Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCecilia Yaselli Figueredo
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 18 de septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO Nº RP01-R-2009-000123

JUEZ PONENTE: C.Y.F.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.T.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Julio de 2009, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de la ciudadana YOLIVER M.R., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.-

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Jueza Superior C.Y.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada M.T.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

…quien recurre…procede a hacer las siguientes consideraciones, en cuanto a los supuestos establecidos en el artículo 245 del COPP, norma en la cual se basó el a quo, para imponer la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideraciones que se realizarán concatenadamente con la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control.

Establece nuestro legislador, que las medidas de privación Judicial Preventiva de Libertad, son la excepción debiendo ser decretada únicamente cuando se cumplan los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo comunes a todas las medidas de coerción personal dos presupuestos: la presunción del buen derecho o fomus bonis iuris y el peligro de incurrir en mora o periculum in mora.-

La presunción de buen derecho esta referida a los ordinales 1 y 2 establecidos en el artículo 250 del COOP…esto debido a que en esta etapa procesal se habla de probabilidad y no de certeza, está última característica fundamental de la prueba, la cual se logra en el juicio oral y Público, por lo que debe darse por sentado la existencia de fundados elementos de convicción en el presente caso en contra del imputado.-

Al realizar el análisis de los elementos reconvicción, de la presente causa, consideró la Juez Primera de Control, que los presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, le eran suficientes para presumir que la imputada de autos es autora del delito imputado, elementos estos que el Tribunal Primero de Control considero suficientes para sostener tal presunción.

Ciudadanos Magistrados de los argumentos antes expuestos se puede evidenciar que en el presente caso se cumplieron los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que fuera dictada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada: Yoliver M.R., tal como lo solicitara en su oportunidad legal el Ministerio Público, al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible, hecho este que merece pena corporal, su acción penal no esta evidentemente prescrita por ser de reciente data, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o partícipe del delito imputado.-

Cabe recordar… que estamos en presencia de un delito pliriofensivo, que traspasa fronteras, ocasionando graves daños económicos al estado Venezolano, y siendo más alarmante el gran e incalculable daño que ocasiona a la salud pública, afectando en su mayoría a nuestra juventud, porque aun cuando la cantidad de presunta droga incautada no es de gran significancia, sobrepasa la cantidad establecida por el legislador patrio, para los casos de consumo, y son estas personas,

buhoneros de las drogas” a los cuales nuestra juventud tienen mayor y fácil acceso, aunado este hecho a que la imputada de autos, en fecha 06 de julio de 2009, admitió hechos…por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, en su decisión, el Tribunal Primero de Control, acogió lo solicitado por el Ministerio Público, y concluye que están dados los supuestos del artículo 250 y 251 para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, más sin embargo concluyó: “se observa que del documento de acta de nacimiento consignado por la defensa en la cual se deja constancia que en fecha 04-01-2009 la imputado de autos, dio a luz un niño varón de nombre KENDRIC MOISES, es por lo que este tribunal considera que estamos en presencia de las limitaciones consagradas en el artículo 245 del copp, el cual reza…” que no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad…las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores a su nacimiento…” de carácter personal, en el propio domicilio de la imputada de autos, con custodia de funcionarios adscritos al IAPES. Continua alegando el referido Tribunal. En razón de lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra la imputada de autos, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en la modalidad de detención domiciliaria…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1° en concordancia con el artículo 245 ejusdem…”

Es así ciudadanos Magistrados, que…considera esta Representante de la Vindicta Pública, que el mismo erró al analizar el contenido del artículo 245 del Copp, toda vez que nuestro legislador es claro, al señalar de forma inequívoca que “no se podrá decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad…las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”; ya que esta no es la situación de la imputada de autos, al momento de celebrarse la audiencia de presentación de detenidos el niño de nombre Kendrick Moisés, había cumplido los seis meses de edad, tal como se evidencia de la partida de nacimiento que en su oportunidad fue consignada por la Defensa, y en la cual baso el a quo, la decisión de decretar Medida Cautelar de carácter personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del COPP.-

Como consecuencia de lo anterior expuesto con fundamento en las disposiciones legales citadas en este documento, solicito lo siguiente:

  1. -Se ADMITA el presente recurso, y posteriormente se declare CON LUGAR el mismo.

  2. -Se anule la decisión emanada del Tribunal Primero de Control…de fecha 09 de julio de 2009, en cuanto a la Medida Cautelar de carácter Personal (detención domiciliaria) a favor de la imputada Yoliver M.R. y en consecuencia ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida imputada.

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

    Emplazado como fue el abogado C.G.Z., en su carácter de Defensor Privado de la imputada YOLIVER M.R., este DIÓ contestación al recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:

    OMISIS

    :

    …de los alegatos inferidos por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, esta…defensa puede establecer con suficiente basamento y logicidad, que los mismos se encuentran alejados de todo contexto jurídico establecido en nuestra normativa legal vigente, así como los mismos están prendados de severas contradicciones que deberán conseguir como consecuencia inmediata su desestimación y declaración sin lugar.-

    Así las cosas,..me permito establecer a esta digna Corte de Apelaciones que el Ministerio Público alega que el Juez de Control erró al momento de decidir de la manera que lo hizo, sin embargo no establece o relata en su escrito impugnativo de que manera la jurisdicente de Instancia interpretó de manera equivoca lo estatuido en el artículo 245 del Copp, norma en la que se fundamentó la decisión impugnada..

    Se ocupo el representante del Ministerio Público en su escrito recursivo en tratar de enseñarle a esta Honorable…Corte de Apelaciones cuando se debe decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la manera en que debe interpretarse lo establecido en los artículo 250,251 y 252 del Copp, así como circunstancias referentes al fumus boni juiris, y al periculum in mora; así como lo establecido en el tantas veces mencionado artículo 245 ejusdem, pero olvidando fundamentar el fondo, o darle basamento factico y legal al motivo por el cual recurrió; así es, ciudadanos Jueces, no establece el Ministerio Público el por que la decisión recurrida no se ajusta a derecho según su criterio

    El Estado venezolano ha estado a la vanguardia mundial y a tono con los demás países del mundo, en lo que respecta al tema de la lactancia materna, y a la alimentación de infantes y recién nacidos, asi entonces es cuando en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), el Ministerio de Salud y Desarrollo Social crea la Resolución N° 444, por la cual se dispone Proteger, Promover, Apoyar e impulsar en todos los establecimientos de Salud la Política y Práctica de la Lactancia Materna, como una estrategia por excelencia de calidad de vida y salud que protege los derechos de las niñas, los niños y la mujer publicada en Gaceta Oficial N° 38.032 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004);…

    Luego, en el año dos mil seis (2006) el Ministerio del Trabajo, en conjunto con el Ministerio de la salud, crearon la resolución número 4754, en la cual se extiende el periodo de lactancia materna, publicada en gaceta oficial número 38.528 de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil seis (2006), en cuanto a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para las madres trabajadoras.

    En los artículos 22 y 23 constitucionales está consagrada la fuente constitucional de los derechos fundamentales al señalarse en dichas normas que “La enumeración de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos…” Y que “Los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las Leyes de la República y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder Público”

    El caso bajo análisis refiere la condición especial en la que se encuentra la acusada de autos, en virtud de su demostrado estado de madre lactante de un niño que apenas acaba de cumplir los seis meses de edad, y que según estos pactos internacionales y resoluciones del ejecutivo nacional, debe mantenerse el periodo de lactancia hasta doce (12) meses después del nacimiento.-

    El artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal establece las limitaciones para decretar la privación judicial preventiva de libertad y entre ellas menciona: “…de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo y de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento, complementando con las resoluciones creadas por los diferentes Ministerio Nacionales, en pro del desarrollo infantil y del interés superior del niño, observando para el caso en concreto que nos ocupa la ciudadana Yoliver M.R.R., es madre de un infante de sis (06) meses de edad, también es cierto que el mencionado artículo 76 Constitucional establece que el Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, es por lo que considera este defensor que el Juzgado Primero en funciones de Control actuando apegado a todo marco jurídico y Constitucional al decretar la detención domiciliaria de mi auspiciada; y así debe ser declarado por esa ilustre Corte de Apelaciones y ratificada la decisión emanada del Juez de Instancia.

    …considera la defensa que las aseveraciones y alegatos expuestos por el Ministerio Público adolecen de fundamento legal, y por ende de validez; teniendo a su vez contradicciones que saltan a la vista, por lo que la decisión recurrida, en la que impone medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad a mi defendida, se encuentra ajustada a derecho y considerada eficaz para llevar a cabo el fin procesal máximo que es la búsqueda de la verdad y al mismo tiempo garantizar la presencia de el imputado en los futuros actos a llevarse a cabo; sin menoscabar la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y teniendo además como norte de excepcionalidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

    Promuevo en este acto, a los fines de que respalde lo aquí expresado, y para que sean evacuadas como medios de prueba las siguientes:

  3. - Las Actas que conforman la causa signada con el número RP01-P-2009-002955, a través de las cuales se evidencia de forma concreta los argumentos planteados por la defensa;

  4. - La Decisión de fecha nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009) en la que se otorga la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de detención domiciliaria a mi auspiciada.

  5. - El Acta de Nacimiento del niño KENDRICK MOISES, emanada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bermúdez del Estado Sucre.

    PRUEBA DE INFORMES.

  6. - Solicito se oficie al Director del Ministerio para el Poder Popular para la Salud, a los fines de que informe a esta Corte de Apelaciones sobre:

    a.- Si realmente existe la denominada Declaración de Innocenti, firmada en agosto de 1990, por 30 gobiernos que se reunieron en Florencia, Italia.

    b.- Los programas educativos y de concientización que son dictados por ese organismo, en cuanto a la lactancia materna.-

    c.- Periodo actual en que debe mantenerse la lactancia materna

    Estas pruebas son necesarias, útiles y pertinentes, para corroborar los planteamientos expuestos por esta defensa y desvirtuar aquellos propuestos por la parte recurrente en el escrito de apelación interpuesto.-

    Una vez esgrimidas todas las consideraciones, basamentos y fundamentos realizados por esta defensa en el presente escrito de contestación a la apelación, apegados a la norma adjetiva penal, a la doctrina y a la jurisprudencia de la República Bolivariana de Venezuela; Honorables Jueces, acudo ante su competente autoridad a solicitarles sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Público en contra de la decisión del Juzgado Primero …de Control… de fecha…(09) de julio de…(2009), en la que redecreta la medida cautelar sustitutiva a la Privación de la libertad de detención domiciliaria a mi defendida,; por ser dicho escrito recursivo manifiestamente infundado y contradictorio; y como consecuencia de su declaratoria sin lugar SEA CONFIRMADA EN CADA UNA DE SUS PARTES LA DECISIÓN ANTES MENCIONADA.

    DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    En fecha 09-07--2009, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

    OMISSIS

    :

    “este Tribunal para decidir observa, decretar privación judicial preventiva de libertad , solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, o la medida cautelar bajo la modalidad de apostamiento policial solicitada por la defensa; considera quien aquí decide que La privación como medida podrá acordarla el juez de control siempre que concurran los 3 numerales del articulo 250, observa que en la presente causa cursan elementos de convicción que dan criterio de certeza a quien aquí decide, sobre la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, segundo aparte, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, a saber: En fecha 07 de julio de 2009, los funcionarios SUB INSPECTOR R.J., CABO PRIMERO D.S., CABO/2D0 LUÍS RIVAS, DTGDO JEFERSON GÓMEZ, DTGDO J.G., todos adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, siendo aproximadamente las 10:10 horas de la mañana, conformaron comisión policial, con la finalidad de dar cumplimiento a Orden de Allanamiento, previamente autorizada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, haciéndose acompañar por dos ciudadanos: E.J.B. y F.J.G., quienes fungirían como testigos presénciales del procedimiento a realizar, trasladándose hasta una vivienda ubicada en el centro Poblado, barrio CANTV, Casanay Municipio A.E.B. estado Sucre, casa de bloque con rejas grises y chaguaramos en la parte frontal, donde reside una ciudadana de nombre “Yolis La CANTV”, donde de acuerdo a investigaciones preliminares se dedican al ocultamiento y venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, una vez en el lugar que iba a ser allanado, observando que la puerta de la misma se encontraba cerrada, observando los funcionarios que en la parte posterior del inmueble se encontraba una puerta abierta, por donde ingresan a la vivienda, encontrando a una ciudadana a quien le impusieron del motivo de la presencia policial en dicho lugar haciéndole entrega de Copia de Orden de Allanamiento, identificando a esta ciudadana como: Yoliver M.R., a quien la funcionaria D.S. en compañía de la testigo F.G. trasladaron hasta uno de los cuarto de la vivienda con la finalidad de realizarse de conformidad con lo establecido en los artículos 295 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, iniciando la revisión del inmueble, logrando incautar en el baño del primer cuarto tirado en el suelo un envase sintético transparente el cual contenía en su interior 183 envoltorios de papel de aluminio de la presunta droga denominada MARIHUANA, dentro del mismo envase se encontraba otro envase de material sintético de color amarillo que al ser revisado contenía 136 envoltorios de papel aluminio contentivos todos de l presunta droga denominada Crack, y dentro de esa una bolsa de papel sintético de color transparente la cual tenía en su interior varios fragmentos de diferentes tamaños, dos hojillas de acero inoxidable marca Schick y una marca Gillette, sobre un escaparate de madera, se localizaron e incautaron res hojillas de acero inoxidable marca Schick y una marca Gillette, en el segundo cuarto de la vivienda sobre un escaparate de madera se encontró una cartera de color negro marca Carfresam Collection, la cual contenía en su interior la cantidad de seiscientos bolívares fuertes en billetes de distintas denominaciones, y dentro del escaparate había una alcancía de cartón y tapa de metal de color azul con dibujos animados, la cual contenía en su interior la cantidad de cuatro bolívares fuertes en monedas de distintas denominaciones, en una mesa de madera se localizo e incauto un decodificador de DIRECTV, en la sala de la vivienda se localizo sobre un mueble un teléfono celular marca Kyocera color negro y rojo con su respectiva batería y un cargador de la misma marca, sobre un mesón de madera se localizo e incauto un tostiarepa, una tijera de color negro y rojo, un rollo de papel aluminio, en la cocina no se incautó ningún objeto de interés criminalístico, continuando la revisión del inmueble no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico por lo que procedieron a detener e imponer a la ciudadana de sus derechos legales de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, identificándola como: Yoliver M.R...- Del Acta Policial suscrita por los funcionarios: SUB INSPECTOR R.J., CABO PRIMERO D.S., CABO 2/DO LUÍS RIVAS, DTGDO JEFERSON GÓMEZ, DTGDO J.G., adscritos al IAPES, donde dejan constancias de las circunstancias de modo tiempo y lugar en se produjo la detención de la ciudadana: Yoliver M.R., por haberse conseguido en distintos sitios de su residencias las presuntas drogas denominadas Crack y Marihuana, así como distintos objetos y dinero en efectivo, cuando daban cumplimiento a orden de allanamiento autorizada por el Tribunal Segundo de Control. (Folios 02 vto.). 2.- Actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos: E.J.B. y F.J.G., quienes fungieron como testigos presénciales del procedimiento (folios 3vto, 4vto). 3.- Acta de Aseguramiento, suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejan constancia de las características de las sustancias incautadas, tipo de envolturas y la presunción que las mismas son las drogas denominadas Marihuana con peso bruto de 74 gramos con 6 miligramos, y la droga denominada Crack con peso bruto de 22 gramos con 9 miligramos (folio 5). 4.- Auto Autorizando Allanamiento, RP01-P-2009-02865, emanado del Tribunal Segundo de Control, a practicarse en la vía nacional Casanay- Caripito Municipio A.E.B. del estado Sucre caserío centro poblado barrio CANTV, casa de bloques con rejas grises y chaguaramos en la parte frontal. (folio 8). 5.- Acta de Visita Domiciliaria, suscrita por los funcionarios actuantes y los testigos presénciales del procedimiento, donde se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención de la ciudadana: Yoliver M.R. (folio 11,12 y 13), 6.- Acta de Investigación Penal donde suscrita por el funcionario AGENTE E.V., adscrito al CICPC donde deja constancia haber recibido procedimiento donde ponen a la orden de esta Representación al imputado, sustancias y dinero y objetos incautados (folio 14vto y 15). 7.- Planilla de Remisión de Drogas 856-09, donde se deja constancia de la incautación de la presunta droga denominada Marihuana y Crack (folio 16). 8.- Planilla de Remisión de objetos 060-09, donde se deja constancia de los objetos incautados. (Folio 17). 9.- Experticia de Reconocimiento Legal 436, suscrita por KENZIE SOTILLO, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a los objetos incautados (folio 23vto). 10.- Acta de Verificación de Sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencias 9700-263-0202, suscrita por YRISLUZ LANDAETA, experta adscrita al Laboratorio de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia que las sustancias incautadas arrojaron resultado positivo a la presencia de la presunta droga denominada CANNABIS SATIVA (MARIHUANA) con peso neto de Cuarenta y Siete Gramos con Trescientos Treinta Miligramos (47gr 330mg), y positivo a la presencia de la presunta droga denominada Cocaína Base Tipo Crack con peso neto de Doce Gramos con Setecientos Sesenta Miligramos (12gr 760mg) y Sesenta y Un Gramo con Ochocientos Cuarenta Miligramos (61gr 840mg), de igual manera deja constancia que los objetos: 5 hojillas, una tijera, un envase elaborado en material sintético de color amarillo y un envase elaborado en material sintético transparente arrojaron resultado positivo a la presencia de alcaloides (folio 24).. De los elementos de convicción antes mencionados, se evidencia una probabilidad positiva, de la participación de la imputada YOLIVER M.R., en el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público, lo que se transforma en el presente caso en fundados elementos de convicción en su contra, con lo cual se llena el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que aunado a los establecido en el primer punto de este escrito permite configurar el fomus boni iuris, requerido para toda medida de privación preventiva de libertad, por lo que debe darse por sentado la existencia de fundados elementos de convicción en el presente caso en contra del imputados. En virtud de tales elementos es por lo que se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa en cuanto a la solicitud de medida cautelar, aunado que la decomiso de la droga incautada se hizo a través de una orden de allanamiento expedida por un juez de control, dando como resultado positivo, realizada por funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre, quienes se hicieron acompañar de dos testigos presénciales, que dieron versión de los hechos tal y como se llevaron a cabo el procedimiento. Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal a fin de poder acordar una medida privativa judicial de libertad en contra de los ciudadanos YOLIVER M.R., quien se encuentra presuntamente incursa en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,…, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que corresponde entonces a esta Juzgadora verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad y a tal efecto Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3) Si bien es cierto como dice la defensa el delito no excede de 3 años no es menos cierto que el articulo 251 contempla la magnitud d el daño causado y en virtud de se r un delitote lesa humanidad no se le otorga medida cautelar, Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto a este Tercer supuesto, observa esta sentenciadora, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito, siendo la primera, el peligro de fuga y la segunda la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta, la entidad de la pena a imponer; verificándose el supuesto contemplado en el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. También se observa que del documento de acta de nacimiento consignado por la defensa en la cual se deja constancia que en fecha 04-01-2009 la imputado de autos, dio a luz un niño varón de nombre KENDRICK MOISES, es por lo que estE tribunal considera que estamos en presencia de las limitaciones consagradas en el artículo 245 del copp, el cual reza…” que no se podrá decretar las privación judicial preventiva de libertad….las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores a su nacimiento..” siendo imprescindible para este tribunal acordar una cautelar de carácter personal decretando como en este acto lo hace , en el propio domicilio de la imputada de autos, con custodia de funcionarios adscritos al IAPES. En razón de lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra la imputada de autos, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en la modalidad de detención domiciliaría (barrio CANTV, Via Principal hacia la via Caripito Estado Sucre) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1° en concordancia con el artículo 245 ejusdem, del Código Orgánico Procesal Pena. Se acuerda con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 373 ejusdem, acordándose con lugar el procedimiento abreviado. En relación a lo informado por el Ministerio público que la imputada de autos había admitido hechos en una audiencia preliminar hecha por un Tribunal de control de este circuito judicial penal, se acuerda oficiar a los jueces de ejecución a fin de informarles que la imputada de autos le fue acordada en relación a la presente causa, medida cautelar. por todos los razonamientos antes expuestos, que este Tribunal Primero en Funciones de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la ciudadana YOLIVER M.R., quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,…en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; Se acuerda oficiar al comandante del IAPES a los fines de que ordene lo conducente en el debido cumplimiento de la medida aquí impuesta, e informe a este tribunal lo relativo a la misma. Oficio a la Unidad de Jueces de ejecución. Y así decide. Líbrese boleta de excarcelación dirigida al Comandancia de Policía de esta ciudad…

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

    Al analizar el contenido en detalle de la decisión recurrida, no cabe duda que las consideraciones hechas por la Juez A quo en lo que a los elementos de convicción recaudados como consecuencia de la practica de un allanamiento debidamente ordenado por el Tribunal jurisdiccional competente en la residencia de la presunta imputada de autos, conjuntamente con los detalles de la forma , modo, lugar y tiempo como se efectuó el mismo, aunado al cumplimiento que los funcionarios actuantes dieron a lo establecido con dicho procedimiento en cuanto a la presencia de testigos, y la recolección de todas aquellas circunstancia u objetos de interés criminalístico, tal análisis se encuentra ajustado a derecho.

    De igual ha modo la Jueza A quo realizó un análisis debidamente motivado de la presencia de manera concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que era procedente la privación Judicial Preventiva de libertad en contra de la ciudadana: YOLIVER M.R..

    No obstante se hace oportuno e importante para esta Alzada hacer una observación a la decisión recurrida y a lo expuesto por la Juez A quo en la decisión dictada, pues la misma resulta en su motivación y fundamentación CONTRADICTORIA, en el sentido de que al analizar la existencia o no de esos requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifestar que los mismos se encuentran “ demostrados en el caso en estudio”, al análisis de seguidas en su sentencia el contenido del artículo 251 argumenta entonces que: OMISSIS: “ en el presente asunto donde la cantidad de sustancia incautada, no ha sido debidamente experticiada ( sic ), y el delito imputado por la representación fiscal, DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…y por cuanto la pena Aplicable al mismo no supera los diez años en su límite máximo. Por todo lo antes expuesto, se hace imprescindible para este Tribunal acordar una cautelar de carácter personal decretando como en este acto lo hace, en el propio domicilio de la imputada de autos…”

    Sin embargo al analizar el contenido del recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, el mismo se circunscribe en su desacuerdo con la Medida Cautelar Privativa de Libertad que se otorgó a la imputada de autos, subsumida ésta en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la detención domiciliaria con custodia policial, fundamentada la misma en el hecho de que la imputada tiene un niño nacido en fecha 04-01-2009, tal como consta al folio 46; considerando la Jueza A quo que ello lo subsume dentro de las limitantes consagradas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal. Argumentación ésta que refuta en su escrito recursivo la recurrente pues considera que el lapso de seis meses del niño ya se ha cumplido para la fecha de la decisión dictada por lo tanto lo procedente para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

    Observamos así mismo que la defensa de la imputada solicito en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad que al final fue acordada, manifestando al tribunal que el hijo de su representada contaba ya para ese momento seis ( 6 ) meses de edad, circunstancia ésta de importante para ser tomada en cuenta para la resolución del presente recurso

    Es así como hemos de establecer, en primer lugar el contenido del artículo 245 Código Orgánico Procesal Penal, que incluso la misma defensa privada esgrime como fundamento de su alegato, en la página 1 de su escrito de contestación que riela a los folios 77 al 86 de las actas procesales remitidas a esta Alzada, y en el cual de una manera muy amplia explica y señala las regulaciones de la lactancia y su importancia, resaltando en reiteradas oportunidades el lapso de “ hasta los seis meses posteriores al nacimiento”, que nuestra ley procesal establece como periodo de lactancia prohíbitiva o limitativa para el decreto de una medida de privación judicial privativa de libertad, en contra de la madre de esa criatura que haya incurrido en alguna presunta conducta delictiva

    ARTÍCULO 245: “Limitaciones: No se podrá decretar la privación preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los últimos tres meses de embarazo, DE LAS MADRES DURANTE LA LACTANCIA DE SUS HIJOS HASTA LOS SEIS MESES POSTERIORES AL NACIMIENTO, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.” ( resaltado de esta Corte).

    La razón esencial de establecer por el legislador penal estas limitaciones, ha obedecido a razones de índole humanitarias, lo contrario conllevaría a una desproporcionalidad total y contradicción con el sistema procesal actual, lo cual traería como consecuencia lo que pudiere interpretarse como actos crueles de inhumanidad, ello por supuestos interpretándose de manera general las distintas situaciones consideradas en ese articulado.

    No obstante, no olvidemos que en cuanto al periodo de lactancia como tal, este artículo ha establecido un lapso de “ hasta los seis meses posteriores al nacimiento”. Cumplido éste lapso la limitante establecida precluye.

    Nuestra Ley de Régimen Penitenciario contiene de una manera clara el denominado concepto progresivo de la rehabilitación y asistencia de quienes sean como procesados o penados se encuentren sometidos al proceso vigilante del Estado, privados de libertad.

    El artículo 74 de dicha Ley, establece que se ha de prestar “especial cuidado” a las reclusas embarazadas y lactante. El artículo 75 d e la Ley de Régimen Penitenciario establece:

    Artículo 75: LAS RECLUSAS PODRÁN CONSERVAR CONSIGO A SUS HIJOS MENORES DE TRES AÑOS. Este límite será prorrogable por el tribunal de protección del niño y del adolescente.

    De manera que del análisis y revisión minuciosa realizada al contenido de las actas procesales, así como a la decisión dictada y recurrida, como lo alegado por la defensa privada de la imputada de autos, no existe dudas para este Tribunal Colegiado que para la fecha, 09 de julio de 2009, cuando se decreta y acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad fundamentada en la existencia de un niño en etapa de lactancia, pero que para esa fecha ya había sobrepasado el lapso de tiempo establecido como limitante para no ser decretada la privación preventiva de libertad para su progenitora, quien a la vez tiene la obligación de velar por el cuidado, protección y salud de su hijo, en primer lugar, hace que esta circunstancia esgrimida por la Jueza A quo careciera o perdiera su vigencia y aplicabilidad en el caso que nos ocupa.

    De allí que aún en estado de reclusión tal como ha quedado establecido, el Estado garantiza la asistencia y protección integral no sólo de la madre sino además del niño lactante, dándose así cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 Constitucional esgrimido por la defensa privada en su escrito de contestación al recurso interpuesto.

    De manera que en criterio de esta Corte de Apelaciones, le asiste la razón a la recurrente en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de libertad concedida a la imputada YOLIVER M.R., por lo que la misma ha de ser REVOCADA y en su defecto se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana YOLIVAR M.R., por la presunta comisión de delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que se ORDENA al Tribunal A quo librar la correspondiente ORDEN O BOLETA DE ENCARCELACIÓN. Quedando en consecuencia declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

    D E C I S I Ó N

    Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.T.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Julio de 2009, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de la ciudadana YOLIVER M.R., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada., y en consecuencia se DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD por la comisión del delito de DSIUTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en contra de la ciudadana YOLIVER M.R.. TERCERO: Se ordena AL Tribunal A quo librar el oficio o boleta de ENCARCELACIÓN correspondiente a la imputada YOLIVER M.R..

    Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento al contenido de la decisión.

    El Juez Presidente,

    J.G. HURTADO LOZANO

    La Jueza Superior, Ponente,

    C.Y.F.

    El Juez Superior,

    SAMER ROMHAIN MARÍN.

    El Secretario,

    Abg. L.A. BELLORÍN MATA

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

    El Secretario,

    Abg. L.A. BELLORÍN MATA

    CYF/lem.-

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