Decisión nº 2014-075 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia definitiva

Exp. 2013-2094

Se inició la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 03 de octubre de 2013, por el ciudadano YOHNY J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.376.912, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 66.657, actuando en su propio nombre y representación ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA a través del MINISTERIO PÚBLICO.

Previa distribución efectuada en fecha 08 de octubre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 09 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-2094.

En fecha 15 de octubre de 2013, fue admitido el presente recurso, ordenando las respectivas notificaciones de ley.

Luego de ello, en fecha 16 de diciembre de 2013, la representación del Ministerio Público dio contestación a la querella funcionarial.

En fecha 17 de diciembre de 2013, la parte querellada consignó el expediente administrativo.

Posteriormente en fecha 08 de enero de 2014, se celebró la audiencia preliminar, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de enero del presente año la parte actora consignó pruebas, siendo proveídas mediante auto de admisión de pruebas en fecha 27 de enero de 2014.

En fecha 19 de febrero de 2014, se celebró la audiencia definitiva mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de ello, en fecha 05 de marzo de 2014, este Tribunal mediante auto dejó expresa constancia que el dispositivo de fallo sería publicado conjuntamente con la sentencia de mérito.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 17 de julio de 2013, fue notificado de la Resolución Nº 1094, de fecha 19 de julio de 2013 mediante la cual se resolvió su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se desempeñaba desde el 20 de marzo de 2012.

Narró que en fecha 23 de febrero de 2001 mediante Resolución Nº 95 el entonces Fiscal General lo designó como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

Luego de ello, en fecha 10 de junio de 2002, el Fiscal General para la época lo nombró como Fiscal Suplente Especial en el cargo de Fiscal Quinto en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

En fecha 09 de junio de 2003, fue nombrado como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público, luego de ello, en fecha 03 de agosto de 2012 fue nombrado nuevamente como Fiscal Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Explicó que el acto administrativo viola normas de rango constitucional y legal que afectan su elemento causa y lo hacen nulo.

Denunció la violación de los artículos 75, 76, 78, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, referidos todos ellos a los derechos sociales y a la familia; toda vez que al momento de dictarse el acto administrativo se encontraba amparado por fuero paternal.

Que realizó solicitud de permiso o licencia de paternidad remunerada por 14 días bajo el Nº de Oficio 01-F-104-0750-2012, de fecha 03 de mayo de 2012, dirigida a la Dirección de Protección Integral a la Familia y Oficio Nº 01-F104-0751-2012 de esa misma fecha, dirigido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas explicó que se aprobó su solicitud de permiso, pero que una vez reincorporado a sus labores solicitó sus vacaciones correspondiente al período 2010-2011 a las referidas direcciones, donde le fueron aprobadas.

Manifestó la violación a la protección del fuero paternal, ya que el acto administrativo a su decir, fue dictado estando en vigencia el período de dos años, indicó que pese a que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción está investido de fuero paternal y que la administración tenía conocimiento.

Invocó sentencias emanadas de las C.C.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que aluden al fuero paternal como una protección constitucional y que el mismo no es un régimen excluyente para los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Señaló que en atención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras no podía ejecutarse la remoción al cargo que ostentaba.

Que hasta la fecha de la interposición de la querella no existe evidencia de incumplimiento de los derechos inherentes al cargo que pudieran conculcar su fuero paternal, así como no se tiene conocimiento del procedimiento previo.

Por otra parte, expuso que desde el año 2012 fue escogido por concurso público para cursar en la Escuela Nacional de Fiscales en el período 2012-2013 y que se encontraba en el IV –último modulo- con un promedio de 17,56 y que finalizaba en el mes de noviembre de 2013, ya que es un requisito principal para ingresar por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, pero que cuando fue retirado también fue retirado de la Escuela Nacional de Fiscales, sin previo aviso o justificación, que en virtud de ello, existe una violación de derechos constitucionales, por lo que solicitó que una vez que se declare con lugar la presente querella, es decir, la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, también solicitó que se declare con lugar su incorporación inmediata a la Escuela Nacional de Fiscales en el modulo IV del cual lo retiraron sin debida notificación.

Finalmente solicitó que se declare CON LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo emanado del Ministerio Público, contenido en la Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual se ordenó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que se encontraba amparado de fuero paternal y como consecuencia de ello se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción-retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de todos los beneficios accesorios salariales, indexación e intereses de los mismos sobre las prestaciones sociales y que se ordene la reincorporación definitiva a la Escuela Nacional de Fiscales.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, los abogados M.A.P. y YURUBY MARCANO CANACHE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 75.988 y 38.649, en su carácter de sustitutos de la Procuraduría General de la República, en fecha 16 de diciembre de 2013, consignaron escrito de contestación del recurso, la cual lo realizaron bajo los siguientes términos:

Negaron, rechazaron y contradijeron los argumentos expuestos por el querellante contra el acto administrativo impugnado.

Indicaron que resulta falso que el acto administrativo de remoción y retiro se encuentre viciado de nulidad absoluta ya que el hoy querellante desempeñaba el cargo de Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público, cargo éste de libre nombramiento y remoción.

En este orden señalaron que dicha designación fue realizada con “carácter interino”, al no haber existido el correspondiente concurso público de oposición y de credenciales, razón por la cual, a su decir, el hoy querellante no ingresó como funcionario de carrera y por tanto, no ostenta estabilidad alguna en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento sin procedimiento administrativo alguno.

Manifestaron que en ningún momento se violó el derecho a la estabilidad del querellante ni se prescindió de ningún procedimiento administrativo, como pretende hacer ver el hoy querellante, pues éste no ocupó cargo de carrera alguno dentro de la Institución, así como tampoco posee antecedentes como funcionario de carrera.

Sostuvieron que el acto impugnado constituye una actuación realizada por la ciudadana Fiscal General de la República en ejercicio de las potestades estatutarias que le fueron conferidas mediante el ordenamiento jurídico.

Que en cuanto a la denuncia dirigida a la presunta violación a la protección de inamovilidad por fuero paternal que a decir del querellante lo amparaba al momento de ser retirado, señalaron que la Fiscal General de la República desconocía de esa situación e inclusive, a su decir, nunca constaron elementos que demostraran tal aseveración.

Adujeron que de la revisión del expediente se evidencia que feneció el fuero paternal que amparaba al querellante, por lo que debe ser desestimado el referido alegato.

Finalmente solicita sea declarado SIN LUGAR el presente recurso.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013, que acordó remover y retirar al hoy actor del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

 Del Fuero Paternal

En tal sentido, recuerda quien decide que la parte actora denunció la vulneración de los artículos 75, 76, 78, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, referidos todos ellos a los derechos sociales, a la protección a la familia y a la paternidad, ya que a su decir gozaba de fuero paternal al momento que fue removido y retirado de la administración.

Por su parte la representación de la República, al momento de dar contestación de la presente querella esgrimió que no tenían conocimiento de que el querellante gozaba de fuero paternal y agregó que el mismo en todo caso feneció, en tal sentido, la parte actora manifestó que notificó a la Dirección de Protección Integral a la Familia y a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Al respecto debe indicarse que no se observó tras la revisión exhaustiva del presente expediente que el actor haya notificado a la administración del goce del fuero paternal, sin embargo visto que el fuero paternal en un derecho que está contemplado en nuestra Carta Magna en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo la finalidad de tal derecho la protección de la familia, esta juzgadora pasa en primer lugar a realizar una serie de consideraciones acerca del fuero paternal y en tal sentido:

La protección a la paternidad o la maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

Así mismo, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

Ahora bien del primer de los artículos transcritos de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tiene por finalidad establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero de ellos le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.

En este mismo orden de ideas la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:

Licencia de Paternidad

Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

   De los artículos parcialmente trasncritos se desprende que el trabajador gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.

   Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que componen el presente expediente judicial así como el administrativo, con el fin de verificar si el hoy actor gozaba para el momento de su egreso inamovilidad laboral especial por fuero paternal.

    Cursa al folio 21 del presente expediente judicial notificación de fecha 19 de julio de 2013 dirigida al hoy querellante y recibida en esa misma fecha donde se le indicó al hoy actor de su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Riela a los folios 22 al 26 del expediente judicial, Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual la Fiscal General de la República acordó remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Cursa al folio 49 del expediente principal, Acta de Nacimiento Nº 207 suscrita por la ciudadana M.G.D.A., en su condición de Jefe de la Oficina del Registro Civil del municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda en la cual se dejó constancia que el ciudadano YOHNY J.G.R. presentó en fecha 15 de mayo de 2012 a un niño nacido en fecha 02 de mayo de 2012, quien es hijo del referido ciudadano.

   De las anteriores documentales se desprende que el hoy querellante fue removido y retirado en fecha 19 de julio de 2013 del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como también se desprende que en fecha 15 de mayo de 2013 el ciudadano Yohny González presentó a su hijo quien nació en fecha 02 de mayo de 2013.

   Ahora bien, debe indicar quien decide que el hoy actor ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hecho no controvertido en el presente caso, a pesar de ello, este Tribunal considera imperioso invocar sentencia recaída en el expediente Nº 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que estableció que cuando un funcionario de libre nombramiento y remoción goza de fuero maternal o paternal no puede ser removidos en virtud de la inamovilidad especial en tal sentido se lee lo siguiente:

   “ …En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

   Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

   (…)

   De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

   Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

   (….)

   Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

   De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que aquellos funcionarios que ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción que estén investidos del fuero paternal o maternal están amparados de un beneficio laboral en virtud de tan espacialísima condición todo ello para proteger la condición humana de un niño y su familia madre o padre como elemento integrador de la sociedad, por ello el trabajador que posea fuero especial por el nacimiento de un hijo no puede ser removido mientras dure el referido fuero y a todo evento si el funcionario fue removido durante el período de fuero, dicha remoción resultaría nula de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto vulnera preceptos constitucionales, vale decir, 75 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Establecido lo anterior, en el presente caso se observa que el recurrente para el 19 de julio de 2013, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo de remoción retiro en contra del hoy querellante, éste se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues aun se encontraba en vigencia el período de dos años de inamovilidad especial por fuero paternal que establecen los artículos mencionados artículos. En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, todo ello en atención al criterio mencionado en las líneas que anteceden

   Por las consideraciones anteriormente esbozadas este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013 emanado de la Fiscal General de la República, mediante la cual acordó la REMOCIÓN-RETIRO del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria, y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Ministerio Público, la reincorporación del ciudadano YOHNY J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.376.912, al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

   En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal remoción-retiro, esto es, 19 de julio de 2013, fecha en la cual fue notificado hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

   A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En cuanto al pago de “…todos los beneficios accesorios salariales…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

    De la indexación.

   La parte actora solicitó la indexación de las cantidades adeudadas. Respecto a la indexación o corrección monetaria e intereses de los mismos sobre las prestaciones sociales reclamados por el recurrente, debe señalarse que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado mediante sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, en el expediente AP42-N-2010-000-366, en el caso: O.R. vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual dispone que las cantidades provenientes de una relación estatutaria, no son susceptibles a ser indexadas.

   En armonía con el criterio expuesto, visto que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate no son susceptibles de ser indexadas por no constituir deudas de valor o de carácter pecuniario sino estatutario y en virtud que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por cuanto no esta prevista en la ley, este Juzgado niega dicho pedimento. Así se decide.

    De la solicitud de reincorporación a la Escuela Nacional de Fiscales

   Recuerda quien decide que la parte actora, solicitó que en caso de ser declarada la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, se declare a su vez con lugar su incorporación inmediata a la Escuela Nacional de Fiscales en el módulo IV, ya que fue retirado de la misma y sin debida notificación al momento en que fue removido y retirado de la Administración. Agregó que en el año 2012 fue escogido por concurso público para cursar en la Escuela Nacional de Fiscales en el período 2012-2013.

   Visto tal argumento, entiende esta sentenciadora que respecto a la solicitud de reincorporación a la Escuela Nacional de Fiscales, se fundamenta el querellante en una actuación a la que no precedió acto administrativo ni notificación alguna con ocasión a su retiro del referido Instituto, en razón de lo anterior y en atención al principio iura novat curia se deduce que tal argumento va dirigido a denunciar una actuación o vía de hecho por parte del organismo querellado respecto a la circunstancia de su condición dentro de dicho programa de estudios.

   En tal sentido, siendo que la vía de hecho puede ser definida como la actividad material de la Administración, sin que previamente exista un acto administrativo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y sobre la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado entre otras, en la sentencia Nº 912, de fecha 05 de Mayo de 2006, estableció lo siguiente:

   “….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

   Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

   A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

   En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.. (Negrillas y Subrayado nuestro)

   De la sentencia parcialmente transcrita se puede observar la definición de la vía de hecho y las modalidades que existen en nuestro ordenamiento jurídico, así pues, la primera de ella se da cuando la Administración actúa sin procedimiento previo y la segunda de ellas aún cuando existiendo acto previo, la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.

   Ahora bien, observa quien decide que mediante Resolución N° 263 de fecha 7 de abril de 2008 emanada de la Fiscal General de la República y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.905 de fecha 08 de abril de ese mismo año, se creó la Escuela Nacional de Fiscales, la cual esta adscrita al Despacho de la Fiscal General de la República de conformidad con el artículo primero de dicha Resolución.

   En ese sentido, observa quien decide que cursa al folio 116 del expediente judicial en original, constancia del “RÉCORD ACÁDEMICO” del hoy querellante, emanado de la Escuela Nacional de Fiscales de lo cual se desprende lo siguiente: “PROGRAMA DE FORMACIÓN PARA EL INGRESO A LA CARRERA FISCAL” mediante la cual se observan las notas obtenidas en el módulo I y II, siendo que la referida documental no fue impugnada, ni desconocida por la parte querellada en la oportunidad procesal correspondiente, este Juzgado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   Por otra parte, este Juzgado tras la revisión exhaustiva del expediente judicial y administrativo no observó que conste elemento probatorio alguno que permita a esta sentenciadora concluir que se haya llevado a cabo procedimiento administrativo, para el retiro de la Escuela Nacional de Fiscales ni se haya efectuado la notificación de esa decisión, ni que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013, que acordó la remoción-retiro se haya hecho mención del cese o condición respecto al Programa de formación que se encontraba cursando en la Escuela Nacional de Fiscales.

   Siendo ello así, visto que la única consideración de la Administración al respecto fue que dicha solicitud obedeció a una “solicitud accesoria a la principal” –según consta al folio 119 contentiva del acta de audiencia definitiva-, aunado al hecho a que no se verifica en autos algún elemento probatorio que refute lo expresado por el hoy actor, resulta forzoso para quien decide, concluir que dicho “retiro” de la Escuela Nacional de Fiscales, específicamente del “Programa de Formación para el ingreso a la carrera Fiscal”, se realizó sin que fuera informado de ello y sin mediar procedimiento administrativo previo que permitiera a la hoy querellante presentar sus defensas, configurándose lo que en efecto se denomina una vía de hecho, siendo ello así, se ordena al Ministerio Público a través de la Escuela Nacional de Fiscales la reincorporación del hoy querellante al “Programa de Formación para el ingreso a la carrera Fiscal” . Así se establece.

   Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

   En consecuencia, notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República y al Fiscal General de la República.

   -III-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YOHNY J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.376.912, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 66.657, actuando en su propio nombre y representación contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA a través del MINISTERIO PÚBLICO, en consecuencia:

    Se declara NULO el acto administrativo en contenido en la Resolución Nº 1094 de fecha 19 de julio de 2013 emanado de la Fiscal General de la República, mediante la cual acordó la REMOCIÓN-RETIRO del hoy actor al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Se ordena a la Fiscal General de la República la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.

    Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción-retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

    Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

    Se niega la solicitud de pago “…todos los beneficios accesorios salariales…” de conformidad con la presente motiva.

    Se ordena al Ministerio Público a través de la Escuela Nacional de Fiscales su reincorporación de conformidad con la presente motiva.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República y a la Fiscal General de la República.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, veinte (20) del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria

   GERALDINE LÓPEZ BLANCO

   CARMEN VILLALTA V.

   En esta misma fecha, siendo tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2014-_________

   La Secretaria

   CARMEN VILLALTA V.

   **Exp. Nro. 2014-2094GL