Decisión nº IG012012000274 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Abril de 2012

“…Por todo lo antes expuesto este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón ubicado en la ciudad de S.A.d.C., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Improcedente la solicitud de nulidad relacionadas con las actas policiales. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud presentada por el Ministerio Publico y en efecto SE DECRETA: MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contentiva de presentación cada 15 días por ante este Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal. Así mismo, se acuerda decretar Medida Innominada de conformidad con el ordinal 9 del artículo 256, contentiva de la Prohibición del imputado de acercarse o tener contacto directo con algún ente de la Red Mercal. Igualmente este Tribunal insta al Representante de la Vindicta Publica a continuar con la investigación por cuando no hay suficientes elementos de convicción con el delito que hoy se debate en esta sala en consecuencia se declara SIN LUGAR la precalificación dada por el mismo. TERCERO: se decreta el procedimiento ordinario en el presente asunto penal. CUARTO: se ordena la remisión del presente asunto a la Corte de Apelaciones, de conformidad con el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que la misma se pronuncie sobre el Recurso de Apelación incoada por la Representación Fiscal, manteniendo la Detención de ciudadano Y.A.R. antes identificado hasta que la Corte de Apelaciones decida el referido recurso.-

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Se evidencia del Acta levantada por el Tribunal de Instancia con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, que el Ministerio Público procedió a interponer formal Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, en los siguientes términos:

… “…En este acto ejerzo formalmente el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en el día de hoy, por la ciudadana Juez Quinta del Circuito Judicial Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recurso que fundamentamos en la previsiones del articulo 374 y el articulo 447, numeral cuarto y quinto. (se da lectura al acto) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Ministerio Publico, ve con preocupación no solo la decisión del Juez de Control, sino, más grave aun la absoluta inmotivación de la misma, dada las siguientes consideraciones. En primer término tenemos legitimación activa haciendo uso de nuestras atribuciones legales como Representantes Fiscales artículo 285 de nuestra carta fundamental, articulo 108 del COPP y articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, nos faculta para recurrir como en efecto lo hacemos de las decisiones dictadas por órganos jurisdiccionales que no se encuentren ajustadas a derecho, no solamente en cuanto al ejercicio de la acción penal sino, también en representación de la víctima en este asunto penal, que está plenamente identificada con la red Mercal Falcón, en consecuencia con el Estado Venezolano; En primer término hacemos referencia al carácter suspensivo de este recurso no solo en virtud de la disposición legal antes explanada artículo 374 de la norma procesal, sino, que ha sido establecido en jurisprudencia pacifica y reiterativa que le permite al Ministerio Publico en decisiones de esta naturaleza poder garantizar las resultas del proceso mediante el proceso suspensivo, es decir que el ciudadano imputado quede en libertad bajo el beneficio de Medidas Cautelares, no pueda ejecutarse el día de hoy, está sujeta ahora de una decisión de la segunda instancia. En este orden de ideas estamos ante un concurso real de delitos imputados por el Misterio Publico, vale destacar que el Ministerio Publico, quien tiene la facultad de imputar a través de la imputación formal realizada por los delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en concordancia con el artículo 85 del COPP, que establece que al cooperador inmediato se le aplicara la misma pena que al autor principal del hecho punible, grado de participación que es imputado el día de hoy, aunado al delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada. En este mismo orden tenemos que ambos delitos aplicando las normas del concurso real del delito, supera los diez (10) años de prisión en su límite máximo; en consecuencia la solicitud Fiscal excede claramente no solo el peligro de fuga, sino que más aun del presupuesto procesal para ejercer el efecto suspensivo cuando el legislador solo exige delitos que superen los tres años en su límite superior. En tal virtud, se cumple perfectamente con el articulo 374 en consecuencia el Ministerio Publico, en uso de las atribuciones invocamos el efecto suspensivo en forma inmediata a los fines de garantizar las resultas del p.p.. Como Primera denuncia del recurso de apelación de autos y en aplicación del principio de la impugnabilidad objetiva que consagra el legislador procesal solamente son recurrible las decisiones por las causales que establece expresamente el mismo legislador y en efecto establece el Numeral 4 del artículo 447 que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: “las que declaren procedente la Medida Cautelar Privativa o Sustitutiva. En este caso, observamos con profunda preocupación que el Tribunal de Control de manera completamente inmotivada declara sin lugar la solicitud Fiscal de Medida de Privación Judicial Preventiva, por considerar que es improcedente o sin lugar los delitos imputados por el Ministerio Fiscal. Estamos ante un error de derecho inexcusable por parte del Juez de Control en virtud de lo siguiente: 1.- El Tribunal desestima la Medida Privativa de Libertad por considerar que no hay delito, sin lugar los delitos atribuidos por el Ministerio Fiscal; sin embargo aun considerando que no hay delito, decide imponerlo de Medida Cautelares, es importante destacar como bien sabe la Corte de Apelaciones, que para declarar la procedencia de Medidas Cautelares debe haber un cumplimiento integro del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y si observamos dicho artículo dice el legislador como primer requisito para dictar la Medida de coerción, debemos estar ante la presencia de al menos un hecho punible que acarree pena privativa de libertad y con una acción penal no prescrita. El error de derecho ciudadanos Magistrados es evidente por cuanto el Tribunal no solamente negó la solicitud privativa de libertad sino, que la decisión fue más allá en el sentido de afirmar el Tribunal que no hay delito. Contraviene con el articulo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, porque mal podría este Tribunal impuesto al ciudadano imputado de medidas cautelares que vale destacar se denominan MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, por que precisamente sustituyen el estado de libertad al cual tiene derecho todo ciudadano que no se encuentre presuntamente incurso en algún hecho punible. Es decir la Juez de control ha impuesto al ciudadano de Presentaciones Periódicas la cual restringe la libertad considerando que no hay delito. La decisión del tribunal viola el debido proceso. Mal puede restringir la libertad y al mismo tiempo decirle que no hay elementos que lo señale como presunto autor del delito y restringe la libertad. En consecuencia debe ser anulada por la Corte de apelaciones en virtud de los fundamentos de derecho que venimos señalando, asimismo, solicitamos se ordena la celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante otro tribunal que garantice el estricto apego a la legalidad en las decisiones que a bien se deba tomar, siempre en aplicación del efecto suspensivo. Como Segunda Denuncia, pese que consideramos la primera es contundente que jurídicamente anula la audiencia oral de presentación, sin embargo y a todo evento, como denuncia y con fundamento al numeral 5to del mismo artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como presupuesto procesal para recurrir, “Decisiones que causen un Gravamen Irreparable”; ciertamente la decisión tomada por este Tribunal el día de hoy causa un serio gravamen irreparable para el estado Venezolano, tanto en el ejercicio de la acción penal como el estado que es víctima del asunto penal, alegado que en esta doble cualidad del Estado Venezolano representado por el Ministerio Publico y por la ciudadana Consultora Jurídica de la red Mercal Falcón, dada las siguientes consideraciones: 1.- la solicitud de Medidas de Privación Judicial del Ministerio Publico, tiene como objetivo procesal fundamental garantizar precisamente las resultas del mismo proceso, debemos considerar los presupuestos que en todo proceso deben examinarse para acordar medidas de coerción personal e inclusive es aplicable en Medidas Cautelares de índole civil, verificando el conocido doctrinalmente como FOMUS BONI IURIS” traducido como el humo del buen derecho y este presupuesto se traduce en materia penal como la necesaria existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Publico. Seguidamente haremos un análisis de cada uno de los elementos de convicción lo cuales verificados de manera conjunta, en efecto hacen presumir la participación. Como Segundo presupuesto procesal de toda Medida de coerción o asegurativa, conocida como cautelares o precautelativas, debe examinarse como presupuesto conocido como PELICULUM IN MORA, peligro en la tardanza en la administración de justicia, que sabemos consta en las diversas fases, comenzando en la fase investigativa. Tales presupuestos se cumplen en este asunto penal, sin embargo la decisión no revisa estos presupuestos de modo alguno, solamente el Tribunal de manera inmotivada nos ha informado que declara sin lugar la solicitud fiscal de privativa y que igualmente declara sin lugar el delito inclusive atribuido por el Ministerio Publico. Dentro de este segundo presupuesto ante la posibilidad de este Peliculum In Mora, que en materia penal en la posibilidad por una parte del Peligro de Fuga, articulo 251 del Código y por otra parte Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad. Estamos antes testigos conocidos por el Imputado, y perfectamente puede incidir este ciudadano para que estas personas asuman una conducta desleal en este proceso y como secuela de ellos asegurar la impunidad en su juzgamiento. No obstante vemos con preocupación la falta de análisis de estos presupuestos por parte del Tribunal de Control, situación que causa indefensión manifiesta al Ministerio Publico, por cuanto no tenemos conocimiento de ninguna razón de índole jurídica que haya conllevado a la juzgadora de Control a tomar esa decisión. Continuando con esta denuncia de gravamen irreparable causado al estado Venezolano, debemos examinar Ciudadana Magistrado, los requisitos en este asunto penal que deben cumplirse para el decreto de Medidas de coerción los cuales tampoco fueron revisados de modo alguno por el Tribunal ad quo. Debemos destacar aunado a la imputación Fiscal de los delitos de Peculado doloso en grado de Cooperador inmediato y Asociación Ilícita para Delinquir, delitos que efectivamente acarrean penas corporales Privativas de Liberad, e inclusive el peculado acarrea pena pecuniarias, debemos recordad que los cooperadores inmediata, están sujetos a las mismas penas del autor principal por mandato del artículo 85 del legislador sustantivo penal. En cuanto al requisito de la prescripción en materia de corrupción establece el artículo 271 de nuestra carta fundamental, CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICO (da lectura expresa); dada la gravedad de los delitos de corrupción o contra el patrimonio público son equiparados por el texto constitucional a los delitos en materia de derechos humanos, tales como el genocidio, la desaparición forzosa de personas entre otros, que igualmente equiparados al Tráfico de Drogas que también es considerado delito de lesa humanidad. Este aspecto es de suma importancia para connotar la magnitud del daño causado al estado venezolano con estas conductas delictivas pero igualmente permite verificar el gravamen irreparable que le ocasiona la decisión de primera instancia al estado venezolano. Pareciera ante la inmotivación de la decisión que estos hechos atribuidos por el MP, no revisten mayor importancia para el Tribunal ad quo, esta afirmación al hacemos en base a la inmotivación de la decisión recurrida. Por otra parte se exige la presencia de elementos de convicción fundados para estimar la participación del ciudadano imputado en los hechos atribuidos por la representación Fiscal. En primer lugar tenemos como elementos de convicción el acta policial de fecha 12 de abril de 2012 emanada de la Policía del Estado Falcó, en la cual se observa claramente cuáles son los hechos que dieron motivo a la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado. En este sentido el Ministerio Publico haciendo uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, efectivamente convoca una comisión policial a los fines de verificar una información manejada por la coordinación de la Red Mercal Falcón. Vale destacar la actuación conjunta del Ministerio Público y la red mercal en convocar la Comisión Policial. En cuanto a la actuación en la escena del crimen o sitio del suceso, en primer término se realizó la inspección a un establecimiento comercial denominado R.A.L.B., el cual funge como restauran, se encontraba en pleno funcionamiento para atención al público, por ende exigía libre acceso a ese sitio público (abierto al público) en tal virtud, ciudadanos Magistrados es inconcebible que se pida una orden de allanamiento para ingresar a un sitio abierto al público, como bien sabe participamos activamente en la investigación penal los sitios abiertos al público pueden ser inspeccionados por autoridades del Estado Venezolano, policiales, militares, administrativas, fiscales, jurisdiccionales, cuando se presuma que en el mismo se cometan irregularidades; en este caso en concreto la situación era más gravosa aun por cuanto se estaban cometiendo activamente delitos en materia de corrupción; de manera que la actuación de ingresar conjuntamente con los funcionarios policial, testigos de procedimiento y con el Ministerio Publico, se encontraba ajustado a derecho en consecuencia, no es requisito, si se quiere invocar la excepción legal del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite ingresar a lugares como residencias, familiares, entre otros, sin una orden de allanamiento, por cuanto al corroborarse la existencia de un delito lógicamente el legislador faculta a órganos del estado para ingresar; no obstante en el presente asunto penal, reiteramos se trataba de un sitio del suceso abierto al público; de manera que el acta policial cumple con todos los requisitos de ley; así mismo, contamos con entrevistas del ciudadano J.S. quien participo como testigos del procedimiento. Explica claramente su entrevista como observó la comisión el hecho punible y la consecuente aprehensión en flagrancia por parte de Polifalcón. Con respecto a la Flagrancia, en virtud del principio Iura Novi Curia, el Juez sabe de derecho, existe las “actuaciones urgentes y necesarias” cuando se esta cometiendo un hecho punible en flagrancia, de manera que la actuación en el sitio del suceso de los efectivos del CICPC, se encuentra igualmente ajustada al Código Orgánico Procesal Penal. Como tercer elementos de convicción esta la entrevista del ciudadano R.S., se narra cómo presenció el procedimiento, tanto la inspección y verificación de la comisión del delito, como la consecuente aprehensión del ciudadano por parte de Polifalcón, que ese órgano aprehensor en este asunto penal, en el marco de la Ley de Policial Nacional. Como cuarto elemento la entrevista del ciudadano J.G., quien explano que se trataba del propietario del establecimiento comercial el cual indicó había arrendado al ciudadano Y.R., para que se dedicara a la actividad licita de vender alimentos expedidos legalmente e inclusive alegó tener otros negocios dedicado al ramo. La contratación indicada por el ciudadano en el mismo sitio del suceso evidenciaba la presunta responsabilidad del imputado en la actividad ilícita. Otro elementos de convicción es la entrevista al ciudadano O.R., ciudadano que presta servicio como coordinador de Seguidas Integral de la Red Mercal, narra en su entrevista que la información que el manejaba y el procedimiento efectuado en el cual se produjo la aprehensión del ciudadano imputado en este asunto, consta también como elemento de convicción el registro de cadena de custodia que permite verificar el manejo de las evidencia a los fines de efectuar las experticias, en este caso son alimentos de la red mercal de la marca denominada FEPASA CEDAL, las cuales tenían como destino el conocido como programa de atención a las Escuelas, (PAE), de índole social creado por el ejecutivo nacional dentro del marco de la misión alimentaría. Se trata de alimentos destinados a las escuelas, los cuales no formaban parte inclusive de la red comercial; es decir, Mercal no negocia estos alimentos con precio subsidiado, por el contrario se expide gratuitamente a los niños y sus escuelas respectivas. De tal manera, la evidencia incautada es de suma importancia en el asunto penal. Consta asimismo, el acta de inspección Nro 708, suscrita por los efectivos expertos J.G. y T.V., del CICPC dejando constancia de las características físicas del sitio del suceso, ubicado en la población de la vela, calle principal, sector C.S., Restauran R.A., Las Brizas, Municipio Colina del Estado Falcón. Elemento de Convicción de suma importancia dado que narra el sitio del suceso y la presencia material de las evidencias en el mismo. Otro elementos de convicción es el montaje fotográfico realizado por los expertos del CICPC, en el cual en la foto 1 y 2, se observa la fachada principal del sitio del suceso, mientras que en las fotos signada Nro 3, 4, 5, 6, 7, fijan fotográficamente las evidencias presenten en el sitio del suceso en las cuales se aprecia claramente los alimentos de origen avícola que pertenecen a la red mercal y por ende son patrimonio público del Estado Venezolano. Otro elemento de convicción acta de fecha 12 de abril de 2012, suscrita por los expertos T.V. y J.G.d. la Policial Científica el cual deja constancia de su traslado inmediato al sitio del suceso donde se verificada la comisión de un hecho punible en flagrancia haciendo contar la presencia de los efectivos policiales actuantes, presencia de funcionarios de la red mercal Falcón y Ministerio Publico. Otro elemento de convicción acta de fecha 13 de abril, suscrita por funcionarios W.P., en la que dejan constancia de haberse trasladado a la Coordinación MERCAL FALCÓN, (frigorífico) para efectuar experticia de avaluó real, necesitaban los expertos conocer cuál es el precio de estos alimentos que maneja la red mercal el cual es subsidiado por el Estado Venezolano. Consta asimismo, la experticia de reconocimiento legal y avalúo real, elemento contundente por cuanto describe en forma detallada las evidencias incautadas en la parte expositiva y establece el valor comercial de las evidencias, según información aportada por Mercal de 880 bolívares fuertes, insistimos por cuanto se trata de un valor ajustado a la Misión alimentaría por ende subsidiado por el Ejecutivo Nacional, no obstante el ciudadano negociaba estos alimentos con un precio de un restaurant privado ajustado a los precios de abastecimientos de alimentos privada, causándolo le un serio gravamen al Estado Venezolano; en tal virtud ciudadanos Magistrados observamos el cumplimiento indefectible en este asunto penal de los requisitos de fundados elementos de convicción por ultimo exige el legislador “Presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad”; decíamos ciudadanos Magistrados en la audiencia oral de Presentación que el peligro de Fuga se presume en el presente asunto penal tal como lo dispone el parágrafo primeo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que los delitos imputados el primero de ellos, Peculado doloso, como Cooperador Inmediato alcanza los 10 años de Prisión, aunado al segundo delito, rebasa esta exigencia procesal, decíamos y reiteramos ante esta corte, tal como está establecido en la jurisprudencia, resulta de más importancia aun la magnitud del daño causado; en este sentido la decisión que se recurre no mide en forma alguna este presupuesto del daño causado al Estado Venezolano, es decir no explico el Tribunal de Control a las partes al menos su opinión sobre el daño causado al Estado, no obstante resulta evidente, público y notorio, la existencia de la misión alimentaria del Estado y por ende la repercusión de estos delitos en el funcionamiento de la misión alimentaria de manera que es severo el daño causado al estado Venezolano con estos delitos. En cuanto al peligro de obstaculización, igualmente se configura por una parte en cuanto a los testigos del procedimiento y por otra parte ante eventuales imputaciones que pueda hacer el Ministerio Publico. Preocupa al Ministerio Publico que el Tribunal de Primera Instancia no tomo en cuenta este presupuesto procesal al considerar en su decisión que los ciudadanos deberían ser procesados bajo una Medida Cautelar de presentaciones periódicas, ello aunado a todo lo explanado a la primera denuncia en la presente recurso de apelación de autos con efecto suspensivo que hacemos el día de hoy, en forma oral. Ahora bien, con fundamento en esta segunda denuncia solicitamos muy respetuosamente se anule la decisión recurrida y como solución procesal consideramos procedente en derecho se ordena la celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante otro órgano jurisdiccional que garantice de acuerdo a los articulo 2, 3 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela justicia y estricto apego a la legalidad en lo sucesivo, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expresados, solicitamos respetuosamente de la Corte de apelaciones como segunda instancia procesal, se admita el presente recurso de apelación de autos y se declare con lugar en la resolución correspondiente. Una vez más, con el debido respecto al Tribunal de Control solicitamos la aplicación inmediata el efecto suspensivo que prevé la legislación y proceda a sustanciar el recurso de apelación incoado. De igual forma solicitamos copia certificada del acta de audiencia del día de hoy, para fines legales que interesan al Ministerio Publico. Es todo…”

De igual manera se desprende del acta de la Audiencia de presentación que los Defensores Privados, respecto a la apelación con efecto suspensivo solicitada por el Ministerio Público, dieron contestación de la manera siguiente:

…Una vez incoada la exposición de la Representación Fiscal, esta Defensa no tiene claro si es una réplica a la Defensa o es un recurso de apelación, por cuanto los alegatos fueron esgrimidos en la audiencia de presentación. No veo nada sobre el Nro 250 por cuanto la audiencia de presentación culminó con una decisión de manera objetiva dictada por el Juzgado Quinto de Control En cuanto a los requisitos de admisibilidad del artículo 374 el Ministerio Publico en su intervención oral de este Recurso dijo que en la decisión del Tribunal restringe la Libertad, es decir que la fiscalía esta clara que la Medida decretada restringe la Libertad. Considera esta defensa que la Medida otorgada por el Tribunal e impugnada por el Ministerio Fiscal no causa ningún agravio, por que en efecto la Medida Cautelar, con esta medida esta siendo coartada que es la necesidad de aseguramiento que también tiene la medida de Privación Judicial. En la intervención oral esta Defensa dejo sentado que no están llenos los elementos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que a pesar que este Tribunal declaró improcedente las nulidades mantiene el criterio sobre las actas. No están dados los supuestos para configurar el delito, es decir no existe Asociación para delinquir, ni tampoco existe elementos sustantivos para estimar que él es cooperador inmediato en el delito de Peculado Doloso. En cuanto al peligro de fuga este se desnaturaliza. Hablo que mi defendido puede obstaculizar la investigación por cuanto dice que conoce a los testigos que convalidaron al allanamiento, toda vez que el Ministerio Público estuvo presente en el acto. Insiste que hay imputados que no están en el expediente en este momento. De tal manera Ciudadana Magistrado, considera que el recurso de impugnación de auto de efecto suspensivo es temeraria, no están dadas las condiciones del artículo 374 y mucho menos para declarar con lugar; es por ello que solicito sea declarado inadmisible y en su defecto declarado sin lugar en la definitiva. Es todo…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior se advierte que, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, teniéndose que:

Del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, manifestando ratificar la solicitud presentada, entre otras cosas, porque el mencionado imputado presuntamente es autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOSIACIÓN ILICTA PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 16 ejusdem, esto es, al estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho y la existencia del peligro de fuga.

Se observa de la aludida acta que, seguidamente el Tribunal impuso al imputado de la n.C. contenida en el artículo 49 ordinal 5° que los exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo harían libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tomara como elemento en sus contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, reservándose el derecho el mismo a rendir declaración.

Acto seguido la Defensa Privada hizo uso de su derecho de palabra contradiciendo los argumentos fiscales, señalando los alegatos a favor de su defendido. De igual forma se otorgo el derecho de palabra a la representación de la Victima, Apoderada de la red Mercal, Abg. M.M., la cual expreso entre otras cosas “…me adhiero a lo expuesto a la Representación Fiscal quien le dio información en cuanto la destinación de los productos que fueron encontrados, están relacionados con la misión alimentaría en especifico al área de Educación del Estado Falcón, en este caso del Municipio Colina…”

En este sentido se verifica del acta de la Audiencia oral de Presentación de fecha 14 de abril del 2012, que se analiza, que la Jueza Suplente del Tribunal para esa fecha, Abg. E.G., luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió lo siguiente:

…Seguidamente la ciudadana jueza: oídas las exposiciones de las partes; y revisada las actuaciones que conforman la presente causa, Declara EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: Improcedente la solicitud de nulidad relacionadas con las actas policiales. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud presentada por el Ministerio Publico y en efecto SE DECRETA: MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contentiva de presentación cada 15 días por ante este Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal. Así mismo, se acuerda decretar Medida Innominada de conformidad con el ordinal 9 del artículo 256, contentiva de la Prohibición del imputado de acercarse o tener contacto directo con algún ente de la Red Mercal. Igualmente este Tribunal insta al Representante de la Vindicta Publica a continuar con la investigación por cuando no hay suficientes elementos de convicción con el delito que hoy se debate en esta sala en consecuencia se declara SIN LUGAR la precalificación dada por el mismo. TERCERO: se decreta el procedimiento ordinario en el presente asunto penal….

Así mismo del Auto Publicado in extenso en fecha 16 de Abril de 2012, por la Jueza Titular de dicho Juzgado Abg. Marialbi Ordóñez, se desprende:

…A los fines de que este Tribunal Quinto en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, para determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Publico.

En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILICTA PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 16 ejusdem, y el Ministerio Publico presenta como elementos de convicción, Acta Policial, de fecha 12 de Abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Falcón, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Estado Falcón, así como Registro De Cadena De C.D.E.F., de fecha 12 de Abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Estadal, Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del estado Falcón; todo lo cual configura el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por otro lado siendo que en el caso en estudio los mismos han sido considerados por este Juzgado, tal y como se plasmaron en el capitulo precedente, los cuales indujeron a presumir la autoría del imputado en el hecho punible cometido, es decir los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILICTA PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 16 ejusdem, cuando de la adminiculación de tales elementos se verifico de parte del hoy imputado, que no se cumplen los elementos del tipo que refiere el Ministerio Publico en su escrito de presentación de imputado, no cumpliendo así con los exigencias determinadas en el artículo 250 de la norma adjetiva penal.

Ahora bien, considera este Tribunal que efectivamente no se encuentran llenos los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad, el mismo puede ser satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa, tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación y el tipo penal de que se trata, asimismo no se encontró vinculación alguna del imputado con los delitos que le imputa el Ministerio Publico.

Así pues, consagra el artículo 256 de la norma adjetiva penal:

…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: Omisis.

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe…

Señalado lo anterior, considera este Tribunal que lo ajustado a derecho es imponer al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en régimen de presentación cada quince (15) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal y la Medida Innominada de conformidad con el Numeral 9 del Artículo 256, contentiva de la prohibición del imputado de acercarse o tener contacto directo con algún ente de la Red Mercal. Y ASÍ SE DECIDE.

DEL PROCEDIMIENTO PROCESAL PENAL A SEGUIR

El Ministerio Publico en su exposición solicito la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 280 y 283 del Código Adjetivo relativas al Procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello una atribución conferida por el texto adjetivo penal, y por la Jurisprudencia patria, este Tribunal en respeto al principio de la titularidad de la acción penal, así lo decreta y ordena que la causa se tramita conforme a las reglas de dicho procedimiento. Y ASI SE DECIDE…

Conforme se extrae de este extracto del auto, así como del Acta de celebración de la Audiencia de Presentación, la Jueza del Tribunal no fundamento los motivos de la decisión, además de incurrir en contradicción en la misma, por el cual hará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

La decisión pronunciada aparece totalmente inmotivada e incongruente, infringiendo la norma legal contenida en el artículo 173 del texto penal adjetivo, respecto a que las decisiones judiciales deben dictarse mediante autos o sentencias fundadas, ya que en la misma la Jueza Titular del Juzgado de Control ABG. MARIALBI ORDÓÑEZ, encargada de la motivación del fallo dictado en la Audiencia oral de Presentación por la Jueza Suplente ABG. E.G., solo determinó cuál es el hecho punible que estimó cometido por el imputado de autos, afirmando “…la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…”, aun cuando del Acta de la referida audiencia oral de presentación, se desprende que la juzgadora suplente indicó “…Igualmente este Tribunal insta al Representante de la Vindicta Publica a continuar con la investigación por cuando no hay suficientes elementos de convicción con el delito que hoy se debate en esta sala…”; contradiciendo totalmente lo decidido en sala en cuanto a la existencia del hecho punible precalificado por el Ministerio Público.

Aunado a esto no estableció ni analizó los elementos de convicción acreditados y ofrecidos en el asunto por el Ministerio Público, tales como las actas de entrevistas, Acta de investigación penal y experticia de reconocimiento Legal y Avaluó; ni mucho menos razonó lo previsto en los artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal referentes al peligro de fuga o de obstaculización, amén de resultar incongruente el fallo, cuando por un lado establece que no existen suficientes elementos de convicción para decretar una Medida Privativa de Libertad, es decir no llenan los requisitos establecidos en el artículo 250 de la ley Adjetiva Penal, mas sin embargo por otro lado señala que lo procedente es decretar una medida menos gravosa; infringiendo así el derecho a la tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad; formalidad que ha de ser entendida como garantía instrumental del debido proceso, en otras palabras, exenta de ritualidad per se.

Sobre el deber de los Jueces de motivar las decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto en innumerables fallos que, dentro de las garantías procesales, “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. (Sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O.)

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, importante traer la siguiente opinión doctrinaria, del conocido Autor F.G.F., (2001) en su Obra: “Comentarios a la Constitución”, donde expresa: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” (3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., pág. 538).

Por ello, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Corolario a lo anterior, se destaca que el tratadista A.S.S. (1998), ha señalado en su Obra: “El Debido Proceso Penal” que, el debido proceso es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “. (Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. Pág. 196”).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha señalado categóricamente, en sentencia Nº 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., lo siguiente: “…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el p.p. debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado por las partes en las audiencias, como en la del caso de autos, y de analizar el contenido de esos alegatos de las partes, en cuanto a la tesis planteada por el Ministerio Público en la solicitud de imposición de medida de coerción personal al imputado y a la antitesis opuesta por la Defensa en los alegatos de descargos durante la realización de la audiencia, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales admite o no dichos pedimentos, se materializa a través de un auto, el cual debe ser fundado, salvo que se trate de los autos de mero trámite como lo contempla la norma vulnerada, contenida en el artículo 173 del tantas veces referido Código y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “… esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”.

En el caso que se analiza, partiéndose entonces de los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida –cuya trascripción parcial precede –carencia de análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustenten cada uno de los extremos exigidos en el citado artículo 250 para la procedencia de la aplicación del artículo 256.3, que permitan, a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, conocer el por qué del criterio judicial asumido, ó en otras palabras, no se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dar soporte tanto al fumus b.i. como al periculum in mora, lo que permitiría a esta Alzada poder analizar la justeza o no, conforme a derecho, de la decisión impugnada.

Nótese que en cuanto a la apelación de autos, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal otorga a las C.d.A. la competencia para conocer del proceso, exclusivamente, respecto de los puntos de la decisión que han sido impugnados, pudiendo dictar un pronunciamiento propio si la motivación es deficiente, pero nunca cuando la decisión que se revisa adolece totalmente de razonamiento o fundamentación previa del dispositivo al que se llega.

Finalmente, la Sala Constitucional en sentencia del 13 de agosto de 2.008, Nº 1350, en relación al artículo 173 de la norma adjetiva penal y el deber de fundamentar las decisiones judiciales, señaló:

…toda sentencia o auto dictada por lo tribunales penales debe ser fundado o motivado bajo pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión…

De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones...consideraron –una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público…era deber de éstos declarar la nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo y reponer el proceso al estado…fuese…presentado nuevamente ante el Juzgado de Control respectivo…

En consecuencia, visto que el efecto que produce la declaratoria de nulidad absoluta de un auto es la reposición de la causa, en este caso, al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto al que produjo el fallo recurrido para que, con entera libertad de criterio, dicte la decisión que corresponda, con exclusión del vicio observado se ordena al Juez que le corresponda conocer del presente asunto que proceda a la realización de la audiencia oral de presentación dentro del lapso de las 48 horas siguientes al recibo de las actuaciones para que resuelva sobre la petición Fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer dicha norma: “… El juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición…”. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO dictado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C. en el Asunto Penal seguido contra el ciudadano Y.A.R.;, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILICTA PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 16 ejusdem, por motivo del recurso de apelación interpuesto durante la celebración de la Audiencia de Presentación y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, Abogados F.F. y D.M., decisión que dictó el precitado Tribunal imponiéndole al ciudadano antes mencionado las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contentiva de presentación cada 15 días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, así como la Medida Innominada de conformidad con el ordinal 9 del artículo 256, contentiva de la Prohibición de acercarse o tener contacto directo con algún ente de la Red Mercal. En consecuencia, se repone la causa al estado de que otro Juez, distinto al que produjo el auto anulado, realice la audiencia oral de presentación y resuelva sobre la solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dentro de las 48 horas siguientes al recibo de las actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 373 eiusdem, prescindiendo del vicio observado, respecto a la declaratoria de nulidad absoluta, Remítanse inmediatamente las presentes actas procesales a la URDD de este Circuito Judicial Penal para que sea redistribuida ante un Tribunal distinto al que produjo la nulidad absoluta resuelta. Cúmplase. Líbrense boletas de notificación a las partes y oficio de remisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

G.O.R.

JUEZA TITULAR PRESIDENTE

C.N.Z.M.F.B.

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución NºIG012012000274