Decisión nº 69 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Julio de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12920

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana YONILY YASENY SEMPRUN QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Los abogados G.P.U., MIGUEL PUCHE URDANETA, GERVIS D.M.O. y A.M. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 08 de octubre de 2009, el cual riela inserto del folio doscientos ocho (208) al doscientos nueve (209) del expediente.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO MARACIABO, por órgano del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Maracaibo (SAMAT).

APODERADOS JUDICAILES DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados J.C.C., M.V., G.C.S., D.S.R., B.H., A.C.M., P.C., S.G., C.S.M. y A.D.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.998, 75.251, 53.665, 117.332, 130.381, 120.293, 126.737, 105.892, 92.679, 98.040, 28.201, respectivamente, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio doscientos cincuenta y tres (253) al doscientos cincuenta y cuatro (254) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 258 dictada en fecha 12 de marzo de 2009 por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Relató, que “[comenzó] a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 04 de noviembre de 1996, donde [fue] nombrada para desempeñar el cargo de AUDITOR en la Unidad Administrativa, de la Dirección de Rentas, [desempeñándose] en ese departamento como auditor, de manera permanente e ininterrumpida hasta el día 30 de Junio de 2003, cuando resuelve el ciudadano Alcalde de Maracaibo, en fecha primero de Julio de 2003, [nombrarla] AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), dependiente de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según Resolución N° 0034 del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria y según Resolución N° 2267 de la Alcaldía de Maracaibo de fecha 21 de Agosto de 2003, donde resuelve el Alcalde para ese entonces Dr. Gian C.D.M., en su artículo primero [nombrarla] Auditor Fiscal Municipal en Asuntos fiscales y Tributarios, adscrito al servicio Autónomo Municipal de Tributaria (SAMAT), teniendo entonces una continuidad como funcionario publico de doce (12) años y seis (6) meses”.

Señaló, que “…el día viernes 3 de abril de 2009, sale publicado en el diario VERSIÓN FINAL en su página 20 de Sucesos, una Notificación para [su] persona, donde [le] hacen saber que por resolución de fecha 12 de marzo de 2009, distinguida con el N° 253 y suscrita por la ciudadana T.P.L. en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, actuando por delegación intersubjetiva del ciudadano Alcalde [le] notifican que: “(…) ha sido removida del cargo de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), el cual viene desempeñando desde el 21 de agosto de 2003, de acuerdo a resolución signada con el número 2267”.

Resaltó, que “…sin haber agotado, la notificación personal en el domicilio, ya que no [fue] notificada, publicaron dicha Notificación de [su] remoción del cargo que venia desempeñando como Auditor Fiscal en el SAMAT, el día viernes 3 de abril de 2009, en el diario VERSIÓN FINAL, en su página 20 de Sucesos, contraviniendo no solo el artículo 75 de la Ley Orgánica de procedimiento(sic) administrativos, ni también el artículo 76 de esta misma ley…”.

Alegó, que “…el diario VERSIÓN FINAL no es de los de mayor circulación en esta entidad territorial, muy poco se lee y aparte de que no es de lo de mayor circulación, dicha notificación es de muy difícil lectura por no tener la letra demasiado pequeña y muy borrosa, (…) [violándole] por consiguiente el derecho que [tienen] a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Expresó, que “...a pesar de que le [informó] a dicho departamento que estaba protegida por el Fuero Sindical de INAMOVILIDAD según lo establece el artículo 450 de la ley Orgánica del Trabajo, que el día 26 de marzo de 2009 [notificaron] a la Inspectoría del trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, de la promoción de la constitución de un Sindicato denominado “Sindicato único de Empleados del servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SUESAMAT), del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo…”.

Manifestó, que “…el día 6 de abril la Inspectoría del trabajo de Maracaibo le participó al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), que en fecha 26 de marzo se consigno(sic) ante dicha Inspectoría el Proyecto de Sindicato para los fines de su legalización y en consecuencia [estaban] acaparados por la INAMOVILIDAD PREVISTA EN EL CITADO ARTÍUCLO 450 DE LA Ley Orgánica del Trabajo, y por consiguiente, no podía ser despedida, trasladada, o desmejorada en [sus] funciones de trabajo sin causa justa calificada previamente por el Inspector del Trabajo en el Estado Zulia, sin embargo hicieron caso omiso a dicha participación y [lo] removieron del cargo, estando en la espera de la aprobación del acta constitutiva por parte de dicha Inspectoria(sic)”.

Denunció, que “…la decisión de [removerla] de [sus] Funciones de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMA), [poniéndolo] a la orden de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y sin [asignarle] ninguna función, menoscaba y desmejora [su] status y [sus] derechos laborales y resulta absolutamente nula…”.

Esgrimió, que “Teniendo entonces derecho a la estabilidad y a ser considerada como FUNCIONARIA PUBLICA DE CARRERA, ya que ingresó el día 04 de Noviembre de 1996, en la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 199, y nombrada para desempeñar el cargo de AUDITOR en la Unidad Administrativa de la dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, funciones que [cumplió] en ese departamento hasta el día 30 de junio de 2003, y en fecha 1 de julio de 2003, en la cual [la] nombraron como AUDITOR FISCAL del Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria (SAMAT), según resolución N° 0034 del Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria, según el A.D.I. (Aviso de Ingreso) y Resolución N° 2267 de la Alcaldía de Maracaibo fe fecha 21 de Agosto de 2003, teniendo entonces una continuidad de doce (12) años y seis (6) meses, en la Administración Pública”.

Aseveró, que “la reducción de personal debe hacerse con aprobación de la Cámara Municipal de la Alcaldía de Maracaibo y ser publicado en Gaceta Municipal y no alegremente decir que [la] remueven de [sus] funciones por reducción de personal”.

Afirmó, que “…[su] cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, no esta contemplado como de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Solicitó, que “Se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO de [su] remoción al cargo que venia desempeñando de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA SAMAT”.

II

CONTESTACIÓN:

Observa quien suscribe que la representación judicial del Organismo demandado compareció a dar contestación a la querella interpuesta extemporáneamente; no obstante este Juzgado entiende como contradichos todos los argumentos expuestos por la parte accionante a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009 -aplicable ratione temporis-.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas por el apoderado judicial de la querellante:

1. Promovió y ratificó notificación publicada en la página 20 del diario Versión Final, de fecha 03 de abril de 2009. (folio 19)

   Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

2. Promovió y ratificó original de oficio No. DP-96-447 suscrito por el Alcalde del Municipio Maracaibo, a través del cual le notifica a la ciudadana Yonilys Semprun, que “…ha sido (…) NOMBRADO (A) para desempeñar al cargo al cargo de: AUDITOR en la Unidad Administrativa: DIRECCION DE RENTAS (01-0157) (…) con vigencia a partir del 04 NOV 1996”. (folio 21)

3. Promovió y ratificó original de resolución No. 0034, dictada en fecha 01 de julio de 2003 por el Intendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, mediante la cual “Se nombra a la ciudadana YONILY SEMPRUN, venezolana titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, AUDITOR FISCAL del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT)”. (folio 22)

4. Promovió y ratificó copia certificada de la resolución No. 2267 de fecha 21 de agosto de 2003, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual “Se designa a la ciudadana YONILY SEMPRUN, (….), titular de la cédula de identidad No. V. 7.612.568, como Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT)”. (folios 24 al 25)

5. Promovió y ratificó original de “COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE DECLARIACION JURADA DE PATRIMONIO” signada con el No. 00014176 de fecha 23 de enero de 1997; del cual se desprende que la ciudadana Yonily Semprún, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, presentó declaración jurada de patrimonio por ante la Contraloría General del Estado Zulia con motivo a su ingreso como funcionaria pública fija de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. (folio 40)

6. Promovió y ratificó copia fotostática simple de “COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO” de fecha 30 de marzo de 2000, signada con el No. 548; del cual se desprende que la ciudadana Yonily Semprún, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, presentó declaración jurada de patrimonio por ante la Contraloría Municipal de Maracaibo con motivo a su ingreso como funcionaria pública fija a la Dirección de la Rentas Alcaldía del Municipio Maracaibo. (folio 41)

7. Promovió y ratificó copia fotostática simple de “COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO” de fecha 30 de marzo de 2000, signada con el No. 2005; del cual se desprende que la ciudadana Yonily Semprún, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, presentó declaración jurada de patrimonio por ante la Contraloría Municipal de Maracaibo con motivo a su ingreso como funcionaria pública fija al Departamento de Auditorias de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. (folio 42)

   Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

8. Promovió y ratificó copia fotostática simple de A.D.I. (aviso de ingreso) de fecha 01 de julio de 2003, suscrito por el Intendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, del cual se desprende que la ciudadana Yonily Semprun, en fecha 01-07-2003, ingresó al cargo de Auditor. (folio 23)

9. Promovió y ratificó copia fotostática simple de escrito suscrito por “Empleados que [laboran] en el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia”, entre los cuales se observa la ciudadana Yonily Semprún, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, por medio del cual notifican formalmente al Inspector del Trabajo del Estado Zulia que “[están] promoviendo la constitución u organización de un Sindicato específico, en este sector de trabajo, al cual aspiramos denominar como: SINDICATO UNICO DE EMPLEADOS DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA”. De la referida documental se aprecia sello húmedo como señal de recibido en fecha 26-03-09. (folios 26 al 28)

10. Promovió y ratificó copia fotostática simple de oficio No. 00198/2009 de fecha 06 de abril de 2009, suscrito por el Inspector del Trabajo Jefe Maracaibo – Estado Zulia, por medio del cual le notifica al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), que la ciudadana Yonily Semprún, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568 –entre otros ciudadano-, ha quedado amparado por la inamovilidad prevista en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo. (folio 29 al 30)

11. Promovió y ratificó copia fotostática simple de escrito suscrito por la Junta Directiva del Sindicato Único de Empleados del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SUESAMAT) , a través del cual consigna al Inspector del Trabajo Jefe Maracaibo – Estado Zulia “acta constitutiva, un ejemplar de los estatutos y la nómina de miembros fundadores de la organización sindical en etapa de legislación de la organización sindical “SINDICATO UNICO DE EMPLEADOS DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT)”. De la referida documental se aprecia sello húmedo como señal de recibido en fecha 28-04-09. (folios 31 al 40)

12. Promovió y ratificó Promovió y ratificó recibo de pago No. 352 de fecha 25 de noviembre de 1996, emitido por Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 43)

13. Promovió y ratificó recibo de pago No. 341 de fecha 10 de diciembre de 1996, emitido por Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 44)

14. Promovió y ratificó recibo de pago No. 375 de fecha 27 de enero de 1997, emitido por Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 45)

15. Promovió y ratificó recibo de pago No. 988 de fecha 27 de junio de 2003, emitido por Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 46)

16. Promovió y ratificó recibo de pago No. 994 de fecha 13 de mayo de 2003, emitido por Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 47)

17. Promovió y ratificó recibo de pago No. 989 de fecha 15 de abril de 2003, emitido por Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 48)

18. Promovió y ratificó recibo de pago No. 118 de fecha 26 de noviembre de 2008, emitido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 49)

19. Promovió y ratificó recibo de pago No. 122 de fecha 14 de noviembre de 2008, emitido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 50)

20. Promovió y ratificó recibo de pago No. 114 de fecha 23 de diciembre de 2008, emitido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 51)

21. Promovió y ratificó recibo de pago No. 120 de fecha 13 de noviembre de 2008, emitido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 52)

22. Promovió y ratificó recibo de pago No. 115 de fecha 08 de enero de 2009, emitido por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria, del cual se evidencia que la ciudadana Yonily Semprún, desempeñaba el cargo de Auditor. (folio 53)

23. Promovió y ratificó copia fotostática simple de la “Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo” publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 116 de fecha 11 de agosto de 1983. (folios 54 al 64)

24. Promovió y ratificó copia fotostática simple de la “ORDENANZA DE CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA” publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 249 de fecha 01 de noviembre de 200. (folios 65 al 70)

    En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

25. Promovió y produjo copia certificada del Registro del Sindicato Único de Empelados del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia suscrito en fecha 26 de Marzo de 2009. (folios 233 al 240)

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

26. Prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Manual Descriptivo de Cargos y el Reglamento Orgánica del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

    Al respecto, este Juzgado no tiene materia sobre la cual resolver por cuanto fue declarado inadmisible por auto de fecha 22 de marzo de 2010.

    ii.- Pruebas promovidas por los apoderados del municipio Maracaibo:

27. Promovió y ratificó copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana Yonily Semprún. (folios 88 al 206)

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

28. Promovió y produjo copia fotostática de acta de fecha 18 de marzo de 2009, por medio de la cual se deja constancia de que la ciudadana Yonily Semprún se negó a firmar la resolución impugnada como señal de recibido.

    Al respecto, se observa que el abogado G.P., con el carácter de apoderado judicial de la actora, mediante diligencia de fecha 23 de marzo de 2010, la cual discurre al folio doscientos cuarenta y ocho del expediente, impugnó la referida documental de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Al respecto, es preciso traer a colación el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:

    Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo de las leyes.

    Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos se tendrán como fidedignas si no fueran impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas por la otra parte.

    La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

    En efecto, el referido artículo, en primer lugar establece la posibilidad de que las partes puedan presentar copias simples de instrumentos auténticos, las cuales se tendrían como fidedignas en tanto y en cuanto la contraparte no las impugne, asimismo establece la norma que impugnada como fuera la copia fotostática que se presente, la parte que quiera hacer valer el instrumento, podría solicitar la prueba de cotejo, o presentar original o copia certificada del documento impugnado.

    En este contexto, se aprecia que la abogada A.C.M.B., al momento de presentar su escrito de promoción de pruebas, consignó copia simple de la documental en cuestión.

    Así las cosas, observa esta Juzgadora que de actas no se evidencia constancia alguna de que dicha documental fue presentado en original o en copia certificada; por lo que una vez impugnado el mismo, debía la parte que quería hacerse valer del mismo, consignar o bien el original del poder o copia certificada del mismo, o en su defecto promover la prueba de cotejo, sin embargo la parte demandada no realizo ninguna de las actuaciones anteriores, y mantuvo una aptitud pasiva que obra en contra de ella, en consecuencia resulta procedente la impugnación de poder realizada en esta incidencia, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Este Tribunal para decidir observa:

    1) En primer lugar, denunció la actora la violación del derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Fundamenta la citada denuncia en dos circunstancias concretas que pueden resumirse de la siguiente forma:

    i) Que “…sin haber agotado, la notificación personal en el domicilio, ya que no [fue] notificada, publicaron dicha Notificación de [su] remoción del cargo que venia desempeñando como Auditor Fiscal en el SAMAT, el día viernes 3 de abril de 2009, en el diario VERSIÓN FINAL, en su página 20 de Sucesos, contraviniendo no solo el artículo 75 de la Ley Orgánica de procedimiento(sic) administrativos, ni también el artículo 76 de esta misma ley…”.

    ii) Que “…el diario VERSIÓN FINAL no es de los de mayor circulación en esta entidad territorial, muy poco se lee y aparte de que no es de lo de mayor circulación, dicha notificación es de muy difícil lectura por no tener la letra demasiado pequeña y muy borrosa”.

    Para resolver la denuncia referida a la notificación defectuosa del acto impugnado, pasa este Juzgado a analizar la aplicabilidad de la normativa invocada al caso de autos. A tal efecto observa:

    Con relación al efecto que producen las notificaciones, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

    Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

    .

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

    .

    Respecto a la forma de la notificación:

    Artículo 75: La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba

    .

    Artículo 76: Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

    Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”.

    De las normas anteriormente citadas se interpreta que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, pues una vez verificada, comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija precisar las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con indicación de los órganos y lapsos para su ejercicio.

    La eficacia de un acto administrativo de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, con la que se persigue esencialmente poner al interesado en conocimiento de la voluntad de la Administración, pues ésta pudiese afectar directamente sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; no obstante, puede ocurrir que aun siendo un acto no debidamente notificado llegue a ser eficaz por haberse cumplido con el objetivo que persigue tal exigencia. Ante tal circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo ante el órgano competente, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa No. 614 del 8 de marzo de 2006 y No 00478 del 31 de marzo de 2007).

    Adicionalmente, es preciso resaltar que una notificación se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno (aun cuando pudiera ser objeto de convalidación, como se dijo anteriormente) si no cumple con alguno de los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –cuya consecuencia está claramente prevista en el artículo 74 eiusdem-. En tanto que, si sólo se omiten los requisitos de forma previstos en el artículo 75 (que es el objeto de la denuncia de la recurrente), eventualmente pudiera considerarse defectuosa la notificación, pero esta última circunstancia no impide que produzca sus efectos, es decir, no sería invalidante.

    En tal sentido, constata este Juzgado, que si bien no se evidencia de actas que la Administración haya probado la impracticabilidad de la notificación en la forma prescrita en el artículo 75 de la Ley en referencia; no puede pasar por alto que la notificación cuya eficacia se denuncia, cumplió con todos los requisitos de validez previstos en aludido artículo 73, por cuanto contiene texto integro del acto, y además se le informó al destinatario del acto que “…conforme e(sic) al artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el acto administrativo supra transcrito agota la vía administrativa; por tanto de considerar que el mismo conculca sus derechos podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del termino previsto en el artículo 94 ejusdem, por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

    Por lo tanto, cumplidos los requisitos de validez de la notificación del acto administrativo, y visto así mismo que logró su finalidad, por cuanto la recurrente tuvo conocimiento del acto y ejerció en el tiempo oportuno el recurso correspondientes ante el Órgano Jurisdiccional competente, quedando así convalidados los defectos que haya podido contener la notificación en cuestión; razón por la cual este Juzgado debe desestimar la denuncia bajo análisis. Así se establece.

    2) Alega igualmente, que “…[su] cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, no esta contemplado como de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

    En tal sentido adicionó, que “Teniendo entonces derecho a la estabilidad y a ser considerada como FUNCIONARIA PUBLICA DE CARRERA, ya que ingresó el día 04 de Noviembre de 1996, en la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 199, y nombrada para desempeñar el cargo de AUDITOR en la Unidad Administrativa de la dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, funciones que [cumplió] en ese departamento hasta el día 30 de junio de 2003, y en fecha 1 de julio de 2003, en la cual [la] nombraron como AUDITOR FISCAL del Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria (SAMAT), según resolución N° 0034 del Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria, según el A.D.I. (Aviso de Ingreso) y Resolución N° 2267 de la Alcaldía de Maracaibo fe fecha 21 de Agosto de 2003, teniendo entonces una continuidad de doce (12) años y seis (6) meses, en la Administración Pública”.

    Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

    En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

    Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

    Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose entre otros que el titular del referido cargo desempeña las siguientes funciones “Realizar las Auditorias Fiscales, Examinar los Libros y documentos que registren los Ingresos de los contribuyentes, Determinar Impuestos por las Actividades Económicas Comerciales, Industrial o de índole similar, Publicidad y Propaganda comercial, determinar reparos discales a los contribuyentes inscritos en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), elaborar actas de conformidad, de intervención fiscal y resolución culminatoria de los sumarios …”.

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto a los folios veinticuatro (24) y veintinueve (29) del expediente judicial, Resolución No. 2267 de fecha 21 de agosto de 2003, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, a través de la cual se designó a la ciudadana Yonily Semprún, como Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), en la cual se mencionan las atribuciones del cargo en referencia, las cuales son del siguiente tenor:

    a) Realizar inspecciones e intervenciones fiscales previa autorización del Intendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, relacionado con los impuestos sobre el ejercicio de actividades económicas de industria, comercio o de índole similar, inmuebles urbanos, vehículos, propaganda comercial, juegos y apuestas lícitas, y cualesquiera otro impuesto municipal creado o que se creare de conformidad con la Constitución Nacional, la Ley Orgánica de Régimen Municipal o cualquier otra ley.

    b) Iniciar los procedimientos de inspección para verificar el cumplimiento de las disposiciones a los fines de aplicar sanciones de multas y verificar cualesquiera otras infracciones de fiscalización realizadas por otros funcionarios, con el objeto de corregir las mismas, cuando no se correspondan con las disposiciones legales.

    c) Cumplir con todas las actuaciones destinadas a determinar y recaudar los impuestos, tasas y multas a que sea acreedor el Municipio, sin más limitaciones que las establecidas en la ley.

    d) Prestar asesoría al Alcalde, al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria y a cualquier órgano de la administración que lo solicite, en la elaboración de proyectos de instrumentos jurídicos de efectos particulares o de carácter general, tales como Proyectos de Ordenanzas, Reglamentos, Resoluciones y Decretos en materia tributaria y/o fiscalizadora de la tributación de los contribuyentes.

    e) Fiscalizar el cumplimiento de loas obligaciones de los agentes de retención o de percepción de impuestos municipales previa autorización del Intendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, y formular los respectivos cargos administrativos cuando encuentre méritos para ello

    .

    Asimismo, discurre al folio ciento sesenta y tres (163), cuadro de descripción de tareas correspondiente al formato de evaluaciones de empleados que laboran en la Corporación Alcaldía de Maracaibo, donde la propia querellante describe las actividades o tareas realizadas por ella en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal, entre las cuales se aprecian:

    (…)

    1.- Aplicación de normas y procedimientos

    2.- Asistencia al Contribuyente

    3.- Evaluación Fiscal al Contribuyente

    4.- Trabajo de Campo

    5.- Traslado fuera del Municipio

    6.- Comisión de Servicios

    7.- Asistencia a operativos especiales

    8.- Elaboración de Actas Fiscales – Resoluciones / Interacción Consultoría J.

    9.- Preparación de informes (Compensaciones – Reclasificaciones).

    10.- Conformación de Expedientes

    .

    En el mismo contexto, al folio ciento sesenta y cuatro (164), riela “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO DEL AUDITOR FISCAL” correspondiente a la ciudadana Yonily Semprún, del cual se desprende que el desempeño en el cargo en referencia implicaba las siguientes funciones:

    (…)

    1. Realizar las Auditorias Fiscales a los contribuyentes

    2. Exige al contribuyente la exhibición de sus libros contables o documentos

    3. Examina los libros y documentos que registra de las negociaciones que se resuman deben contener la Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos y Valores Fiscales

    4. Evalúa a las empresas para la determinación de su actividad económica

    5. Determina los Reparos Fiscales a aquellos contribuyentes que hayan incurrido en alguna falta ante el Fisco Municipal

    6. Elabora las Actas de Intervención Fiscal para los contribuyentes

    7. Asesora a los contribuyentes en lo que respecta a los deberes formales que deben cumplir ante el Fisco Municipal (…)

    De las anteriores documentales, concluye este Juzgado que el cargo ostentado por la recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad, y por cuanto cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección. Así se establece.

    Con fundamento en lo antes expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que la remoción de la ciudadana Yonily Semprún del cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, fue realizada conforme a derecho, toda vez que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción la Administración no necesitaba instaurar procedimiento administrativo alguno para removerla. Así se declara.

    No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si el último cargo desempeñado por el recurrente fue de los denominados de carrera, lo que en consecuencia daría lugar al otorgamiento del mes de disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

    En tal sentido, se observa que el acto administrativo impugnado estableció, en su particular “Tercero” lo siguiente:

    Se le otorga a la ciudadana YONILY SEMPRUN (…) un (1) mes de disponibilidad, contado desde el perfeccionamiento de la notificación a los efectos de su reubicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

    .

    De lo anterior se evidencia, que la propia administración reconoció el carácter de funcionaria de carrera de la querellante al pasarla a situación de disponibilidad

    En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 84 y 86 prevén lo siguiente:

    Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

    .

    Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

    La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

    .

    De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto, es necesario destacar que las gestiones reubicatorias viene a constituir una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, razón por la cual no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.

    Así las cosas, se evidencia, del acto administrativo impugnado y de los folios doscientos (200), doscientos uno (201), doscientos dos (202) y doscientos tres (203), que la Administración Pública Municipal cumplió con lo preceptuado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respetando en todo momento el derecho de estabilidad de la querellante, en virtud de que fue puesta en situación de disponibilidad y fueron realizadas las gestiones pertinentes a los fines de reubicar a la recurrente en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de ostentar ésta la cualidad de funcionario de carrera; razón por la se desecha el alegato de la parte actora referido a la violación de su estabilidad. Así establece.

    3) Por otro lado, señala la parte actora que la resolución impugnada, resuelve removerlo del cargo de conformidad en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -reducción de personal-.

    En tal sentido, agregó que “No hay c.C.M. en sección de cámara hay(sic) resuelto tal reducción de personal, ni publicado en la Gaceta Municipal, y desde que [le] impidieron seguir con [sus] funciones como Auditor Fiscal, han incorporado a otras personas para que supla sus funciones que venia desempeñando en dicha institución y más aún con mayor remuneración de la que estaba percibiendo en dicho cargo”.

    Al respecto, considera importante quien suscribe destacar los considerando del acto impugnado, los cuales son del siguiente tenor:

    (…)

    CONSIDERANDO

    Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica a los funcionarios públicos como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, y estos últimos son los nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras dilaciones que las establecidas en esta ley.

    CONSIDERANDO

    Que los artículos 20 y 21 ejusdem, preceptúan entre varios supuestos de hechos que los funcionario o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, y que estos últimos desempeñan funciones que requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, de los viceministros y viceministras, consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la ley.

    CONSIDERANDO

    Que le corresponden al Alcalde de designación y remoción de los cargos de libre nombramiento y remoción, debido a que la naturaleza de las funciones que cumplen y las responsabilidades que conllevan son de confianza, por lo cual no está obligad a fundamentar la decisión de alguna causal que justifique su remoción, o la sustanciación de un procedimiento disciplinario.

    CONSIDERANDO

    Que mediante Resolución No. 2267, de fecha 21 de Agosto de 2003; la ciudadana YONILY SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° 7.612.568, fue designado por el ciudadano Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para ocupar un cargo de AUDITOR FISCAL MUNICIPAL EN ASUNTOS FISCALES Y TRIBUTARIOS, adscritos al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

    CONSIDERANDO

    Que el cargo de AUDITOR FISCAL MUNICIPAL EN ASUNTOS FISCALES Y TRIBUTARIOS del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción; fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación frente a otros funcionarios y terceros que el mismo ostenta.

    CONSIDERANDO

    Que en el desempeño del cargo de AUDITOR FISCAL MUNICIPAL EN ASUNTOS FISCALES Y TRIBUTARIOS la ciudadana YONILY SEMPRUN, titular de la cédula de identidad N° 7.612.568, antes identificado, desempeña las siguientes funciones: Realizar las Auditorias Fiscales, Examinar los Libros y documentos que registren los Ingresos de los contribuyentes, Determinar Impuestos por las Actividades Económicas Comerciales, Industrial o de índole similar, Publicidad y Propaganda comercial, determinar reparos discales a los contribuyentes inscritos en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), elaborar actas de conformidad, de intervención fiscal y resolución culminatoria de los sumarios ; todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción.

    CONSIDERANDO

    Que el cargo de AUDITOR FISCAL MUNICIPAL EN ASUNTOS FISCALES Y TRIBUTARIOS del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), posee varias atribuciones que no solamente supone un alto grado de confidencialidad, sino que es de prohibido acceso a los funcionarios de carrera.

    (…)

    De una simple lectura del acto impugnado, se puede apreciar con claridad que la Administración Pública Municipal no fundamentó la resolución recurrida en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -reducción de personal-, como erróneamente es alegado por el actor; muy por el contrario, se evidencia que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual se desestima la denuncia bajo análisis. Así se declara.

    No obstante a lo anterior, y en aras de darle mayor contundencia a la presente decisión, destaca quien suscribe que si bien la remoción de la ciudadana Yonily Semprún, no fue producto de un proceso de reducción de personal al cual alude el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; también lo es, que la resolución bajo estudio si hace referencia a la norma en mención, específicamente, en su particular “Tercero”, en los siguientes términos: “Se le otorga a la ciudadana YONILY SEMPRUN (…) un (1) mes de disponibilidad, (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Subrayado de este Juzgado)

    En tal sentido, se afirma que efectivamente la administración yerro al fundamentar el otorgamiento del mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que, como fue aseverado por la actora, la mencionada norma se refiere al retiro de funcionarios en los casos de reducción de personal -supuesto que no es aplicable al caso de marras-; por el contrario debió invocar los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    Sin embargo, tal error a consideración de esta Juzgadora no acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, toda vez que solo se trata de un error material, que no menoscabó el derecho a la estabilidad de la querellante, por cuanto -se insiste- éste fue respetado en todo momento el derecho en referencia, en virtud de que fue puesta en situación de disponibilidad y fueron realizadas las gestiones pertinentes a los fines de reubicar a la recurrente en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Así establece.

    4) Por último, arguye el querellante que para el momento de su remoción “…estaba protegido por el Fuero Sindical de INAMOVILIDAD según lo establece el artículo 450 de la ley Orgánica del Trabajo”.

    Al efecto, destacó que “…en fecha 26 de marzo de 2009 [notificaron] a la Inspectoría de trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, de la promoción de la constitución de un Sindicato denominado “Sindicato único de Empleados del servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SUESAMAT), del Municipio Maracaibo, Estado Zulia…”.

    Ante tal denuncia, este Tribunal hace notar que el derecho a sindicalizarse para los funcionarios y funcionarias públicas, se encuentra tipificado en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previsto en el Capítulo III del instrumento legal en referencia, intitulado “Derechos Exclusivos de los Funcionarios o Funcionarias Públicos de Carrera”, el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

    Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial.

    (Resaltado de este Juzgado)

    Ello así, se colige que el derecho a organizarse sindicalmente es exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargo de carrera, por lo que no se considera extensible a los funcionarios de libre nombramiento y remoción por expresa remisión legal de los artículos citados.

    Ahora bien, en el caso de autos se observa de los folios veintinueve (29) y treinta (30) del expediente, que con anterioridad a la eficacia de la resolución impugnada, específicamente, en fecha 7 de abril de 2009, el Órgano querellado recibió oficio No. 00198/2009 proveniente de la Inspectoría del Trabajo Maracaibo – Estado Zulia, a través del cual se le informaba que la ciudadana Yonily Semprún -entre otros ciudadanos-, se encontraba amparada de inamovilidad prevista en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por, consiguiente no podía ser despedida, trasladada o desmejorada de sus condiciones de trabajo sin causa justa calificada previamente por el Inspector del Trabajo del Estado Zulia.

    Sin embargo, no puede pasar por alto este Juzgado que la ciudadana querellante para el momento de su remoción ostentaba la condición de funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción; razón por la cual no tenía derecho a organizarse sindicalmente, al no cumplir con el supuesto de hecho establecido en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale insistir, ser un funcionarios públicos de carrera que ocupen cargo de carrera.

    En razón de lo expuesto, se desestima la inamovilidad sindical alegada. Así se establece.

    No hallando este Juzgado, la presencia en el acto administrativo impugnado de alguno de los vicios denunciados por la parte actora, debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado y, en consecuencia, afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.-

    En virtud de la declaratoria anterior, se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009 -aplicable ratione temporis-.

    V

    DECISIÓN:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Yonily Semprún en contra del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

    Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009 -aplicable ratione temporis-.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    LA JUEZA,

    DRA. G.U.D.M..

    LA SECRETARIA,

    ABOG. D.R.P.S..

    En la misma fecha y siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº 69 en el Libro de Sentencias Definitivas llevados por este Juzgado.

    LA SECRETARIA,

    ABOG. D.R.P.S..

    Exp. 12920