del patrono o que por inobservancia, negligencia o imprudencia a sabiendas de que corre peligro su salud física y mental en el desempeño de sus labores, hizo caso omiso de ello y por tanto, se produjo el daño. Así se dispone.

    De autos se observan llenos los extremos legales que permitan establecer la responsabilidad la subjetiva por parte del patrono, pues, el actor tenía la carga procesal de demostrar el accidente de trabajo que sufrió y la relación de causalidad entre dicho accidente y el trabajo prestado, vale decir, correspondía al trabajador reclamante traer a los autos todas las pruebas para demostrar que el infortunio acaecido se haya dado o producido con ocasión a la labor que desempeñaba dentro de la empresa demandada; lo cual cumplió a través del expediente administrativo llevado por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) DIRECIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.E.L.-PORTUGUESA-YARACUY (F.04 al 419 de la III pieza), de cuyos contenidos se observa que la empresa demandada asumió una conducta intencional e imprudente que se deduce en la existencia de culpa de la parte patronal en la materialización del daño, por incumplir con las normativas de Seguridad y Salud en el Trabajo. Así se establece.

    En este particular, también debemos señalar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que frente a una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, el patrono responde objetiva o subjetivamente. La responsabilidad subjetiva es la que procede conforme al derecho común y a la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual señala una responsabilidad del patrono que a sabiendas de que existía una condición insegura, no la corrigió oportunamente y consecuencia de ello, se produjo el accidente de trabajo. Así se determina.

    Con relación a la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T.), obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

    En la causa que nos ocupa, considera este Juzgador que la misma es procedente, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de garantizar a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias; evidenciándose que está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así se estima.

    Así las cosas, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar la procedente de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por accidente de trabajo y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil Carbones Del Guasare, S.A., y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante tal y como fue ordenado por la sentenciadora de instancia, modificando el salario a utilizar, el cual se determinará en la siguiente sección. Así se decide.

    En cuanto al salario ha utilizar para el cómputo de dicha indemnización (artículo 33 de la derogada Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), es necesario referir que, en líneas generales, el salario o sueldo que tienen la misma significación, es la contraprestación o retribución económica que comprende una serie de beneficios y ventajas que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios personales; y constituye una de las principales obligaciones de carácter patrimonial a cargo del empleador.

    Desde el punto de vista constitucional no existe una definición del salario y sus clases. La Constitución derogada de 1961, solo hizo alusión al salario, al establecer que la Ley proveerá los medios conducentes a la obtención de un salario justo y establecerá las normas para asegurar a todo trabajador un salario mínimo.

    La vigente Constitución Bolivariana, consagra en su artículo 91 que todos los trabajadores tienen derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; señalando también que el Estado garantizara un salario mínimo vital.

    Las anteriores previsiones constitucionales sobre salario justo, salario suficiente y salario mínimo fueron desarrolladas por las normas contenidas en los artículos 130, 138 y 167 al 173 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); y en los artículos 50 al 70 de su reglamento. La referida ley en su artículo 133 define el salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    Ahora bien, en la práctica existen diversas acepciones de la palabra salario, y así se habla de salario básico, salario normal, salario integral, salario promedio, salario real y salario de inactividad.

    El salario básico no esta definido en la ley, y se entiende como la cuota parte fija que en forma diaria o mensual y mínima recibe el trabajador en forma periódica, continua, regular y permanente por la prestación de sus servicios durante su jornada ordinaria, sin comprender ningún otro tipo de retribución o contraprestación y no puede ser inferior a la cantidad mensual o diaria establecida como salario mínimo.

    El salario normal esta definido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, comprendiendo, además del salario básico, todos aquellos componentes salariales que percibe el trabajador, semanal, quincenal o mensual en forma regular y continua.

    El salario integral es el que esta contemplado en la definición del articulo 133 de la referida Ley. El salario promedio, es un concepto de orden práctico que se utiliza en el campo de la administración de personal, referido a la cantidad que debe ser utilizada para cancelar derechos, beneficios y prestación sociales.

    El salario real esta vinculado con el poder adquisitivo del salario en un lugar y tiempo determinado, y se obtiene al dividir la ganancia efectiva del trabajador por el índice de precios al consumidor.

    Apuntado lo anterior, éste sentenciador quiere dejar asentado que en éste caso en específico la parte demandada con el cúmulo probatorio cursante a los autos, específicamente con las Copias fotostáticas simples de liquidación individual (F.106 y 107 de la II pieza), logró demostrar cuál era el salario devengado por el actor al momento en que ocurrió el accidente laboral, ya que se de dicha documental se denota claramente que el salario mensual percibido por el demandante era de BsF. 395.04. En tal sentido, quien juzga difiere de lo acogido por la Juez de Juicio con relación a éste punto, lo cual, consecuencialmente, conlleva a modificaciones con lo que respeta al salarios utilizado para el cálculo del daño moral provenido de la responsabilidad subjetiva del patrono. Así se determina.

    De cara a lo antes descrito, se ordena a la parte demandada que cancele al trabajador el equivalente a cinco (5) años de salarios que equivalen a sesenta (60) meses que multiplicados por el salario mensual devengado por el actor que al momento en que sufrió el accidente laboral era de BsF. 395,04, asciende a la cantidad total de VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.702,40).

    De lo recurrido por la representación judicial de la parte demandante-apelante:

  4. -) La procedencia de la prescripción de la acción alegada por la parte demandada referente a la condenatoria de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, tales el como daño moral originado de la responsabilidad objetiva (artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil de Venezuela) y el lucro cesante.

    Con relación alas indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo tal como lo es el daño moral originado de la responsabilidad objetiva, ésta impartidor de justicia, siendo que éste punto también fue objeto de apelación por parte de la representación judicial de la accionada y resuelto por quien sentencia con antelación, ratifica lo analizado y expresado precedentemente. Así se resuelve.

    En cuanto al lucro cesante (artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil de Venezuela), es imperativo hacer mención a la Sentencia de nuestro M.T.S. en fecha 02/03/2006, (caso Transporte Aserca), con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.. Quien estableció lo siguiente:

    ...en cuanto a la indemnización del Lucro cesante se observa que la parte actora lo demandó con base al supuesto que la empresa accionada cometió un ilícito, al no mantener en perfecto estado de mantenimiento sus unidades de transporte.

    Al respecto, se observa que para la procedencia de tal indemnización es necesario cumplir con los extremos del derecho común, en materia de hecho ilícito y por tanto quien pretenda ser indemnizado por concepto de Lucro cesante, le corresponde demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello su procedencia a los efectos de establecer la condena

    . (Fin de la cita).

    Asimismo, la referida Sala Social, en el caso de D.B.R. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE SERVICIOS AGROPECUARIOS S.A., con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, explanó lo siguiente:

    Siendo ello así, al haberse demandado el pago de indemnizaciones derivadas de un accidente profesional, ocurrido por el hecho ilícito del patrono, el sentenciador debe en consecuencia decidir la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común.

    Sobre tal premisa, esta Sala de Casación Social ha afirmado en reiteradas oportunidades, entre ellas en decisión Nº 768 de fecha 06 de julio de 2005, el criterio que sigue:

    Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

    ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

    . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social).

    Así las cosas, y en lo que se refiere al lucro cesante, es obligación de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común en materia de hecho ilícito, por lo que es de impretermitible cumplimiento u observancia verificar en la oportunidad procesal correspondiente, que en la materialización del accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, haya concurrido la intención, negligencia o imprudencia del empleador, demostrado como haya sido el daño sufrido y la relación de causalidad.

    En relación al LUCRO CESANTE, este Tribunal de Alzada deja establecido que la doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

    Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal; y que en cuanto al accidente de trabajo que sufrió el accionante, se constató como factor existente el incumplimiento de una conducta preexistente, dado que quedó establecido, tal y como se desprende del expediente administrativo llevado por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) DIRECIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.E.L.-PORTUGUESA-YARACUY (F.04 al 419 de la III pieza), que la accionada incumplió con disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el incumplimiento encuadra en la figura de la inobservancia, toda vez que quedó demostrado que no cumplió con la normativa de salud y seguridad previstas en la ley.

    Ahora bien, constatado como ha sido de autos que el demandante recibe una pensión especial de jubilación, aunado a que no ha dejado de percibir salario alguno por el infortunio laboral acaecido; éste juzgador, a los fines de no solapar un posible enriquecimiento ilícito, debe declarar, forzosamente improcedente tal concepto. Así se determina.

    En base a todas y cada una de las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este a quem declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARBELLIS ARIAS actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare; PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.V.R. y M.A.C.C., en sus condiciones de apoderados judiciales de la parte actora contra la referida decisión; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia in comento, por las razones expuestas en la motiva y NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada-recurrente ni a la parte demandante-recurrente por la naturaleza del fallo. Así se decide.

    Totalizan todos los conceptos condenados, a favor de la actora la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 173.702,40), tal cómo se discrimina de seguidas:

    Concepto Asignación

    Responsabilidad objetiva y daño moral derivado de ésta (artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil de Venezuela) 150.000,00

    Rresponsabilidad subjetiva del patrono y su respectivo daño moral (artículo 33 de la derogada Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo) 23.702,40

    Total a Pagar 173.702,40

    Se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008 (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

    Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República. Así se ordena.

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARBELLIS ARIAS actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.V.R. y M.A.C.C., en sus condiciones de apoderados judiciales de la parte actora contra la decisión de fecha 15 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare.

TERCERO

SE MODIFICA PARCIALMENTE, la decisión de fecha 08 de abril del año 2010 siendo aclarada en fecha 15 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada-recurrente ni a la parte demandante-recurrente por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 12:16 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/clau.-

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