Decisión nº 191 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 14 de Diciembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12899

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana YOLIANGEL T.B.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.374.810, domiciliada en el Municipio R.d.P.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados A.B.O., Z.B.O. y LILIANGEL BERRUETA BOSCAN, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.465.410, 4.592.282, y 16.689.377, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.058, 18.158 y 131.109, respectivamente; carácter que se evidencia en instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Villa del R.M.R.d.P.d.E.Z. en fecha 24 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 21, Tomo 13; el cual riela inserto del folio 14al 16 del expediente.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., por órgano de la Alcaldía.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL MUNICIPIO RECURRIDO: El abogado R.D.G.S., titular de las cédula de identidad No. 3.738.853, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.904, en su condición de Sindico Procurador del Municipio R.d.P.d.E.Z.; carácter que se evidencia Resolución No. D.A. 685-2009, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 284 de fecha 9 de marzo de 2009, la cual riela inserta del folio 57 al 58 del expediente.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Fundamenta la representación judicial de la parte recurrente su solicitud en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada “…fue nombrada Sindica Procuradora Municipal del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. mediante resolución No. D.A. 129-2007 de fecha 16 de Febrero de 2007, emanada del Alcalde del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., publicada en la Gaceta Municipal No. 219 Extraordinaria del 6 de Marzo de 2007”.

Que su conducta y sus actuaciones “…siempre estuvieron enmarcadas a la mas estricta legalidad, cumpliendo a cabalidad las atribuciones inherentes al cargo, las cuales derivan básicamente del Artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

Que en fecha 1° de diciembre de 2008, el Alcalde del municipio R.d.P.d.E.Z., dictó resolución No. D.A. 394-2008, mediante la cual removió a su poderdante “…del cargo de Sindica Procuradora Municipal a partir de esa misma fecha, sin notificación personal alguna (…) sin publicación alguna de la resolución en la Gaceta municipal, sin cumplimiento del procedimiento de notificación estatuido en el numeral 3 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en fin, sin nombramiento de funcionario interino o titular alguno a quien hacerle entrega del despacho…”.

Que por no tener conocimiento alguna de su remoción, su poderdante “…continuo ejerciendo su cargo hasta el día 17 de Febrero de 2009, fecha en la cual, previa solicitud verbal, hizo entrega del despacho sindicatural al Sindico Procurador Municipal designado por el Alcalde mediante resolución No. D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009”.

Que en fecha 07 de enero de 2009, su poderdante “…comunicó al Concejo Municipal y al Contralor Municipal del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. la situación por la cual estaba atravesando para ejercer su cargo, debido a la restricción para ingresar a su despacho que le estaba aplicando, como consecuencia del cambio de cerraduras, así como su preocupación por el control de los procedimientos judiciales en los cuales aparecía involucrado el municipio…”.

Que en fecha 15 de enero de 2009, “…mediante comunicación remitida a través de la operadora de envíos urbanos, nacionales e internacionales MRW, Guía No. 2401000-00293904, debido a la negativa del despacho del Alcalde a recibirla…”, su poderdante “…también comunicó al Alcalde del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., la situación por la cual esta atravesando para ejercer su cargo…”.

Que en “…mediante oficio No. INT-D-012-209 sin fecha, el Alcalde del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. comunicó al Concejo Municipal la designación del ciudadano R.D.G.S., quien es mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad No. 3738853 y domiciliado en la ciudad de Villa del Rosario, jurisdicción del Municipio R.d.P.d.E.Z., como Sindico Procurador Municipal para el periodo 2008-2012…”.

Que “…mediante oficio No. CM-86-09 sin fecha, la Secretaria del Concejo municipal del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. notificó al Alcalde que en sesión ordinaria No. 02 de fecha 20 de Enero de 2009, el Concejo Municipal había acordado por mayoría calificada negar la designación del ciudadano R.D.G.S. como Sindico Procurador Municipal…”.

Que “…nunca se le efectuó la notificación personal de su remoción, ni domiciliaria, ni cautelaría, se entiende que nunca tuvo conocimiento de ello, lo cual, aparte de viciar el procedimiento de su remoción por no cumplir la administración pública municipal los pasos legalmente establecidos en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola su derecho a la defensa, por cuanto al no tener conocimiento formal del expediente administrativo instaurado en su contra, tampoco podía acceder al expediente administrativo y formular los alegatos de descargo en su defensa, circunstancia esta que infringe el derecho al debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que “…la equivocada aplicación de la norma legal por parte de Alcalde…” a su poderdante, toda vez que le indicó a su poderdante que su remoción estaba motivada en los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales “…por ninguna parte mencionan que el cargo de Síndico Procurador Municipal sea de libre nombramiento y remoción, y mucho menos que sea de alto nivel o de confianza, o que sea de aquellos considerados como tales”.

Que “…la designación por parte del Alcalde de un nuevo Sindico procurador Municipal dentro de su periodo municipal; sin contar con la autorización del Concejo Municipal, resulta extemporánea por anticipada, por cuanto aun no se han efectuado los comisios(sic) donde deben resultar electos los nuevos integrantes del Concejo Municipal, que es el órgano de las administración pública municipal que tiene la competencia legal para autorizar en la sesión ordinaria siguiente a su instalación o en la sesión mas inmediata siguiente, la designación por parte del Alcalde de un nuevo Sindico Procurador municipal”.

Que “…el Alcalde no está facultado para remover de su cargo al Sindico Procurador Municipal, ni aun en el caso que el lapso de duración en sus funciones dentro del periodo municipal, por ordenanza –que no existe- coincidiera con el Alcalde, pues, en tal supuesto el Alcalde debió haber solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa en su contra, y una vez concluida ésta, solicitar al Concejo municipal su destitución, con vista al expediente administrativo que debe cumplirse con garantía del debido proceso”.

Que el “…único órgano de la administración pública municipal facultado para destituir de su cargo al Síndico Procurador Municipal es el Concejo Municipal, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus integrantes presentes, previo expediente administrativo y, en todo caso, con garantía del debido proceso”.

Que “…dicho acto administrativo no cumple con los elementos de forma y fondo imprescindibles para su validez, por cuanto carece de base legal verdadera y de motivación que permita ejercer su control”.

Que el referido “…acto administrativo no contiene la expresión sucinta de los hechos, ni mucho menos las razones alegadas, ni los fundamentos legales, ya que el mismo se limita a invocar dos disposiciones impertinentes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y resuelve remover a (su) poderdante del cargo de Sindica Procuradora de Municipio R.d.P.”.

Que la resolución No. D.A. 394-2008 del 1 de Diciembre de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., mediante la cual removió a su poderdante del cargo de Sindica Procuradora Municipal, de la cual solo tuvo conocimiento el día 11 de febrero de 2009, vulnera el derecho de su poderdante a la inamovilidad, “…por encontrarse en estado gravidez, recogido en el Artículo 384 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por remisión expresa del Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que extiende el derecho a la inamovilidad por estado de gravidez a los empleados de la administración pública municipal…”.

Por las razones expuestas solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 01 de diciembre de 2008, así como la reincorporación al cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio R.d.P.d.E.Z., con la respectiva cancelación de los salarios y demás beneficios contractuales y legales dejados de percibir desde el día 16 de diciembre de 2008 en adelante.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO RECURRIDO:

En fecha 16 de septiembre de 2009 compareció el abogado R.D.G.S., actuando en su condición de Sindico Procurador del Municipio R.d.P.d.e.Z. y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:

Primeramente, alegó como punto previo la caducidad de la acción intentada, “…conforme lo establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que ha transcurrido cuatro meses y medio desde la fecha en que se produjo el hecho en la cual fue removida dicha ciudadana y la fecha en que intentó el recurso…”.

Reconoció el hecho que “…la ciudadana YOLIANGEL T.B.B., comenzó a laborar para la Alcaldía del Municipio R.d.P.d.E.Z., en fecha 16 de febrero de 2.007, ejerciendo el cargo de Sindica Procuradora Municipal del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. según resolución No. D.A. 129 Extraordinaria en fecha 6 de Marzo de 2.007”.

Negó, rechazó y contradijo que “…la Ciudadana YOLIANGEL T.B.B., no haya sido notificada por la Alcaldía del Municipio R.d.P.d.E.Z., ya que el mismo día en que fue removida se le notificó de su remoción según resolución No. D.A. 394-2008, que ese mismo día 01-12-2.008, se trasladó a Maracaibo a realizarse un ECOSONOGRAMA TRANSAVAGINAL, por lo que tuvo conocimiento de su remoción del cargo de SINDICA PROCURADORA MUNICIPAL el mismo día 01-12-2.008, fecha en la cual el ciudadano Alcalde que fue elegido el 23 de Noviembre de 2.008”.

Indicó que “…la remoción de la ciudadana Sindica Procuradora Municipal era necesaria ya que no pueden haber dos Síndicos Procuradores Municipales, ya que el Artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente para la fecha 01-12-2.008, y en la fecha en que fue designado el nuevo Sindico Procurador Municipal recaído en [su] persona en fecha 11 de Febrero de 2.009, fecha en la cual fue derogadas por la Nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal Publicada en Gaceta Oficial No. 39.163 del 22-04-2009, en consecuencia el Sindico Procurador o Sindica Procuradora Municipal durará en sus funciones un lapso que dentro del periodo Municipal del Alcalde o Alcaldesa respectiva”.

Señaló “….en relación en que la Sindica Procuradora Municipal se encuentra embarazada no tiene nada que ver con el cargo que ejercía ya que la Ley Establece un lapso de tiempo de su duración en el cargo que es el mismo tiempo del Alcalde o Alcaldesa, ya que es lo mismo que una Alcaldesa saliera embarazada durante los dos últimos meses de cumplirse el lapso de tiempo para la cual fue elegida y otra persona ganara las elecciones de Alcalde o Alcaldesa para el próximo periodo, entonces no podría entregar el cargo de Alcaldesa al nuevo Alcalde o Alcaldesa por que estaba embarazada, por consiguiente es ilógico alegar el embarazo como fundamento para pedir la nulidad del Acto Administrativo que dio origen a la remoción de la Ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO R.D.P. DEL ESTADO ZULIA”.

III

DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas promoviendo los siguientes medios probatorios:

1. Invocó el merito favorable de los autos.

2. Promovió y consignó copia certificada del “ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 01” de fecha 15 de enero de 2009, del Concejo Municipal R.d.P.d.E.Z.. (folios 76 al 80).

3. Promovió y consignó ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 02” de fecha 20 de enero de 2009, del Concejo Municipal R.d.P.d.E.Z.. (folios 81 al 86).

4. Promovió y consignó ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 03” de fecha 04 de enero de 2009, del Concejo Municipal R.d.P.d.E.Z.. (folios 87 al 101).

5. Promovió y consignó ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 04” de fecha 18 de febrero de 2009, del Concejo Municipal R.d.P.d.E.Z.. (folios 102 al 107).

6. Promovió y consignó ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 05” de fecha 24 de febrero de 2009, del Concejo Municipal R.d.P.d.E.Z.. (folio 108).

7. Promovió y consignó ACTA DE SESIÓN ORDINARIA N° 06” de fecha 04 de marzo de 2009, del Concejo Municipal R.d.P.d.E.Z.. (folios 109 al 131).

   Asimismo, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el apoderado judicial de la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

8. Original Oficio No. 02-2009 de fecha 7 de enero de 2009, suscrito por la Abg. Yoliangel Berruela Boscan, en su condición de Síndica Procuradora Municipal del Municipio r.d.P.; dirigido al Lcdo. A.F.O., en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio R.d.P.d.E.Z.; en el cual se observa en su dorso un sello húmedo y una firma ilegible como señal de recibido. (folio 18).

9. Original Oficio No. 03-2009 de fecha 7 de enero de 2009, suscrito por la Abg. Yoliangel Berruela Boscan, en su condición de Síndica Procuradora Municipal del Municipio r.d.P.; dirigido al Lcdo. L.E.B., en su condición de Contralor Municipal del Municipio R.d.P.d.E.Z.; en el cual se observa en su dorso un sello húmedo y una firma ilegible como señal de recibido. (folio 19).

10. Original Oficio No. 01-2009 de fecha 7 de enero de 2009, suscrito por la Abg. Yoliangel Berruela Boscan, en su condición de Síndica Procuradora Municipal del Municipio r.d.P.; dirigido al ciudadano O.N.M.A., en su condición de Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z.; en el cual se observa en su dorso un sello húmedo y una firma ilegible como señal de recibido. (folio 21).

11. Copia fotostática de Resolución No. D.A. 685-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por el ciudadano al ciudadano O.N.M.A., en su condición de Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z.. (folio 22)

12. Original “ACTA DE ENTREGA DEL DESPACHO DE SINDICATURA MUNICIPAL” de fecha 17 de febrero de febrero de 2009, suscrita por la ciudadana Yoliangel T.B.B., en su condición de “SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL (saliente)”, el ciudadano R.D.G.S., en su condición de “SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL (entrante)”, y la ciudadana Enilva Coromoto Lobo González, en su condición de Secretaria de la Sindicatura Municipal. (folios 23 al 26).

13. Original “INFORME” de fecha “01/12/2008” suscrito por la Dra. M.P., del estudio “ECOSONOGRAMA TRANSVAGINAL”. (folio 27 al 28)

14. Original “INFORME MEDICO” de fecha 02 de diciembre de 2008 suscrito por la Dra. S.I.S.. (folio 29)

15. Original de “INFORME MEDICO” de fecha 28 de marzo de 2009 suscrito por la Dra. S.I.S.. (folio 30).

    Por último, se destaca que la representación judicial de la parte querellada no promovió medio de prueba alguno. No obstante, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el apoderado judicial de la parte querellada consignó junto con el escrito de contestación, lo siguiente:

16. Copia fotostática de Gaceta Oficial Municipal del Municipios R.d.P.N.. 284 Extraordinaria, de fecha 09 de Marzo de 2009.

    Al respecto del numeral 1, ésta Juzgadora considera improcedente la referida promoción, pues tal noción no es instrumentos probatorios, si no un principio de valoración que debe ser aplicados por el Juez de oficio en su sentencia.

    Con lo que respecta a los instrumentos identificados en numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12, estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa).

    En cuanto a los numerales 11 y 16, observa esta Juzgadora que las referidas documentales no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Por último, en cuanto a las pruebas identificadas en los numerales 13, 14 y 15, esta Juzgadora no le otorga valora probatorio alguno de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de instrumentos privados emanados de tercero que no son parte en el presente juicio, los cuales no fueron ratificados por el tercero de quien emanan a través de la prueba testimonial.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Verifica quien suscribe que la litis ha quedado circunscrita en determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z., mediante la cual se removió a la ciudadana Yoliangel T.B.B. del cargo de Sindico Procuradora Municipal del Municipio R.d.P.; adolece del vicio de incompetencia, fue dictado con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y si violenta el derecho a la defensa.

    Vista la controversia planteada este Tribunal establece:

    Antes de pasar a decidir el fondo del asunto debatido, advierte esta Juzgadora que el expediente administrativo no fue consignado en autos, es por ello que, cabe acotar que la Sala Político Administrativa ha establecido respecto a la incorporación del expediente administrativo al proceso, lo siguiente:

    (…) lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio (…).

    Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

    (…)

    Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural -más no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.

    (Sentencia N° 01257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A.).

    Como puede verse, de acuerdo con el criterio antes transcrito, la no remisión del expediente administrativo no impide que el Órgano Jurisdiccional respectivo emita el pronunciamiento correspondiente, puesto que aquél constituye la prueba natural -más no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

    Por tal razón, procede esta instancia sentenciadora ante la falta de presentación del expediente administrativo requerido, a decidir la controversia suscitada con los elementos cursantes en autos, y a tal efecto, observa del análisis exhaustivo y detallado de las actas procesales, lo siguiente:

    No es asunto controvertido que la ciudadana Yoliangel Berruela Boscan, fue nombrada Sindica Procuradora Municipal del Municipio R.d.P.d.E.Z., mediante Resolución No. D.A. 129-2007 de fecha 16 de febrero de 2007, publicado en la Gaceta Municipal No. 219 Extraordinaria del 6 de marzo de 2007.

    Tampoco es un hecho controvertido que la ciudadana querellante fue removido del cargo de Sindica Procuradora del Municipio R.d.P.d.E.Z., mediante Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z..

    Ello así, si bien resulta un hecho reconocido por la representación judicial del municipio querellada, que la querellada fue removida mediante Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008; si resulta controvertido la fecha en la cual la ciudadana Yoliangel Berruela Boscan fue notificada de la referida Resolución.

    Al respecto de lo anterior, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la actora en su escrito recursivo, señaló en primer lugar que su representada “…nunca tuvo se le efectuó la notificación personal de su remoción, ni domiciliaria, ni cautelaría…”, asimismo argumentó que “…la resolución No. D.A. 394-2008 del 1 de Diciembre de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., mediante la cual removió a [su] representada del cargo de Sindica Procuradora Municipal, de la cual sólo tuvo conocimiento [su] poderdante el día 11 de Febrero de 2009…”.

    Por su parte, la representación judicial del Municipio querellado indicó “…que el mismo día en que fue removida se le notificó de su remoción según resolución No. D.A. 394-2008…”.

    Así las cosas, no pasa por alto esta Juzgadora, que si bien como se destacó en párrafos anteriores, resulta un hecho no controvertido que la ciudadana Yoliangel Berruela Boscan, fue removida del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio R.d.P.d.E.Z. mediante Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008, el referido acto administrativo no riela inserto en el presente expediente.

    A tal efecto, se reitera que siendo el caso que no fue consignado por parte del Organismo recurrido el expediente administrativo, del cual se pueda constatar la fecha exacta en la cual fue notificada la ciudadana querellante del contenido de la resolución No. D.A. 394-2008; resulta forzoso para este Juzgado establecer una presunción a favor de los argumentos y alegatos explanados por la querellante. (Ver. Sala Político Administrativa Sentencias N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, y N° 01257 del 12 de julio de 2007, entre otros). Así se establece.

    Establecido a lo anterior, esta Juzgadora destaca en relación a la falta de notificación alegada por la parte actora, la sentencia No. 00249 de fecha 23 de marzo de 2004, en la cual la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:

    No obstante que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, constituye de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un requisito indispensable para su eficacia, toda vez que aún cuando sean perfectamente válidos no son susceptibles de ejecución o de cumplimiento material mientras no han sido puestos en conocimiento del interesado con las formalidades legales correspondientes, dicha garantía del derecho a la defensa, es un requisito de forma y no de fondo lo cual apareja que aun frente a la inexistencia de la notificación, esto es la omisión de notificación o la notificación defectuosa, si el interesado ejerce los medios de impugnación a que hubiere a lugar, estaría convalidando el vicio y por tanto, no podría esgrimir válidamente tal alegato como fundamento de nulidad ya que no se vería efectivamente perjudicado por la actuación administrativa

    . (Ver. Sala Político Administrativa, Sentencia No. 00249, de fecha 23 de marzo de 2004)

    De conformidad con el criterio citado, observa quien suscribe que en el presente caso, la recurrente conociendo la naturaleza del acto de efectos particulares impugnado -en fecha 11 de febrero de 2009-, procedió dentro del término legal fijado para su impugnación establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando en consecuencia subsanado el eventual vicio que podría haber cometido la Administración, en lo que se refiere a la notificación. Así se establece.

    Partiendo de lo anterior, resulta igualmente evidente la improcedencia de la defensa opuesta por la representación del municipio querellado como “PUNTO PREVIO” en el escrito de contestación, referida a la caducidad de la acción interpuesta “…conforme lo establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que ha transcurrido cuatro meses y medio desde la fecha en que se produjo el hecho en la cual fue removida dicha ciudadana y la fecha en que intentó el recurso…”, toda vez que desde el 11 de febrero de 2009 (fecha en la cual la ciudadana querellante “tiene conocimiento” de la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008) hasta el día 16 de abril de 2009 (fecha en que es interpuesta la presente querella), no transcurrió el lapso de tres meses al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

    Delimitado lo anterior, observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la querellante arguye en su escrito libelar que de conformidad con el artículo 117 y 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal “…el Alcalde no está facultado para remover de su cargo el Sindico Procurador Municipal, ni aun en el caso de que el lapso de duración en sus funciones dentro del periodo municipal, por ordenanza -que no existe-, coincidiera con el Alcalde, pues, en tal supuesto el Alcalde debió haber solicitado la apertura correspondiente averiguación administrativa en su contra, y una vez concluida ésta, solicitar al Concejo Municipal su destitución, con vista del expediente administrativo, procedimiento que debe cumplirse con garantía del debido proceso”. Por su parte la representación judicial del órgano querellado arguyó en su escrito de contestación, que el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal determina que el Sindico Procurador o Sindica Procuradora Municipal durará en sus funciones el lapso que dentro del periodo Municipal del Alcalde o Alcaldesa respectiva.

    Ello así, respecto a la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha sostenido la Sala Político Administrativo que ésta se produce cuando el funcionario actúa sin el respaldo de una disposición expresa que lo autoriza para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho.

    Al efecto, la referida Sala Político Administrativa en sentencia No. 00051 de fecha 17 de enero de 2007.

    En este sentido, la doctrina ha distinguido básicamente tres formas de incompetencia, y éstas son: 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa

    (Vid. entre otras sentencia Nº 539 del 1° de junio de 2004). (negrillas de este Juzgado)

    Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa lo siguiente:

    El artículo 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 fecha 8 de junio de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 38.421 de fecha 21 de abril de 2006, -vigente para el momento de interposición de la querella-, establece:

    El síndico o síndica durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad mas uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso

    . (Negrillas y Subrayado de este Juzgado)

    Tal como se desprende de la norma referida, la persona que ocupe el cargo de Sindico Procurador o Sindica Procuradora podrá ser destituido -y no removido- por el órgano legislativo municipal, es decir, el Concejo Municipal, “…previo expediente, con garantía del debido proceso”.

    En este contexto, resulta importante resaltar el artículo 86 de la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, el cual establecía:

    El Síndico Procurador será designado por el Consejo o Cabildo, en el acto de su instalación o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Podrá ser removido por causa grave, por decisión de la mayoría de los integrantes del Concejo o Cabildo, previa formación del respectivo expediente, instruido con audiencia del interesado. De este acto podrá recurrirse ante el tribunal de lo Contencioso-Adminsitrativo, el cual deberá decidir conforme a lo dispuesto en el artículo 166 de esta Ley

    . (Negrillas y Subrayado de este Juzgado)

    Del referido artículo, se desprende que en la vigencia de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, la persona que ocupará el cargo de Sindico Procurador podía ser removido, igualmente por el órgano legislativo municipal, “…previa formación del respectivo expediente, instruido con audiencia del interesado”.

    A tal efecto, se observa en el presente caso, que el Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z. resolvió “remover” mediante resolución No. D.A. 394-2008 a la ciudadana Yoliangel T.B.B. del cargo de Síndica Procuradora Municipal, lo cual a juicio de este Juzgado, fue consecuencia de una errada interpretación de la norma en cuestión -artículo 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ahora artículo 121- por parte del referido Alcalde, por cuanto, tal disposición establece expresamente que el titular del cargo de Síndico Procurador, podrá ser “destituido” –se insiste y no removido- “por votación de la mitad mas uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso”, es decir, tal facultad es competencia del Concejo Municipal y no del Alcalde.

    En virtud de lo expuesto, y al no existir normativa que le atribuya al Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z. competencia para “remover” al Síndico Procurador Municipal o Síndica Procuradora Municipal, como ocurrió en el presente caso, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. Así se decide.

    Aunado al precedente análisis, considera necesario quien suscribe realizar algunas precisiones respecto a la denuncia formulada por la recurrente, en relación a que el acto impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando sus derechos a la defensa y al debido proceso, afectando de nulidad absoluta el acto administrativo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Al respecto, observa esta Juzgadora el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

    (…).

    La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).

    En este orden de ideas, se observa que no cursa en autos prueba alguna que evidencie que se le haya instruido expediente –que alude el artículo 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ahora artículo 121-, que le garantizara a la querellante el derecho al debido proceso.

    Al respecto, la máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo ha precisado en otras oportunidades que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos, sino que el vicio denunciado sólo se justifica en los casos que no ha habido procedimiento alguno o hayan sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (Ver. sentencia Nº 2112 de fecha 20 de noviembre de 2001), supuestos estos que se configuraron en el presente caso, al no existir un procedimiento sancionatorio que le permita a la recurrente defender sus derechos, violándose de esa manera los principios constitucionales fundamentales, al debido proceso y a la defensa, lo que afecta de nulidad absoluta el acto recurrido. Así se declara.

    Por otro lado, en cuanto a la denuncia atinente a la trasgresión de “…la inamovilidad, por encontrarse en estado de gravidez, recogido en el artículo 384 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por remisión expresa del Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que extiende el derecho a la inamovilidad por estado de gravidez a los empleados de la administración pública municipal….”, se hacen las siguientes consideraciones:

    De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa que cursa inserto al folio 29 del expediente original de “INFORME” de fecha “01/12/2008” suscrito por la Dra. M.P., del estudio “ECOSONOGRAMA TRANSVAGINAL” realizado a la ciudadana querellante, en el cual se diagnostica “EMBARAZO INTRAUTERINO DE 5.3 SEMANAS DE GESTACIÓN SEGÚN DIÁMETROS DEL SACO GESTACIONAL, SIN OBSERVARSE ESTRUCTURA EMBRIONARIA, HALLAZGO FRECUENTE EN EMBARAZO DE CORTA EVOLUCIÓN”. (Subrayado de este Juzgado)

    Igualmente, corre inserto al folio 29 del expediente, original “INFORME MEDICO” de fecha 02 de diciembre de 2008 suscrito por la Dra. S.I.S., mediante el cual se hace contar “…QUE LA CIUDADANA YOLIANGEL BERRUELA VINO A CONSULTA POR PRESENTAR EMBARAZO DE 6 SEMANAS…”. (Subrayado de este Juzgado)

    Asimismo, discurre al folio 30, original de “INFORME MEDICO” de fecha 28 de marzo de 2009 suscrito por la Dra. S.I.S., mediante el cual se hace contar que “LA PACIENTE YOLIANGEL BERRUETA VINO A CONSULTA EL 28 DE MARZO DE 2009. ACTUALMENTE CON EMBARAZO DE 22 SEMANAS EVOLUCIÓN NORMAL”. (Subrayado de este Juzgado)

    Al respecto de las respectivas documentales, se observa que las mismas son documentos privados, emanados de terceros que no parte en el juicio ni causante de las mismas, a saber, las ciudadanas M.P. y S.I.S. .

    En tal sentido, dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”. Ahora bien, siendo que en el caso de auto las referidas pruebas documentales cursantes en los folios 27, 28, 29 y 30, no fueron ratificados por el tercero de quien emanan, a través de la prueba testimonial, resulta forzoso para esta Juzgadora no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con el artículo antes citado.

    Así las cosas, siendo el caso que no cursa medio probatorio alguno en autos que permita constatar el estado de gravidez de la ciudadana querellante al momento que fue “removida” del cargo de Sindica Procuradora del Municipio R.d.P., esta Juzgadora desestima la referida denuncia. Así se establece.

    Sobre la base de lo expuesto, resulta forzoso para quien suscribe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

    Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora.

    Ahora bien, en cuanto a la pretensión de “reincorporación” de la querellante al cargo que desempeñaba como Síndico Procurador Municipal y “…el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir a partir del día 16 de diciembre de 2008”; considera este Juzgado lo siguiente:

    La actora fue designada por el Alcalde del Municipio R.d.P. para ejercer el cargo de Sindíca Procuradora Municipal en fecha 16 de febrero de 2007 mediante resolución D.A. 129-2007.

    Al respecto, el artículo 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -ahora artículo 121-, dispone en cuanto al lapso de duración del titular del referido cargo en el ejercicio del mismo lo siguiente: “El síndico o sindica durará en sus funciones el lapso que dentro del periodo municipal, del alcalde o alcaldesa, respectiva se establezca por ordenanza…”. (Negrillas y Subrayado del Juzgado)

    Ello así, no se desprende de auto la existencia de ordenanza alguna que establezca el lapso de duración del Sindico o Sindica Municipal en sus funciones, razón por la cual, el mismo debe durar en ejercicio de sus funciones el lapso del periodo municipal del alcalde o alcaldesa.

    En cuanto al lapso del periodo municipal del alcalde o alcaldesa, el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente: “El Alcalde o Alcaldesa será elegido o elegida por un periodo de cuatro años por mayoría de las personas que voten…”. (Negrillas y Subrayado del Juzgado)

    En este contexto, de actas se evidencia (folios 22 y 57) que el ciudadano O.N.M.A., detenta la condición de Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z., según publicación de gaceta Municipal N° 275 de fecha 01 de diciembre de 2008, es decir, que desde la referida fecha -01/12/2008- culminó el periodo municipal del alcalde saliente quien designara a la ciudadana querellante al cargo de Sindica Municipal, e inició el periodo Municipal del nuevo Alcalde (2008-2012).

    Ahora bien, visto que para la presente fecha es evidente que el periodo al cual alude 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal –periodo municipal del alcalde-, se ha cumplido con creces, resulta improcedente la reincorporación de la querellante al cargo de Sindica Procuradora del Municipio R.d.P.d.E.Z.; resultando únicamente procedente el pago de los sueldos dejados de percibir tomando en cuenta los aumentos que haya experimentado el cargo, calculados desde el 16 de diciembre de 2008, hasta la fecha 11 de febrero de 2009, fecha en la cual fue designado el ciudadano R.D.G.S. para desempeñar el cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio R.d.P., para el nuevo periodo municipal 2008-2012 . Así se decide.

    A los efectos de determinar las cantidades de dinero ordenadas a cancelar a la ciudadana querellante en el párrafo anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

    Por último, resulta inevitable para quien suscribe destacar en cuanto a las denuncias realizadas por la parte actora referida a los supuestos vicios que adolece la designación realizada por el Alcalde del Municipio R.d.P., del ciudadano R.D.G.S., como Sindico Procurador Municipal del Municipio R.d.P., para el nuevo período 2008-2012, contenida en la Resolución D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009 -la cual riela inserta al folio 57 del expediente-; que estás denuncias escapan del estudio de la presente controversia, toda vez que el objeto de la presente litis no es la declaratoria de nulidad de la Resolución D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual “Se designa al ciudadano R.D.G.S. (…) para ocupar el cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio R.d.P., para el nuevo periodo 2008-2010 ” sino la solicitud de nulidad “…del acto administrativo de remoción de [su] poderdante YOLIANGEL T.B.B. del cargo de Síndico Procuradora Municipal dictada por el Alcalde del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. mediante resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008 y su reincorporación al cargo de Síndico Procuradora Municipal del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z. en el mismo sitio y condiciones en que venía desempeñando el cargo; tal como se evidencia de los pedimentos realizados en el libelo de la demanda.

    En razón de lo anterior, establece esta Juzgadora que escapa del estudio de la presente controversia la legalidad del acto administrativo contenido Resolución D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009; en virtud de que el referido acto administrativo no fue recurrido mediante la interposición del presente recurso. Así se establece.

    V

    DECISIÓN:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto por el abogado A.B.O., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YOLIANGEL T.B.B., en contra el MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., en los siguientes términos:

PRIMERO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z..

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la reincorporación de la ciudadana YOLIANGEL T.B.B., al cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio R.d.P.d.E.Z..

TERCERO

SE ORDENA a la entidad municipal querellada cancelar a la ciudadana YOLIANGEL T.B.B. los sueldos dejados de percibir en la forma determinada en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, a los fines de determinar los sueldos dejados de percibir indicados en el particular “TERCERO” de este dispositivo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas procesales, por cuanto no se encuentra presente el requisito objetivo precisado en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las ocho horas y cincuenta y nueve minutos de la mañana (08:59 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 191.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 12899