Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2015

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2015
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJuan Carlos Celi
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de abril de 2015.

204º y 155º

PARTE ACTORA: YOLIMAR GUILLEN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-16.020.955.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.M., abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 73.198.

PARTE DEMANDADA: CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S.A., inscrita inicialmente por ante el Juzgado de Primera Instancia Mercantil del Distrito Federal, el 11 de diciembre de 1941, bajo el N° 1.514, Tomo 4; PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C., inscrita en el Registro Subalterno Segundo, el 14 de octubre de 2005, bajo el N° 11, Tomo 3, protocolo 1°.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S.A.: M.A.P. y N.O.C., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 197.838 y 99.022, respectivamente; y de PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C.: C.H., abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 112.357.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2015, por la abogado O.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2015, por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de enero de 2015.

El expediente fue distribuido el 13 de febrero de 2015; el 20 de febrero de 2015, se dio recibido; el 27 de febrero de 2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 19 de marzo de 2015 a las 11:00 a.m., en dicha oportunidad se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el 26 de marzo de 2015, a las 3:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral en la fecha y hora fijada y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar la decisión en forma íntegra.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en su libelo, que comenzó a prestar servicios personales para las empresas CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S. A. y la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C., el 24 de octubre de 2011, con el cargo de instrumentista en los quirófanos del Centro Médico de Caracas, con una jornada de trabajo comprendida de lunes a lunes, que cumplía un horario de 7:00 a.m, a 7:00 p.m, más 8 noches por mes, domingos y días feriados, que devengaba un último salario variable de Bs.14.216,75, que el 5 de marzo de 2013, renunció al cargo que venia desempeñando; que la ciudadana M.D.L.A.B.N., en su carácter de administradora le manifestó que no tenía derecho a prestaciones sociales y que por tanto no debía reclamar nada; que agoto la vía conciliatoria, que fue imposible de conciliar el pago de los conceptos laborales adeudados, que las codemandadas se han negado a cancelarle sus prestaciones sociales y demás conceptos; que tenia una antigüedad de 1 año 4 meses y 9 días.

Demanda: Finalmente señalando todos los conceptos que demanda: antigüedad Bs. 102.996,62, diferencia antigüedad Bs. 9.477,80, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.400,60, vacaciones vencidas Bs. 7.108,35, vacaciones fraccionadas Bs. 2.369,45, bono vacacional Bs. 7.108,35, bono vacacional fraccionado Bs. 2.369,45, utilidades no canceladas Bs. 28.433,40, utilidades fraccionadas Bs. 4.338,90, utilidades 2011 Bs. 4.338,90, bono nocturno Bs. 9.166,77, cesta tickets Bs. 25.894,00, horas extras diurnas y nocturnas Bs. 72.983,86, sábados y domingos trabajados y no cancelados Bs. 28.750,43, feriados laborados no cancelados Bs. 4.559,70, para un total de Bs. 311.296,58, más intereses de mora e indexación.

Las codemandadas en la contestación a la demanda alegaron:

PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C. y M.D.L.M.B.N.: negaron la existencia de una relación laboral alegando que la demandante a partir del último trimestre del 2011 se asoció a PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C., negaron el cargo, la jornada, el salario, la antigüedad, los conceptos y cantidades demandadas.

CENTRO MEDICO DE CARACAS: Alegó la falta de cualidad, negó que recibiera la prestación de un servicio personal por parte de la demandante; alegó que celebró dos contratos de prestación de servicio con PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C., en vista de los cuales dicha sociedad civil le presta servicios de forma regular; que la accionante aduce haber prestado servicios en forma simultanea para ambas; que jamás ejerció control, pago el salario o recibió servicio de la demandante; que PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C., fue contratada por el CENTRO MEDICO DE CARACAS, que aún cuando no ha sido alegada la solidaridad, existe una relación contratante-contratista y la solidaridad no opera de forma automática; la contratista es la responsable y debe asumir los costos inherentes al servicio, no existe inherencia ni conexidad; negro los conceptos y cantidades demandadas.

A.S.: Alegó la falta de representación, que la demanda carece de argumentación, no señala los motivos de hecho y de derecho por los cuales se le demandó; alegó la falta de cualidad, negó los conceptos y cantidades demandadas.

En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación, ejercieron el derecho a controlar y contradecir las pruebas.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de Primera Instancia declaro con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S. A.; sin lugar la demanda en contra de CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S.A., PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C. y los ciudadanos M.D.L.M.B.N. y A.R.S.J..

En la audiencia de alzada la parte actora delimitó el objeto de su apelación alegando que: 1) Se consignaron pruebas posteriormente a la audiencia de sustanciación, que son los cuadernos de recaudos Nos. 8 y 9, que la sentencia de juicio les dio pleno valor probatorio por ser documentos públicos; que no son unos cuadernos que tienen tales efectos, que no están registrados, que son construidos, que uno tiene el R.I.F. de PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C. y el otro de CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S.A., que están denominados plan quirúrgico no dicen que son actas que consignaron al inicio y fueron impugnadas y que nuevamente impugna, que no tienen ninguna fe publica; 2) Que los testigos fueron contestes, eso es falso, no fueron contestes por la siguiente razón que ellos expusieron que laboran libremente que no tienen horario, la Juez indico que no tenían sede, si tienen sede y es en el Centro Medico en el piso 4; los testigos tienen interés en la caso, ya que se evidencia de las actas de asambleas que si están registradas que estos testigos aparecen como socios mas no la trabajadora, tienen un interés manifiesto; 3) Centro Medico de Caracas no probo que tenia una relación comercial con PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C, que presentaron fue unos contratos que fueron impugnados, que verdaderamente lo que existe es una relación laboral con la trabajadora donde la jefa era la ciudadana M.B. que trabaja en Centro Medico de Caracas y maneja el personal; 4) Que la trabajadora prestaba sus servicios a otras Clínicas; falso ella laboró siempre para Centro Medico.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Al folio 11 de la pieza Nº 1, poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Según escrito de promoción de pruebas, folios 73 al 78 pieza Nº 1, promovió:

Cuaderno de recaudos N° 1:

Marcados “A1” al “A16” folios 2 al 19, cursa recibos de pagos por honorarios profesionales, a nombre de la ciudadana Yolimar Guillen, los cuales fueron reconocidos por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose el pago denominado honorarios profesionales en los cuales no se retenía ISR ni gastos.

Marcado “B” folios 20 al 21, cursa acta de audiencia preliminar que no guarda relación con el presente asunto en vista de que obra entre las codemandadas y un tercero como lo es el ciudadano J.L., de tal manera que si bien la documental tiene el valor que la ley le atribuye a un documento público, nada aporta para la resolución de la controversia en este juicio.

Promovió prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya resulta corre inserta a los folios 153 al 169 pieza principal, de la cual se desprende la Declaración del Impuesto sobre la Renta efectuada por la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas y el Centro Medico de Caracas durante los años 2012 y 2013.

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.L. y Kasrina Tavares, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, en virtud de lo cual nada tiene el tribunal que analizar.

PRUEBAS PROMOVIDAS por PROFESIONALES QUIRÚRGICOS DE CARACAS y M.D.L.M.B.N.:

Al folio 38 cursa instrumento poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de esas codemandadas.

Según escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 79 al 83 de la pieza Nº 1, promovió:

Cuaderno de Recaudos Nº 7:

Marcados “A”, folios 2 al 11, copia simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios y Asociados de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., SC., se aprecia en vista de que si bien se impugnó, son hechos aceptados en el devenir de las audiencias que PQC y CENTRO MEDICO DE CAFACAS celebraron contratos para que la primera le proveyera personal quirúrgico a la segunda y como punto de apelación se señala que los testigos forman parte de esa sociedad civil, en consecuencia, visto lo contradictorio de los medios de ataque y defensa utilizados se aprecia y sirve para demostrar que PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, PQC, S.C., es una sociedad civil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Subalterno Segundo, el 14 de octubre de 2005, bajo el N° 11, Tomo 3, protocolo 1°, domiciliada inicialmente en Caracas, luego el estado miranda, que su objeto principal es la prestación de servicio de enfermería especialmente en el área instrumental, suministrando al médico los instrumentos necesarios durante la intervención quirúrgica y brindando cuidados a los pacientes, en las etapas pre operatorias, intra operatorias y postoperatorias, atendiendo al cumplimiento de recomendaciones ordenadas por los médicos a fin de lograr un optimo servicio médico asistencial; que en esa acta de asamblea se formalizó el ingreso de las personas que allí figuran, entre las cuales no esta la demandante, que cada socio aporta la industria, que participa en las ganancias y pérdidas en igual proporción, que existen socios y asociados, establecieron la forma de llevar a cabo las asambleas, que los ingresos se facturaran mensualmente a cada clínica con la cual se haya suscrito contrato, de los ingresos el 5% es para gastos operacionales, 10% para el órgano administrador y 85% entre los socios y asociados en proporción al aporte mensual de cada uno, para cuyo cobro presentará factura personal a la junta administradora la cual deberá llenar los requisitos del SENIAT y el pago de honorarios estará sujeto a retención de impuesto sobre la renta.

Marcada “B” folio 12, comunicación suscrita por la parte actora y dirigida a la codemandada Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., SC., de fecha 2 de abril del 2013, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue impugnada pero el medio de ataque idóneo es el desconocimiento en vista de que se trata de una firma original, en consecuencia, demuestra que la demandante en esa fecha notificó su decisión de separarse de la sociedad.

Marcados “C”, folios 13 al 19, copias simples del documento constitutivo- estatutos de la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C., que si bien carece de valor por haber sido impugnada es un hecho aceptado la existencia de dicha sociedad civil.

Marcados “D”, folios 20 al 73, relaciones de pago a repartir por honorarios profesionales de los asociados de la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C., que se desechan por haber sido impugnadas por la parte actora.

Marcados “E” folios 74 al 113, documentales que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consisten en comprobantes de pago por honorarios profesionales a nombre de la ciudadana Yolimar Guillen, los cuales fueron igualmente promovidos por la demandante cursantes a los folios 2 al 19 del cuaderno de recaudos N° 1, reconocidas en la audiencia de juicio, de los cuales se observa que la demandante recibía el pago de honorarios profesionales por parte de PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C., como instrumentista independiente, sin que conste la retención de ISR ni deducción de gastos.

Folios 116 al 123, marcados con la letra “F” comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta y anexos, que se desechan del proceso porque no contienen firma de la parte actora.

Cuadernos de recaudos Nos. 8 y 9:

Cursan libros de Acta en original con certificación de la Notaria Pública 19° del Municipio Libertador del Distrito Capital, y visto que la parte contraria en la oportunidad de la Prolongación de la Audiencia de Juicio no formuló ataque alguno contra estos documentos Públicos, se les confiere plena eficacia probatoria. Así se establece.

Promovió testimonial de los ciudadanos C.F., ILIANA NUÑEZ, MAIRIN ACUÑA, D.M., A.R., JESUS VELASQUEZ, LICY CABRERA PULIDO, de los cuales asistieron, MAIRIN G.A.G., C.S.F.J., L.E.N.F. y J.A.V.M., que debidamente juramentados declararon lo siguiente:

Los anteriores testigos señalaron que laboraron junto con la ciudadana YOLIMAR GUILLEN, desempeñándose todos como enfermeros instrumentistas, que tenían el carácter de asociados en la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, que se organizaban mediante esta sociedad civil para prestarle sus servicios a clínicas como el Centro Médico de Caracas, Oncológico, Padre Machado, Rasetti, el Diagnóstico, Atias; que la prestación de los servicios de los asociados dependía de los requerimientos de las Clínicas y de la disponibilidad de los quirófanos; que en cuanto a la organización del trabajo, los mismos asociados se ponían de acuerdo en relación a cual cirugía irían atender tomando incluso en cuenta la pericia de cada uno en cada caso; que a los fines de distribuir el trabajo se reunían todos los asociados por lo menos una vez al mes; que en principio la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C funcionaba en la sede del Centro Medico de Caracas y que actualmente la sociedad civil no tiene sede fija; que los ingresos de todo lo percibido en el mes era repartido en formas iguales en el poll de las enfermeras o enfermeros asociados, independientemente del número de cirugías que realizare cada uno; que si el asociado faltaba un día no había sanción ni medida disciplinaria y que simplemente se ponían de acuerdo para que otro de los asociados les hiciera la suplencia; no tenían horario de trabajo y que al culminar la o las cirugías del día podían marcharse a su casa o bien realizar guardias en otros centros asistenciales o clínicas, distintos a aquellos con las cuales la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, tenía convenio; que la contraprestación económica que recibían los asociados era por honorarios profesionales tal y como se refleja en los recibos de pago y que lo que devengaban estaba muy por encima de lo que podían ganar como personal fijo en una clínica o centro asistencial; que no tenían vacaciones, utilidades ni demás beneficios de carácter laboral; que todos los asociados de un pote que hacían con los ingresos devengados por las cirugías atendidas contrataban a un Administrador, cubrían los gastos administrativos y de papelería de la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C.

El tribunal desecha la declaración de los señalados testigos, C.S.F.J., I.E.N.F. y J.A.V.M., porque figuran en el acta de asamblea valorada como socios de PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C y en cuanto a la declaración de MAIRIN G.A.G., nada aporta a lo controvertido, pues, son hechos aceptados que existe esa sociedad civil, que contrata con el CENTRO MEDICO DE CARACAS, quedando por dilucidar la naturaleza de esa relación para lo cual no es determinante la declaración de un testigo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR CENTRO MEDICO DE CARACAS:

A los folios 40 al 44 cursa instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte codemandada.

Según escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 24 al 25 del cuaderno de recaudos Nº 1, promovió:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

Marcados “A”, folios 26 al 31, cursa copia simple de contrato de servicios profesionales celebrado entre el CENTRO MEDICO DE CARACAS y la sociedad civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., SC., que si bien fue impugnada, es un hecho aceptado que celebró un contrato de prestación de servicio de instrumentación quirúrgica mediante el cual se obligó a garantizar la presencia de enfermeras quirúrgicas las 24 horas del días los 365 días del año para cubrir todos y cada uno de los actos quirúrgicos que se realicen, electivos o de emergencia en el área quirúrgica del hospital, como en ambulatorio y sala de parto.

Marcados “B” folios 32 al 39, cursa copia simple de Contrato de servicios profesionales celebrado entre el CENTRO MEDICO DE CARACAS y la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., SC., visto que esta documental fue impugnada en la audiencia de juicio por tratarse de copias simples y que la parte promovente no demostrar su autenticidad, no se le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

Solicito exhibición de originales, con el fin que la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., SC, exhibiera los originales de los libros de Actas de Asamblea de socios relativos a los años 2011, 2012 y 2013, indicando el apoderado judicial de dicha codemandada, que los mismos los había consignado a los autos quedando inserto a los Cuadernos de Recaudos N° 8 y 9, de los cuales se observa:

Los cuadernos de recaudos Nos. 8 y 9, se señala que se trata de libro de actas de socios y asociados de PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, presentan cuaderno de recaudos Nº 8, nota de apertura del registro en la cual se deja constancia de que es constante de 200 folios útiles, sin embargo, de la foliatura se desprende que contiene 523 folios útiles, presenta hojas rayadas con sello del registro y firma de los socios y asociados, intercalados documentos denominados plan quirúrgico elaborado por el CENTRO MEDICO DE CARACAS, pretendiendo la codemandada PQC, denominarlos actas de asambleas de socios y asociados; de su análisis se evidencia que esta alterada la foliatura e intercalados los planes quirúrgicos, de manera que no constituyen actas de asambleas propiamente, sino una hojas firmadas por los denominados socios y asociados en la cual se intercalan los planes quirúrgicos.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En cuanto al objeto de la apelación de la parte actora se observa:

1) Pruebas: se alega que se consignaron pruebas posteriormente a la audiencia de sustanciación, que son los cuadernos de recaudos Nos. 8 y 9: La parte actora impugnó las documentales consignadas en copia, la parte demandada las consignó en originales y exhibió las solicitadas por el CENTRO MEDICO DE CARACAS, de manera que no hay violación del artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en ese particular.

2) Testigos: ya fueron analizados.

3) Relación Centro Medico de Caracas-PQC, S.C, ya fueron analizadas las documentales.

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda contra PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C.; sin lugar la demanda contra la ciudadana M.D.L.M.B.N. y el ciudadano A.R.S.J.; con lugar la falta de cualidad del CENTRO MEDICO DE CARACAS S.A., y en consecuencia SIN LUGAR la demanda contra CENTRO MEDICO DE CARACAS, S.A.; el objeto de la apelación se determina en la audiencia oral, visto el objeto de la apelación de la parte demandada la sentencia de primera instancia quedó firme en cuanto a la declaratoria sin lugar de la demanda contra la ciudadana M.D.L.M.B.N. y el ciudadano A.R.S.J.; y con lugar la falta de cualidad del CENTRO MEDICO DE CARACAS y SIN LUGAR la demanda contra CENTRO MEDICO DE CARACAS, S.A.; en vista de que nada argumentó la parte demandada con respecto a esos aspectos, debiendo entonces resolverse lo concerniente a la demanda contra PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C.

El artículo 89.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el Juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio, principio que debe utilizarse tanto para determinar si una relación es laboral, como para evidenciar si es de otra naturaleza.

De los alegatos de las partes se tiene como cierto que la ciudadana YOLIMAR G.C., presto servicios para PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, desde el 24 de octubre 2011, fecha que debe tenerse como admitida en vista de que PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, alegó que se asoció a partir del último trimestre de 2011 donde se inicia su participación en las asambleas, sin que pueda calificarse que las hojas firmadas por las personas que allí aparecen puedan calificarse como asambleas; se tiene como cierto que prestó servicios hasta el 5 de marzo de 2013, fecha en que firmó una comunicación que señala que no desea seguir como asociada; que percibía un pago mensual denominado honorarios profesionales, sin que conste que se retenía impuesto sobre la renta o gastos.

La demandante alega que se trata de una relación laboral por existir prestación de servicio, salario y subordinación; PQC, S.C., que se trata de una relación de carácter no laboral, profesional, porque era asociada, que no existe subordinación, salario, que el pago es por concepto de honorarios profesionales de acuerdo a su participación.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, vista la aceptación de la existencia de una vinculación que calificó como de carácter no laboral, obra a favor de los demandantes la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo la demandada desvirtuar tal presunción.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, de manera que esto debe a.c.c.l. aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos que impliquen la prestación de un servicio o una forma de trabajar de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas (contratos, constancias, recibos, compañías, etc), sino a la manera cómo se ejecutó la prestación del servicio, para determinar, en este caso si estamos en presencia de contratos no laborales como lo afirma la demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral como lo sostiene la parte actora.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha N° 489 del 13 de agosto de 2002 (Mireya B.O. de Silva contra Fenaprodo), ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

● Forma de determinar el trabajo: La labor prestada por la actora, consistía, en los servicios de enfermera instrumentista de quirófano; si bien señaló la demandada que era en las clínicas que tuvieran convenios con la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, solo consta que contrató con el CENTRO MEDICO DE CARACAS, no consta ni que la demandada haya contratado con otras clínicas, ni que la actora haya prestado servicios en otras clínicas distintas al CENTRO MEDICO DE CARACAS; se pretende hacer ver que los asociados prestaban el servicio sin una directriz de nadie, de forma independiente; no resulta verosímil para el tribunal que una labor tan delicada como lo es la de instrumentista quirúrgico, no sea producto de una organización del trabajo; consta que el CENTRO MEDICO DE CARACAS, presentaba el plan quirúrgico y que PQC,S.C., representada por su directora M.D.L.M.B.N., era la que giraba instrucciones a los enfermeros, entre ellos, la demandante; ello se evidencia del documento constitutivo de la sociedad civil y de los alegatos en las audiencias sobre todo en la de alzada, en la cual se señaló que la señalada ciudadana es la fundadora de la sociedad civil; en resumen el trabajo lo organizaba el CENTRO MEDICO DE CARACAS (presentaba el plan quirúrgico) y PQC, S.C., suministraba los instrumentistas.

● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: No consta que la demandante tenia libertad y autonomía en el desempeño de su labor, que prestaba servicios en el CENTRO MEDICO DE CARACAS e indistintamente en otras clínicas; no consta que era una suerte de trabajador independiente como se alega; se pretende que por existir una sociedad civil en la cual figuran socios y asociados, eran independientes, cuando en el caso de la demandante si bien hay una comunicación del 5 de marzo de 2013, donde manifestó que no quiere seguir perteneciendo como asociada, no hay una comunicación, un acto, una carta, algo que contenga la manifestación de voluntad de incorporarse como tal y se reitera que las hojas firmadas no son actas de asambleas; lo que si consta es que asistía al CENTRO MEDICO DE CARACAS, que prestaba sus servicios en esa clínica a los pacientes que acuden a ella y asistía como instrumentista a los médicos.

● Forma de efectuarse el pago: En el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios y Asociados de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., SC., consta que es una sociedad civil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Subalterno Segundo, el 14 de octubre de 2005, bajo el N° 11, Tomo 3, protocolo 1°, domiciliada inicialmente en Caracas, luego el estado miranda, que su objeto principal es la prestación de servicio de enfermería especialmente en el área instrumental, suministrando al médico los instrumentos necesarios durante la intervención quirúrgica y brindando cuidados a los pacientes, en las etapas pre operatorias, intra operatorias y postoperatorias, atendiendo al cumplimiento de recomendaciones ordenadas por los médicos a fin de lograr un optimo servicio médico asistencial; que cada socio aporta la industria, que participa en las ganancias y pérdidas en igual proporción, que existen socios y asociados, establecieron la forma de llevar a cabo las asambleas, que los ingresos se facturaran mensualmente a cada clínica con la cual se haya suscrito contrato, de los ingresos el 5% es para gastos operacionales, 10% para el órgano administrador y 85% entre los socios y asociados en proporción al aporte mensual de cada uno, para cuyo cobro presentará factura personal a la junta administradora la cual deberá llenar los requisitos del SENIAT y el pago de honorarios estará sujeto a retención de impuesto sobre la renta. No consta que la distribución se hacía en la forma indicada, consta que se efectuaba un pago mensual y no se retenía impuesto sobre la renta ni gastos.

● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No hay evidencia de que la parte actora actuaba en forma independiente, más bien consta que el CENTRO MEDICO DE CARACAS, organizaba el plan quirúrgico, que PQC, S.C., a través de su directora organizaba el trabajo, porque es un hecho aceptado en el devenir de las audiencias que era la fundadora, que era quien pagaba y administraba.

● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No hay evidencia de que la demandante era quien suministraba las herramientas y materiales; consta que los instrumentos que manipulaba la accionante en el desempeño de sus funciones les eran facilitados o proporcionados por el CENTRO MEDICO DE CARACAS.

● De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto Social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: Ya se ha señalado que no existe un acto mediante el cual la demandante manifestó su voluntad libre y voluntaria de asociarse a PQC, S.C., en los pagos denominados honorarios profesionales, no consta que se haya retenido impuesto sobre la renta, ni que sean proporcionales a lo aportado por la demandante; PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, declara el impuesto sobre la renta según consta de la resulta de la prueba de informe promovida por la actora, dirigida al Seniat, folios 152 al 169 pieza principal.

● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: No fue desvirtuado que la demandante prestó servicios desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, se presume la existencia entre quien presta un servicio y quien lo recibe y ello no fue desvirtuado con la constitución de una sociedad civil en vista de que la demandante estaba sujeta al plan quirúrgico elaborado por el CENTRO MEDICO DE CARACAS que debía cubrir PQC, S.C., proveyendo profesionales de enfermería, no consta que la demandante asumía las ganancias y pérdidas, el riesgo, en vista de que puede estar establecido en un documento de constitución de una sociedad civil, pero no consta que en efecto se hacía la repartición entre los denominados socios y asociados de la forma allí establecida, ni que a la demandante en sus pagos se le retuviera impuesto sobre la renta o gastos, según los recibos de pago cursantes a los folios 2 al 19 del cuaderno de recaudos Nº 1.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), criterio aplicado por este Juzgado Superior con anterioridad en varios fallos, a saber: en el asunto AP22-R-2006-40 de fecha 30 de noviembre de 2007, AP21-R-2010-471 de fecha 30 de agosto de 2010 y AP21-R-2013-1357 de fecha 27 de noviembre de 2013, estableció que ante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no puede pretenderse que por el hecho de contraponer a ella contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede de plano desvirtuada, porque ello es contrario a los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, debiendo en consecuencia, escudriñar la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial, civil o de otra naturaleza o se pretende encubrir una relación laboral.

Aunado a todo lo antes expuesto, uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado y el desarrollo de esa vinculación, que se manifiesta con varios elementos de convicción: no consta que la demandante manifestó su voluntad de ser asociada de la sociedad civil demandada; no consta que soportaba las ganancias y pérdidas; no consta que se desempeñaba en forme independiente; no consta como se alegó que desempeñaba el servicio en otras clínicas distintas al CENTRO MEDICO DE CERECAS; consta que prestaba un servicio para PQC,S.C., en las instalaciones del CENTRO MEDICO DE CARACAS, es decir, que esta última era la beneficiaria del servicio; consta que recibía un pago por esa labor y no deducían impuestos ni gastos; y que estaba sujeta al plan quirúrgico elaborado por el CENTRO MEDICO DE CARACAS al cual PQC, C. A., le proveía enfermeros instrumentistas.

Es fundamental en este caso la existencia de prestación personal de servicio, la subordinación determinada por el sometimiento a las directrices del CENTRO MEDICO DE CARACAS y PQC, C. A. y el pago de una remuneración que debe considerarse salario, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo lo cual da cuenta de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, la presunción legal no fue desvirtuada, toda vez que priva la realidad sobre las formas o apariencias, cobran fuerza los elementos probatorios que fueron analizados en autos, toda vez que no consta elemento alguno que haga presumir a este Tribunal que las partes quisieron vincularse mediante un contrato no laboral.

De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo.

A la demandante le corresponde:

Tiempo de servicio. Desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, cargo instrumentista; salario; el señalado en el libelo al folio 3, columna denominada “sueldo básico”; el salario integral debe contener la alícuota de utilidades y de bono vacacional, así. Utilidades 60 días al año y bono vacacional 7 días el primer año y uno adicional por cada año, desde el 7 de mayo de 2012, 15 días al año; domingos laborados: tomar en cuenta los señalados en el folio 9 del libelo, confrontarlos con los recibos de pago y el plan quirúrgico para determinar si asistió o no los domingos señalados, considerar el salario de aquellos en los cuales haya asistido, entendiendo que en el pago del salario están incluidos los domingos y en caso de haber sido laborados corresponde el pago adicional de el 1,5% diario por cada domingo laborado; no corresponde diferencia por sábados y domingos porque están incluidos en el salario; no corresponden horas extras, ni bono nocturno porque fueron negadas y la parte actora no las demostró.

Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, de acuerdo al salario integral histórico.

Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral.

Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos.

Intereses sobre prestaciones sociales: Corresponden desde el 24 de octubre de 2011 hasta la fecha del pago a la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los 6 principales Bancos del País conforme al literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Domingos: Corresponde el recargo del 1,5% por cada domingo laborado desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, según los reportes o planes quirúrgicos que se encuentran en autos.

Vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas: 2011-2012: vacaciones 15 días; bono vacacional: 15 días; vacaciones fraccionadas: 5 días; bono vacacional fraccionado: 5 días; total: 40 días a razón del último salario normal, conforme a los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Utilidades: 2011: 10 días; 2012: 60 días; fraccionadas: 10 días, total 80 días a razón del salario normal de diciembre de cada periodo y el último año al último salario normal conforme a los artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cesta tickets: Conforme al artículo 5 de la Ley de Alimentación, 14 y 36 del reglamento, corresponde el pago del equivalente a un tickets de alimentación por cada día de jornada efectiva desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, a razón del 0,50 de la UT vigente para la fecha del pago. La demandada debe suministrar la información de los días efectivamente laborados, de no hacerlo, se tomaran los señalados en el libelo.

No corresponden horas extras, sábados y domingos.

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde el 5 de marzo de 2013, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para los otros conceptos distintos a la antigüedad los intereses de mora corresponden desde la fecha de notificación de la demandada 19 de noviembre de 2013 hasta el pago.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad, desde el 5 de marzo de 2013; y 2) En lo que se refiere a los demás conceptos desde el 19 de noviembre de 2013, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, a cargo de la codemandada PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, para que calcule la antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, recargo por domingos laborados, domingos laborados, vacaciones, bono vacacional y sus fracciones, utilidades y su fracción, cesta tickets, intereses de mora e indexación; en caso de que no se cumpla voluntariamente el fallo y el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe aplicar el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la demandada PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, debe pagar a la demandante YOLIMAR GUILLEN, las cantidades que resulten por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, recargo por domingos laborados, domingos laborados, vacaciones, bono vacacional y sus fracciones, utilidades y su fracción, cesta tickets, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20 de Enero de 2015, por el abogado O.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2015, por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana YOLIMAR GUILLEN en contra de PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS P.Q.C., S.C. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C, pagar a la demandante YOLIMAR GUILLEN, las cantidades que resulten por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, recargo por domingos laborados, domingos laborados, vacaciones, bono vacacional y sus fracciones, utilidades y su fracción, cesta tickets, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. QUINTO: CON LUGAR la falta de cualidad con respecto a CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S.A. y el ciudadano A.S.. SEXTO: SIN LUGAR la demanda contra CENTRO MÉDICO DE CARACAS, S.A. y los ciudadanos M.D.L.M.B.N. y A.S.. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los siete (7) días del mes de abril de 2015. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

A.P.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 7 de abril de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

A.P.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2015-000082.

JCCA/AP/gur.

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