Decisión nº PJ0152007000200 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Marzo de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-002081

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano YOHANDRY J.G.G., quien estuvo representado por los abogados L.F., A.F., Yuvisay Romero, H.F. y A.B., frente a la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 20 de agosto de 1993, bajo el No.18, tomo 12-A; representada judicialmente por los abogados I.U., W.P. y M.M., en reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 33 millones 923 mil 758 bolívares con 66 céntimos en base a la Contratación Colectiva Petrolera por concepto de diferencia de salarios, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, preaviso, vacaciones vencidas, ayuda para vacaciones, vacaciones y ayuda para vacaciones fraccionada, utilidades de los años 2003 y 3004, utilidades del monto del bono vacacional y los intereses establecidos en la cláusula 65 de la referida contratación, que el actor reclama a la demandada con fundamento en los siguientes hechos:

Alega el demandante que en fecha 16 de octubre de 2003 comenzó a trabajar para la demandada, hasta el 8 de diciembre de 2004, en el cargo de Obrero, realizando única y exclusivamente servicios de ayudante de chofer que conduce un chuto de treinta toneladas o más, que la mayoría de las veces servía de medio de transporte de un “bacun”, el cual sirve para transportar crudo, salmuera, químicos, agua potable, desechos tóxicos o muchas veces movilización de equipos y materiales petroleros, izamiento de equipos y otras actividades inherentes en forma conexa o complementaria con la actividad de transporte de la industria petrolera, las cuales eran ejecutadas por la demandada como contratista de servicio para la empresas Preussag Energie, PDVSA, Saman y otras, lo que deja suficientemente claro que la demandada es una de las empresas identificadas en la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que se encuentra amparado por la referida convención.

Su jornada de trabajo era de lunes a viernes, de 7 de la mañana a 3 de la tarde, pero generalmente laboraba horas adicionales de sobretiempos y días feriados, laborando en oportunidades los días sábados, los cuales eran los días de descanso contractual y los días domingos, que eran los días de su descanso legal; es decir, laboraba 40 horas semanales en forma ordinaria, trabajando tiempo extraordinario diurno y nocturno, pues la jornada concluía la mayoría de días a las 10 u 11 de la noche, e inclusive, muchas veces trabajaba los días de descanso contractual y legal, es decir, los sábados y domingos hasta las mismas horas indicadas.

Señala que nunca se le entregaron copias de recibos de pagos semanales que detallaran los conceptos legales y contractuales de sus salarios, incurriendo la empresa en violación de lo establecido en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 65 del Contrato Petrolero.

Señala que su salario normal debía incluir el salario básico establecido en el tabulador del Contrato Petrolero, un bono compensatorio, pago por trabajo extraordinario y horas extras, bono nocturno, prima dominical, alimentación por extensión de la jornada normal, media hora de reposo y comida, pagos por trabajo efectuado en días de descanso y feriados nómina diaria, ayuda especial única, utilidades y cesta básica, con la inclusión de los aumentos decretados en el referido contrato.

Señala que la demandada no le pagaba los sueldos según el contrato petrolero, sino que le cancelaba 2 mil bolívares por hora trabajada, independientemente de los trabajos que efectuara fuera de la jornada ordinaria, y jamás se le incrementó el valor de la hora ni cumplió con la obligación de inscribirlo en el Seguro Social, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, INCE, etc.; no cumpliendo tampoco con la atención médica integral que establece la cláusula 31 del contrato, con la entrega de bragas, botas, implementos de seguridad, etc.

Señala que su último salario normal en el mes anterior a la terminación de la relación laboral debió ser de 1 millón 870 mil 691 bolívares con 44 céntimos, lo que es igual a 62 mil 356 bolívares con 38 céntimos, y el salario integral debió ser de 85 mil 282 bolívares con 59 céntimos diarios; en razón a éstos salarios se deben calcular los conceptos adeudados por la demandada.

De su parte, la demandada alegó en primer lugar la prescripción de la acción, por cuanto la relación laboral había finalizado el 13 de octubre de 2004.

Reconoció que el actor comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 16 de octubre de 2003, pero negó que haya finalizado el 8 de diciembre de 2004, ya que la relación terminó el 13 de octubre de 2004.

Aceptó que el actor se desempeñaba como ayudante de chofer, pero negó que siempre se desempeñase en la ayuda de choferes especiales para equipos o vehículos pesados hasta o mayor de treinta toneladas, ya que lo cierto es que dicho ciudadano ayudaba en cualquier tipo de vehículo que no lo vinculaba exclusivamente a la industria petrolera, sino que lo relacionaba con las actividades inherentes a cualquier chofer, realizando entre sus funciones actos que no guardan ningún tipo de relación con la industria petrolera.

Niega que la empresa sea una de las pertenecientes a la cláusula 69 del Contrato Petrolero, y que en consecuencia al actor se le aplique el referido contrato.

Admite que el horario del actor era de 7 de la mañana hasta las 3 de tarde, pero negó que éste trabajara horas extras, feriados, sábados y domingos.

En razón de los argumentos señalados, alega que al actor no se le adeuda ninguno de los conceptos reclamados, por cuanto no le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera.

Habiendo sido estimada parcialmente la demanda en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, en cuyo dispositivo se condenó a la empresa demandada al pago de la cantidad de 1 millón 955 mil 699 bolívares con 30 céntimos, ambas partes ejercieron recurso de apelación contra dicho fallo.

En la audiencia de apelación, la parte demandada recurrente alegó que en el presente caso existe prescripción de la acción, por cuanto de la inspección judicial y los recaudos consignados por la parte actora, se desprende que la relación laboral terminó el 13 de octubre de 2004.

La parte actora recurrente alegó que la sentencia no contiene decisión expresa, el actor era un trabajador petrolero y esto fue reconocido por la demandada al admitir que era una subcontratista petrolera, por lo que le corresponde el salario según la Convención Colectiva Petrolera. La sentencia suple defensas de la demandada al atribuir a las resultas de la inspección judicial resultados que no contiene. El a-quo desecha las testimoniales evacuadas por ser referenciales y no presenciales, lo cual es inexacto porque los mismos presenciaron la relación de trabajo, por lo que se violó el debido proceso al desecharlos. El Juzgado a-quo incurrió en una suposición falsa en cuanto a la inspección judicial donde supuestamente se constató que la mayor fuente de lucro de la demandada no era PDVSA, cuando efectivamente la empresa ejecuta obras para PDVSA. La demandada no evacuó ninguna prueba que desvirtuara los alegatos del actor. Solicita se anule la sentencia apelada.

La parte demandada en su derecho a replica alegó que la sentencia es acertada cuando no aplica la Convención Colectiva Petrolera, ya que su mayor fuente de ingreso no proviene de PDVSA, ya que se prestan servicios a otras contratistas.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si efectivamente el actor era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera en razón de las funciones que ejercía y de lo contratos que ejecutaba la demandada, y si así quedare demostrado, deberá determinarse la procedencia de los conceptos reclamados por el actor.

MOTIVACION

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Además, es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, quedó reconocida la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio, el horario de trabajo y el cargo desempeñado por el actor, hechos que quedan fuera de la controversia. Corresponde al actor demostrar que efectivamente, tanto él como la demandada realizaban labores inherentes o conexas a la industria petrolera. Así mismo, corresponde al actor, en caso de quedar demostrada la aplicación de la referida convención, determinar que efectivamente trabajó horas extras, días de descanso y feriados, y que le correspondía el concepto de prima dominical, bono nocturno, alimentación por extensión de jornada y la ayuda especial única.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas del demandante:

El demandante invocó el mérito favorable de las actas que arrojase en su favor y el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual considera este Tribunal improcedente valorar tales alegaciones.

Consignó en copia al carbón de 12 guías de servicios, emanadas de la empresa demandada, donde se evidencias diversas contrataciones hechas por PDVSA. Estas documentales fueron reconocidas por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio en virtud de ser conducentes a los efectos de demostrar que la demandada tenía un amplio volumen de contrataciones de PDVSA Petróleo S.A.

Consignó copia simple de Contratos Colectivos Petroleros de los períodos del 2002-2004, y 2004-2007, los cuales este Juzgador conoce en virtud del principio iura novit curia, consagrado por la Sala de Casación Social.

Promovió inspección judicial a la sede de la demandada, a los fines de constatar que es una empresa enmarcada en la cláusula 69 del Contrato Petrolero, el sistema de contratación del personal y la forma en que ejecutan sus labores y la papelería utilizada en las órdenes de servicio, facturas y otras.

El resultado de la referida inspección riela en el folio 403 y siguientes, y de la misma se desprende que se encontraron unas carpetas donde se lee en un costado “PDVSA TICKET”, en la cual se encuentra el actor bajo el cargo de ayudante, y en cada hoja se lee el nombre de la empresa demandada. Así mismo, se verificó de la contabilidad de la empresa demandada, que en el período comprendido desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 8 de diciembre de 2004 contrató con las siguientes empresas: PDVSA, M-I Drilling, Contratista Bermúdez C.A., Sanfor S.A., B.J. Services de Venezuela, Polinter, Protec Internacional, Inpark Drilling Fluids DS y TBC Brinad de Venezuela.

Ahora bien, en cuanto a la valoración de la referida inspección, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, ya que de la carpetas donde se evidencia el nombre de la empresa demandada contratada por PDVSA, en donde aparece reflejado el actor, se desprende claramente que él mismo ejecutaba labores producto de un contrato con la referida empresa; y así mismo, de la revisión a la contabilidad de la demandada, se desprende que ésta no solo ejecutaba labores directamente para PDVSA, sino también que funcionaba como subcontratista de empresas que ejercen actividades de naturaleza petrolera, y que a su vez son contratistas de PDVSA.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Enso Balzan, R.H., Orangel Castillo y G.d.B., de las cuales se evacuaron las siguientes:

El ciudadano Enso Balzan declaró que conoce al actor porque trabajó en la empresa SERCARGA, lo conoció de vista porque no fueron compañeros de trabajo; señala que el día 12 de diciembre de 2004 preguntó por el actor y le dijeron que lo habían bajado, que no lo dejaron montar mas. Alega que el actor laboraba para la demandada en las gandolas, era ayudante de chofer, y lo veía cuando no se encontraba en la locación, cuando los camiones hacían su parada, y se conseguían en los taladros. Señaló que a veces lo veía trabajar de noche.

El ciudadano Orangel Castillo señaló que conoce al actor y a la demandada, pero no era su compañero de trabajo, aunque si coincidían en los taladros, se conseguían a diario. Señala que no conoce el horario del actor, pero que lo veían los sábados y domingos.

El ciudadano R.H. declaró conocer al actor y a la demandada, pero no eran compañeros de trabajo ya que él no trabajaba en la misma empresa. Alega que se encontraban en los taladros, que siempre lo veía hasta en los días feriados, pero no conocía la hora que ingresaba el actor a laborar en la empresa.

En cuanto a la valoración de las testimoniales evacuadas, esta Alzada observa que las mismas son meramente circunstanciales, y no tienen conocimiento exacto de los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no se les otorga valor probatorio.

Pruebas de la demandada:

Promovió el merito favorable que se desprende de las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Promovió la testimonial de los ciudadanos L.F., E.P., A.P., G.G., M.C. y D.S.; los cuales no fueron evacuados en la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

Promovió las siguientes pruebas de informes:

- A PDVSA Petróleo y Gas S.A., a los fines de que informe si en los reportes de personal presentados por la demandada desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 8 de diciembre de 2004, aparece el actor.

- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe si el actor se encuentra inscrito como trabajador de la demandada.

Sobre éstas pruebas, sólo se recibió respuesta de la empresa PDVSA Petróleo y Gas S.A., la cual riela en el folio 425 del expediente, donde se indicó que el actor no aparecía como empleado de la empresa demandada; sin embargo esta prueba fue impugnada por la parte actora porque la cédula allí explanada no coincide con la del demandante, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

Promovió prueba de inspección judicial a la sede de la demandada para que verifique si en la nómina se encuentra el actor, en el período comprendido desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 8 de diciembre de 2004; y en caso de ser afirmativo, deje constancia de la forma en que se le cancelaba el salario, las horas de trabajo, y las fechas en que prestó servicios. Así mismo, deje constancia en la contabilidad de la demandada, las empresas a las cuales prestaba sus servicios en el período comprendido desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 8 de diciembre de 2004.

Sobre la referida prueba ya se pronunció ésta Alzada.

Ahora bien, valoradas las pruebas evacuadas, en primer lugar debe esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción de la acción alegada por la parte demandada, fundamentada en el hecho de que la relación laboral culminó el 13 de octubre de 2004, lo cual es un hecho controvertido, puesto que la parte actora alegó en el libelo de demanda que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 08 de diciembre de 2004, correspondiéndola la carga de la prueba a la empresa demandada.

Respecto a lo anterior, encuentra este Tribunal que de las pruebas evacuadas por las partes, no se desprende ningún hecho que demuestre que efectivamente la relación laboral terminara el 13 de octubre de 2004, por lo que la demandada no cumplió con su carga probatoria para desvirtuar la fecha de terminación de la relación de trabajo alegada por el actor, por lo que en consecuencia la defensa perentoria de prescripción debe ser desestimada por este Tribunal, quedando igualmente como un hecho establecido que la relación de trabajo terminó en la fecha señalada por el actor en su libelo de demanda, esto es, el 08 de diciembre de 2004. Así se declara.

Desestimada la defensa de prescripción, en segundo lugar, observa esta Alzada en relación a las pruebas evacuadas, que a través de la inspección judicial quedó demostrado que si bien la demandada no es una contratista exclusiva de PDVSA Petróleo S.A., mantiene contratos con otras empresas contratistas petroleras, por lo tanto, es perfectamente aplicable el supuesto del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo:

A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión a ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Igualmente el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece en su último aparte que “Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del prono beneficiario”.

Ahora bien, en el presente caso, considera este Tribunal Superior que resulta claramente aplicable la Convención Colectiva Petrolera al actor, por cuanto la demandada tenía contratos con PDVSA, y también actuaba a su vez como subcontratista de otras contratistas petroleras, por lo cual, la labor de transporte ejercida por TRANSMOLEROCA, además de existir la presunción legal de inherencia o conexidad, dicha actividad es conexa con la actividad desempeñada por la industria petrolera, pues está íntimamente vinculada a la misma y su ejecución o prestación se produce como una consecuencia de la actividad de éste.

En este sentido, observa la Sala de Casación Social en fecha 13 de febrero de 2007, lo siguiente:

Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(Destacado de esta Alzada)

Dilucidada la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, esta Alzada pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el demandante:

En cuanto a los componentes del salario reclamado, esta Alzada observa lo siguiente:

1. - En relación al salario básico, teniendo en consideración que el cargo del actor aparece en el tabulador de la Convención Colectiva Petrolera como “Obrero”, al mismo le corresponde la cantidad de 23 mil 090 bolívares diarios, más un bono compensatorio de 35,30 bolívares diarios, en virtud de que la convención legalmente aplicable era la vigente desde el 21 de octubre de 2002 al 21 de octubre de 2004, según la cláusula 73 de la misma; vigencia que se extendió hasta el 10 de enero de 2005, por cuanto observa este Tribunal que en la cláusula 73 de la Convención Colectiva Petrolera del período 2005-2007, se estableció que la misma tendría vigencia desde la fecha de su depósito legal, el cual se efectúo el 11 de enero de 2005.

2. - En relación al pago extraordinario y horas extras, observa esta Alzada que dicho concepto es improcedente, en virtud de que no consta en actas que el actor haya demostrado el hecho de haber trabajado horas extras, lo cual era su carga por ser un hecho negativo absoluto al haber sido negado por la demandada.

3. - En cuanto al bono nocturno, esta Alzada observa que de igual forma es improcedente, en virtud de que el actor no demostró que hubiese laborado en un horario nocturno, lo cual era su carga.

4. - En virtud de que el actor no demostró que hubiese laborado horas extras, el concepto de alimentación por extensión de jornada normal es improcedente.

5. - Así mismo, en cuanto a la prima dominical y los pagos por trabajos efectuados en días de descanso y días feriados, los mismos son improcedentes, en virtud de que el actor no demostró que haber laborado en sus días de descanso y días feriados, y tal hecho fue negado por la demandada, por lo que le correspondía la prueba al demandante.

6. - En cuanto a la ayuda especial única, de conformidad con la cláusula 7 de la Convención, literal “k”, para que se tenga derecho a éste concepto, es necesario que el trabajador demuestre que no labora en el lugar donde reside, y que la empresa no tenga la obligación de suministrar vivienda; cuestión que no fue demostrada por el actor, por lo que se declara improcedente.

7. - En cuanto a la inclusión de las utilidades en el salario normal, observa esta Alzada que las mismas forman parte es del salario integral, junto con la ayuda de vacaciones, por lo que se tomaran en cuanta al calcular los conceptos a condenar cuando así proceda.

8. - En cuanto a la media hora de reposo y comida, la cláusula 64 literal “b” de la Convención establece que durante el tiempo para reposo y comida a que se refieren los artículos 188, 189, 190, 191 y 205 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la naturaleza del trabajo, el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde se efectúa su labor, para regresar a su centro de trabajo o a su residencia habitual, el tiempo de dicho reposo y comida se imputará a su jornada de trabajo y podrá ser tomado por el trabajador dentro de los límites permitidos por la Ley. En caso de que por la naturaleza del trabajo, durante la media hora para reposo y comida, el trabajador tenga que continuar atendiendo sus labores, total o parcialmente, por haberlo ordenado así la empresa, se pagará al trabajador un bono equivalente a media hora de salario básico.

9. - En cuanto a la cesta básica, la cláusula 14 numeral 9 de la Convención, establece un subsidio alimentario de 150 mil bolívares mensuales (5 mil bolívares diarios), dejando claro que dicho concepto no es salario, no pertenece ni al salario normal ni al integral, pero esta Alzada ordenará su pago en virtud de que nunca fue honrado por la demandada durante toda la duración de la relación laboral, y comprenderá un pago complementario.

Ahora bien, el salario normal del actor según lo antes expuesto, esta comprendido por un salario básico de 23 mil 090 bolívares diarios, un bono compensatorio de 35,30 bolívares diarios, y media hora de reposo y comida que equivale a 1 mil 443 bolívares con 12 céntimos diarios, lo cual arroja como resultado un salario normal diario de 24 mil 568 bolívares con 42 céntimos, que mensual equivale a 737 mil 052 bolívares con 60 céntimos y semanal a 184 mil 263 bolívares con 15 céntimos.

Teniendo en consideración lo antes expuesto, esta Alzada comparará los salarios semanales alegados por el actor y que quedaron firmes, para verificar si existe alguna diferencia:

Semana del 13-10-03 al 19-10-03 = Bs. 200.000,oo

Semana del 20-10-03 al 26-10-03 = Bs. 245.000,oo

Semana del 27-10-03 al 02-11-03 = Bs. 205.000,oo

Semana del 03-11-03 al 09-11-03 = Bs. 230.000,oo

Semana del 10-11-03 al 16-11-03 = Bs. 205.000,oo

Semana del 17-11-03 al 23-11-03 = Bs. 173.540,oo

Semana del 24-11-03 al 30-11-03 = Bs. 150.690,oo

Semana del 01-12-03 al 07-12-03 = Bs. 168.590,oo

Semana del 08-12-03 al 14-12-03 = Bs. 145.000,oo

Semana del 15-12-03 al 21-12-03 = Bs. 155.640,oo

Semana del 22-12-03 al 28-12-03 = Bs. 158.000,oo

Semana del 29-12-03 al 04-01-04 = Bs. 155.690,oo

Semana del 05-01-04 al 11-01-04 = Bs. 168.000,oo

Semana del 12-01-01 al 18-01-04 = Bs. 222.000,oo

Semana del 19-01-04 al 25-01-04 = Bs. 238.000,oo

Semana del 26-01-04 al 01-02-04 = Bs. 250.000,oo

Semana del 02-02-04 al 08-02-04 = Bs. 245.000,oo

Semana del 09-02-04 al 15-02-04 = Bs. 230.000,oo

Semana del 16-02-04 al 22-02-04 = Bs. 255.000,oo

Semana del 23-02-04 al 29-02-04 = Bs. 210.000,oo

Semana del 01-03-04 al 07-03-04 = Bs. 240.000,oo

Semana del 08-03-04 al 14-03-04 = Bs. 235.000,oo

Semana del 15-03-04 al 21-03-04 = Bs. 256.000,oo

Semana del 22-03-04 al 28-03-04 = Bs. 238.000,oo

Semana del 29-03-04 al 04-04-04 = Bs. 255.000,oo

Semana del 05-04-04 al 11-04-04 = Bs. 246.000,oo

Semana del 12-04-04 al 18-04-04 = Bs. 255.000,oo

Semana del 19-04-04 al 25-04-04 = Bs. 252.000,oo

Semana del 26-04-04 al 02-05-04 = Bs. 230.135,oo

Semana del 03-05-04 al 09-05-04 = Bs. 244.000,oo

Semana del 10-05-04 al 16-05-04 = Bs. 222.300,oo

Semana del 17-05-04 al 23-05-04 = Bs. 210.000,oo

Semana del 24-05-04 al 30-05-04 = Bs. 254.000,oo

Semana del 31-05-04 al 06-06-04 = Bs. 238.750,oo

Semana del 07-06-04 al 13-06-04 = Bs. 192.000,oo

Semana del 14-06-04 al 20-06-04 = Bs. 234.000,oo

Semana del 21-06-04 al 27-06-04 = Bs. 274.000,oo

Semana del 28-06-04 al 04-07-04 = Bs. 225.000,oo

Semana del 05-07-04 al 11-07-04 = Bs. 240.000,oo

Semana del 12-07-04 al 18-07-04 = Bs. 220.000,oo

Semana del 19-07-04 al 25-07-04 = Bs. 240.000,oo

Semana del 26-07-04 al 01-08-04 = Bs. 260.000,oo

Semana del 02-08-04 al 08-08-04 = Bs. 226.400,oo

Semana del 09-08-04 al 15-08-04 = Bs. 230.000,oo

Semana del 16-08-04 al 22-08-04 = Bs. 220.000,oo

Semana del 23-08-04 al 29-08-04 = Bs. 232.000,oo

Semana del 30-08-04 al 05-09-04 = Bs. 230.000,oo

Semana del 06-09-04 al 12-09-04 = Bs. 242.000,oo

Semana del 13-09-04 al 19-09-04 = Bs. 285.000,oo

Semana del 20-09-04 al 26-09-04 = Bs. 240.000,oo

Semana del 27-09-04 al 03-10-04 = Bs. 255.000,oo

Semana del 04-10-04 al 10-10-04 = Bs. 228.000,oo

Semana del 11-10-04 al 17-10-04 = Bs. 226.000,oo

Semana del 18-10-04 al 24-10-04 = Bs. 356.000,oo

Semana del 25-10-04 al 30-10-04 = Bs. 420.000,oo

Semana del 01-11-04 al 07-11-04 = Bs. 450.000,oo

Semana del 08-11-04 al 14-11-04 = Bs. 410.000,oo

Semana del 15-11-04 al 21-11-04 = Bs. 340.000,oo

Semana del 22-11-04 al 28-11-04 = Bs. 380.000,oo

Semana del 29-11-04 al 05-12-04 = Bs. 390.000,oo

Semana del 06-12-04 al 12-1204 = Bs. 395.000,oo

Ahora bien, según lo devengado semanalmente por el actor, se puede evidenciar que en algunas semanas se le canceló un salario menor al salario normal que debió devengar de 184 mil 263 bolívares con 15 céntimos:

Semana del 17-11-03 al 23-11-03 = Bs. 173.540,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 10.723,15

Semana del 24-11-03 al 30-11-03 = Bs. 150.690,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 33.573,15

Semana del 01-12-03 al 07-12-03 = Bs. 168.590,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 15.673,15

Semana del 08-12-03 al 14-12-03 = Bs. 145.000,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 39.263,15

Semana del 15-12-03 al 21-12-03 = Bs. 155.640,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 28.623,15

Semana del 22-12-03 al 28-12-03 = Bs. 158.000,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 26.263,15

Semana del 29-12-03 al 04-01-04 = Bs. 155.690,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 28.573,15

Semana del 05-01-04 al 11-01-04 = Bs. 168.000,oo – Bs. 184.263,15 = Bs. 16.263,15

Total diferencia de salario = Bs. 198.955,20

En relación al concepto de cesta básica, como es un beneficio de carácter contractual no salarial que debe ser pagado mensualmente al trabajador, esta Alzada procederá a calcularlo durante toda la relación laboral, a razón de 150 mil bolívares mensuales (5 mil bolívares diarios):

Del 16-10-03 al 08-12-04 = 13 meses y 23 días (413 días)

413 días x 5.000,oo = Bs. 2.065.000,oo

Ahora bien, habiendo quedado establecido que el tiempo de duración de la relación laboral fue de 1 año, 1 mes y 23 días, en razón de que comenzó el 16 de octubre de 2003 y terminó el 8 de diciembre de 2004, esta Alzada procede a efectuar los cómputos correspondientes:

Salario Básico: Bs. 23.090,oo

Salario Normal: Bs. 24.568,42

Salario integral: En cuanto al salario integral, este se calcula agregando al salario normal la alícuota de las utilidades (según costumbre de la industria petrolera es el 33,33 % de lo devengado anualmente) y la alícuota de la ayuda para vacaciones (según la cláusula 8 literal “e” es de 45 días a salario básico), dando como resultado lo siguiente:

Ayuda vacacional Bs. 23.090 x 45 días = 1.039.050,oo / 360 días por año = Bs. 2.886,25

Utilidades Bs. 24.568,42 x 360 días = Bs. 8.844.631,20 + vacaciones de 30 días x Bs. 24.568,42 (salario normal) = Bs. 737.052,60 + ayuda para vacaciones de 45 días x Bs. 23.090,oo (salario básico) = Bs. 1.039.050,oo = Bs. 10.620.733,80 x 33,33% = Bs. 3.539.890,57 / 360 días por año = Bs. 9.833,02

Salario integral: salario normal de Bs. 24.568,42 + alícuota de ayuda vacacional de Bs. 2.886,25 + alícuota de utilidades de Bs. 9.833,02 = Bs. 37.287,69

La cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, referente al régimen de indemnizaciones, establece que la empresa garantiza a los trabajadores, en todo caso de terminación de la relación de trabajo, el preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo; por indemnización de antigüedad legal, el equivalente a 30 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos; por indemnización de antigüedad adicional, el equivalente a 15 días de salarios por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos y una indemnización de antigüedad contractual, equivalente a 15 días de salarios por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos.

El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes: después de un año ininterrumpido de servicios, con un mes de anticipación.

Preaviso (Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, numeral 1, literal “a”:

30 días x Bs. 24.568,42 (salario normal) = Bs. 737.052,60 Bs. 2.421.742,50

Antigüedad Legal: (Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera numeral 1, literal “b”

30 días x 1 año, 1 mes y 23 días x Bs. 37.287,69 (salario integral) =

Bs. 1.118.630,70

Antigüedad Adicional: (Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, numeral 1, literal “c”

15 días x 1 año, 1 mes y 23 días x Bs. 37.287,69 (salario integral) = Bs.18.625.316,40

Bs. 559.315,35

Antigüedad Contractual: (Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera numeral 1, literal “d”

15 días x 1 año, 1 mes y 23 días x Bs. 37.287,69 (salario integral)

Bs. 559.315,35

Total preaviso y antigüedad legal, contractual y adicional: Bs. 2.974.314,oo

De conformidad con la Cláusula 8, literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera, la compañía conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales de 30 días continuos remunerados a salario normal, de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El literal “b” de la misma cláusula establece la obligación de pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia del trabajador, a razón de 2,1/2 días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados.

Según la cláusula 8, literal “e” el trabajador tiene derecho, como ayuda vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, el equivalente a 45 días de salario básico, la cual será pagada también de manera fraccionada, por cada mes completo de servicios prestados cuando el trabajador deje de prestar servicio a la empresa, salvo en los casos de despido justificado.

Vacaciones: Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, literal “a”

Del 16-10-03 al 15-10-04 = 30 días x Bs. 24.568,42 (salario normal) = Bs. 737.052,60

Vacaciones Fraccionadas: Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, literal “b”

Del 16-10-04 al 08-12-04 = 1 mes

2 ½ días x 1 mes x Bs. 24.568,42 (Salario normal) =

Bs. 61.421,05

Ayuda Vacacional: Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera literal “e”

Del 16-10-03 al 15-10-04 = 45 días x Bs. 23.090,oo (salario básico) = Bs. 1.039.050,oo

Ayuda Vacacional Fraccionada: Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera literal “e”

1 mes x 45 días / 12 meses x Bs. 23.090,oo (Salario básico)

Bs. 86.587,50

Total vacaciones y ayuda vacacional: Bs. 1.924.111,15

Utilidades: Es costumbre de la industria petrolera cancelar el 33,33% de lo devengado anualmente por este concepto o 120 días, por lo que se tomará en cuenta el salario normal que se debió devengar (Bs. 737.052,60 mensuales), mas lo correspondiente a las vacaciones y la ayuda vacacional.

Utilidades del 16-10-03 al 30-12-03 = 2 meses y 15 días

2,15 meses x 120 días / 12 meses = 21,5 días x Bs. 24.568,42 = Bs. 528.221,03

Utilidades del 01-01-04 al 08-12-04 = 11 meses y 8 días

11,8 meses x 120 días / 12 meses = 118 días x Bs. 24.568,42 = Bs.2.899.073,56

Utilidades provenientes de las vacaciones y el bono vacacional = Bs. 1.924.111,15 x 33,33% = Bs. 641.306,24

Total utilidades Bs. 4.068.600,83

Así mismo se condena a la demandada al pago de lo establecido en la cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera, que establece que si el trabajador por razones imputables a la empresa, no ha recibo sus prestaciones sociales, se le pagará su salario básico durante todo el tiempo que invierta en obtener dicho pago. Teniendo estas pautas en consideración, desde la fecha de la terminación de la relación laboral el 8 de diciembre de 2004, hasta el día de la publicación del presente fallo el 13 de marzo de 2007, han transcurrido 2 años, 3 meses y 6 días (788 días), sin perjuicio de los días que se sigan computando en la misma cuantía hasta que se materialice efectivamente el pago de lo condenado:

Bs. 23.090,oo (salario básico) x 788 días = Bs. 18.194.920,oo

Ahora bien, el quantum total de los conceptos adeudados calculados por este Tribunal es de 11 millones 230 mil 981 bolívares con 18 céntimos por los conceptos de diferencia de salarios, preaviso, antigüedad legal, contractual y adicional, vacaciones, ayuda para vacaciones, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionadas, utilidades, y cesta básica; y de 18 millones 194 mil 920 bolívares por concepto de indemnización prevista en la Cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera, lo que totaliza la cantidad de 29 millones 425 mil 901 bolívares con 18 céntimos, que deberá ser cancelado por la demandada al actor.

En caso de que la presente decisión no sea cumplida de manera voluntaria, se ordena la corrección monetaria, de la cantidad condenada de 11 millones 230 mil 981 bolívares con 18 céntimos condenada a pagar por concepto de diferencia de salarios, preaviso, antigüedad legal, contractual y adicional, vacaciones, ayuda para vacaciones, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionadas, utilidades, y cesta básica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

Considera este sentenciador que al hacer aplicación de la indemnización por mora prevista en la Convención Colectiva Petrolera, en el presente caso no hay lugar a los intereses de mora, por cuanto se trata de una cláusula contractual que penaliza la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, cumpliendo la misma finalidad indemnizatoria de los intereses de mora y que resulta más beneficiosa para el trabajador, siendo improcedente condenar el pago de ambos conceptos indemnizatorios.

Se impone en consecuencia, la desestimación del recurso planteado por la parte demandada y la estimación parcial del recurso planteado por el actor, declarándose parcialmente con lugar la demanda, por cuanto no prosperaron en derecho todas las pretensiones del actor. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación ejercida por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C. A. (TRANSMOLEROCA). 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano YOHANDRY GONZÁLEZ. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano YOHANDRY J.G.G. en contra de TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C. A. (TRANSMOLEROCA), por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de 11 millones 230 mil 981 bolívares con 18 céntimos por los conceptos de diferencia de salarios, preaviso, antigüedad legal, contractual y adicional, vacaciones, ayuda para vacaciones, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionadas, utilidades, y cesta básica; y de 18 millones 194 mil 920 bolívares por concepto de indemnización prevista en la Cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera, especificadas en la parte motiva del presente fallo, más la corrección monetaria y las cantidades que se sigan causando por concepto de la indemnización prevista en la referida Cláusula 65 hasta el pago definitivo de la prestaciones sociales. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en relación al recurso de apelación ejercido por ella, en virtud de lo que establece 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en cuanto al recurso ejercido por la parte actora y en relación a la demanda, en virtud de la declaratoria parcial de ambos.

Queda así modificado el fallo apelado.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

En Maracaibo a trece de marzo de dos mil siete. Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

___________________________

Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

____________________________

L.E.G.P.

Publicado en su fecha a las 13:30 horas, quedó registrado bajo el No.PJ0152007000200.

La Secretaria,

___________________________

L.E.G.P.

MAUH/rjns

VP01-R-2006-002081